STS, 11 de Marzo de 1985

Por infracción de ley y de la doctrina legal concordante, al amparo del artículo mil seiscientos noventa y dos, ordinal primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil: por infracción del artículo mil doscientos cincuenta y dos, párrafo primero del Código Civil, infringido por el concepto de violación por aplicación indebida, así como de la doctrina del Tribunal Supremo en sus sentencias de diez de mayo de mil novecientos ochenta y dos, de nueve de mayo de mil novecientos ochenta y otras.

Por infracción de Ley y de la doctrina legal concordante, al amparo del artículo 1.692, ordinal primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil; por infracción del artículo 548, párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infringido por el concepto de violación por aplicación indebida; así como de la doctrina del Tribunal Supremo en sus sentencias de quince de junio de mil novecientos ochenta y uno, siete de julio de mil novecientos setenta y ocho y otras.VISTO siendo Ponente el Magistrado Don Cecilio Serena Velloso.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que el motivo primero del recurso, por la vía del mismo número primero del artículo

1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denuncia la "violación por aplicación indebida», del párrafo también primero del artículo 1.252 del Código Civil según el cual, para que la presunción de cosa juzgada surta efecto en otro juicio, es necesario que, entre el caso resuelto por la sentencia y aquél en que ésta sea invocada, concurra la más perfecta identidad entre las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron; alegándose por el motivo que no existe esa identidad entre lo resuelto en el juicio verbal civil por el Juzgado de Distrito de Nájera y, en trámite de apelación, por el Juzgado de Primera Instancia de Logroño y las cuestiones trabadas en el declarativo ordinario de mayor cuantía, de que el presente recurso dimana y en el que se acogió la excepción de cosa juzgada ya en el antecedente; ocurriendo que este motivo adolece, en su planteamiento, de defectos formales que lo hacen inviable, pues,

1. aparte que, como ya denunció el Ministerio Fiscal en el superado trámite de la admisión, no existe en Derecho el concepto de "violación por aplicación indebida», siendo la "violación» y la "aplicación indebida» conceptos distintos y excluyentes o incompatibles entre sí porque suponiendo la violación la falta de aplicación de determinado precepto, no puede al mismo tiempo coexistir ese concepto con el de su aplicación indebida, con lo cual se haya incurso el motivo en la causa de inadmisión (y ahora, en este trámite corriente de sustanciación y decisión, causa de desestimación) del número cuarto del artículo 1.729 en relación con el artículo 1.720, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su redacción originaria, por la que se rige todavía el presente recurso, aparte-se repite- ese defecto, se da también el más grave de que, como notaron las sentencias de esta Sala de veintisiete de agosto de mil novecientos cuarenta y cuatro, seis de noviembre de mil novecientos sesenta y cinco, once de noviembre de mil novecientos ochenta y uno y veintitrés de noviembre de mil novecientos ochenta y tres, la infracción de las normas atinentes a la cosa juzgada tiene una vía específica para ser invocada mediante el recurso extraordinario de casación: la del número quinto del artículo 1.692 ya citado, siendo que el juicio ha versado principal cuando no exclusivamente sobre la cuestión de si concurría o no la excepción de cosa juzgada, negada en el primer grado y apreciada en el segundo, y que el recurso trae a este trámite de la casación por el inadecuado cauce del número primero, en vez del quinto, previsto para ese efecto.

CONSIDERANDO que, no obstante las carencias formales acusadas, suficientes de suyo para la desestimación, procede, para mayor garantía, entrar al examen de si concurre o no la cosa juzgada y para ello principiar por dejar establecidas las siguientes puntualizaciones: A) en el antecedente juicio verbal civil seguido entre las mismas partes o sea entre Plácido y Evaristo de un lado, y Jesús Manuel de otro y que fue resuelto por la sentencia del Juzgado de Distrito de Nájera de siete de febrero de mil novecientos ochenta y uno (folios treinta a treinta y cuatro y otros lugares) y, mediante confirmación, en trámite de apelación, por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número uno de Logroño de nueve de abril de mil novecientos ochenta y uno (treinta y seis, treinta y siete y otros lugares), cuantía cuatro mil pesetas, precedido de conciliatorio de diecinueve de julio de mil novecientos setenta y nueve (setenta y seis y setenta y siete), aún innecesario, la pretensión ejercitada fue según la papeleta de cinco de septiembre de mil novecientos setenta y nueve, y los autos de dicho juicio que figuran incorporados al de mayor cuantía (ciento noventa y nueve a doscientos ochenta y tres y otros lugares), la reivindicación por los Plácido Evaristo frente a Jesús Manuel de terrenos de la propiedad de los primeros; y, habiéndose identificado dichos terrenos como parcelas catastrales NUM002 y NUM003 atribuidas a la propiedad de Plácido la primera (por título de operaciones particionales de las herencias de sus padres, protocolizadas el nueve de junio de mil novecientos nueve) y a la de Evaristo la segunda (por título de herencia según Relación inventariada de veintiséis de octubre de mil novecientos treinta y ocho), una y otra con superficie de sesenta y ocho metros cuadrados, habiendo el allí demandado Jesús Manuel construido una edificación sobre ciento ochenta y cuatro metros tres decímetros cuadrados, de los cuales ciento cincuenta y cuatro metros noventa decímetros cuadrados, correspondían a las parcelas de los actores (ocupando la totalidad de la parcela NUM003 y cuarenta y un metro treinta y cinco decímetros cuadrados, de la NUM002 , una y otra de sesenta y ocho metros cuadrados), se dispuso "la demolición de la parte de la edificación realizada sobre las referidas fincas de los actores» (considerando penúltimo, al final), resolviéndose en el fallo "Dos. Que procede por cuenta del demandado la demolición de la edificación efectuada sobre las fincas de los actores, que deberá dejar a libre disposición de los mismas la zona de finca invadida con la edificación»; sentencia que fue íntegramente confirmada en vía de apelación; B) que, en la demanda del juicio declarativo de mayor cuantía de que dimana el presente recurso (folio treinta y nueve vuelto) se propone como "fondo del asunto» ("fundamento» IV), el artículo 361 del Código Civil, con cuyo fundamento se pretende "exigir que los hoy demandados, como dueños del terreno, ejerciten la opción que dicho artículo 361 les concede», o, dicho con las palabras mismas del "suplico» (cuarenta) "que, estimando nuestra pretensión, se condene a los demandados a ejercitar el derecho de opción concedido por el artículo 361 del Código Civil»; habiéndoseaumentado el objeto del juicio en el trámite de la réplica (noventa a noventa y cuatro), incorporando la pretensión (noventa y cuatro) de que "alternativamente» y si no hubiere lugar a lo pedido en la demanda, "se declare que por aplicación de la doctrina de la accesión invertida, los demandados están obligados a vender a mi poderdante la porción de terreno de su propiedad, invadida por la construcción del pabellón agrícola efectuada por mi poderdante, en el precio que pericialmente se determine en ejecución de sentencia, así como a otorgar a favor de mi poderdante escritura pública de tal transmisión».

CONSIDERANDO que, una vez hechas las preinsertas puntualizaciones, se desprende de ellas que ha de ser desestimado el motivo por concurrir ciertamente la más perfecta identidad entre las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron en uno y otro de los juicios, abundando para ello en los argumentos de la notable sentencia de la Audiencia, pues, en efecto, procede destacar que la intrínseca entidad material de una acción (determinada por sus elementos subjetivos, objetivos y causales), permanece intacta sean cuales fueren las modalidades extrínsecas adoptadas para su formal articulación procesal, a cuyo respecto esta Sala viene negando toda relevancia innovadora a la posición de las partes enfrentadas, y otro tanto cabe decir de las correlativas formulaciones, positivas o negativas, de que la acción ejercitada sea susceptible, de suerte que la acción de declaración positiva de un derecho comporta la acción de declaración negativa del antagónico (merced a una correspondencia que, en lógica repercusión sobre la actitud defensiva del interpelado, le aboca a la negación del derecho afirmado de adverso o a la afirmación del propio), a partir de lo cual no puede ignorarse la esencial identidad de contenido entre dos procesos cuando ejercitada en el primero la acción positiva, el otro litigante deduzca en el subsiguiente la correlativa acción negativa, que es lo acaecido entre los aquí litigantes puesto que, siguiendo las puntualizaciones antepuestas se advierte que los demandantes del juicio verbal y aquí recurridos alegaron en dicho juicio su derecho de dominio sobre los terrenos en que intentaban edificar y efectivamente construyó el allí demandado y aquí recurrente, siendo estos mismos hechos, si entonces fundamentadores de la reivindicación de los terrenos en la porción de los mismos invadida por la construcción, ahora y en boca de éste, fundamentadores de la accesión (ordinaria o invertida) que es el objeto del juicio, de que el presente recurso dimana y en que las mismas partes del verbal actúan en la inversa posición de demandante el allí demandado y de demandados los allí actores; y aunque sólo a primera vista, pudiera existir la diversidad del "petitum» (y así lo apreció la sentencia recaída en el primer grado del mayor cuantía), una más atenta consideración conduce por el contrario a la afirmación de la identidad por cuanto en el juicio verbal antecedente no se ejercitó una acción mero declarativa, sino que expresamente se solicitó se condenara al allí demandado a la demolición de lo por él edificado en el terreno propiedad de los actores y a reintegrarles a éstos en la libre disposición de la porción invadida, pretensiones de condena que fueron estimadas en el segundo de los pronunciamientos del fallo, y en los términos antes consignados, de suerte que se agitó allí, como la sentencia impugnada refiere, "expreso pedimento de la restitución del nudo terreno mediante demolición del edificio», pretensión reivindicatoría que conllevaba o embebía la negativa de la acción, por lo cual la pretensión aquí ejercitada por el allí demandado adoptando ahora en el mayor cuantía, de que el presente recurso dimana la posición de demandante no viene a ser sino reproducir, invirtiendo el sentido, la misma ya resuelta, tanto al solicitar la indemnización del artículo 361 (siendo, que se le condenó en firme a la demolición de la obra que ahora se quiere considerar como origen de gastos reintegrables) como la adquisición, mediante el dispositivo de la accesión invertida, del terreno invadido (siendo que se le condenó en firme a reintegrarlo como "nudo terreno», a los actores entonces); debiendo concluirse - en suma- afirmando la sustancial identidad del "petitum» de ambos juicios; siendo también de asumir lo razonado acerca de que las pretensiones se identifican merced a los hechos y no - generalmente- por el punto de vista jurídico, y argumentando que la accesión invertida hubiera podido jugar en el juicio verbal, ya que no como pretensión reconvencional que eventualmente pudo ejercitar el allí demandado y aquí recurrente, sí como obstativa al éxito de la pretensión reivindicatoría y en tal concepto utilizable por el Juzgador, de oficio y conforme al principio "iura novit curia», sin que pueda ahora servir en el juicio presente como recurso contra el fallo ejecutivo ya que, siquiera el constructor no estuviera en aquel juicio en el deber de reconvenir, pesaba sobre él una carga procesal que le sometía (como expone la sentencia combatida), a todas las consecuencias perjudiciales eventualmente derivables de no haberse desembarazado de ella temporáneamente, y mediante la utilización de los medios defensivos de que pudo valerse allí, pues, entenderlo de otro modo propiciaría la reiteración de pleitos sobre un mismo asunto, con infracción del principio "non bis in idem», y mengua del de seguridad jurídica que es uno de los varios que inspira la institución de la cosa juzgada material.

CONSIDERANDO que todavía y siempre para mayor garantía, debe razonarse que aun siendo (y no lo es, según lo ya razonado), procesalmente viable el planteamiento de la procedencia de la accesión invertida, habría de ser ésta desestimada pues, en efecto, para el concreto supuesto de construcciones extralimitadas, carente de regulación específica en nuestro sistema, esta Sala ha rechazado la rígida aplicación de la regulación de la materia relativa a las construcciones en suelo ajeno con materiales propios y de buena fe, acogiendo la denominada accesión invertida o inversa, que ha tenido, aparte su acogida en la generalidad de la doctrina científica, las diversas soluciones legislativas que refiere la sentencia de quincede junio de mil novecientos ochenta y uno, constituyendo un cuerpo de doctrina que arranca (con algunos antecedentes), de la sentencia de treinta y uno de mayo de mil novecientos cuarenta y nueve y continúa con las de dieciséis de marzo de mil novecientos cincuenta y nueve, dos de julio de mil novecientos sesenta, dieciséis de junio de mil novecientos sesenta y uno, veintiséis de febrero y diecisiete de junio de mil novecientos setenta y uno, veintitrés de octubre de mil novecientos setenta y tres, diez de diciembre de mil novecientos ochenta, quince de junio y treinta de noviembre de mil novecientos ochenta y uno y veintinueve de junio, primero de octubre y veintisiete de noviembre de mil novecientos ochenta y cuatro, siendo el invariable supuesto de aplicación de esta doctrina el identificable a través de los tres siguientes rasgos: que la construcción o edificación invada terreno aledaño ajeno (supuesto bien distinto del de edificar en casi dos terceras partes cubriendo terreno ajeno, ya que, como antes se consignó, la construcción de ciento ochenta y cuatro metros cero tres decímetros cuadrados, ocupa ciento cincuenta y cuatro metros noventa decímetros de la propiedad de los recurridos, y sólo cincuenta y siete metros sesenta y ocho decímetros son dominio del recurrente); que esa inmisión se efectúe de buena fe, para lo cual es indispensable que el propietario que sufra la invasión no se haya opuesto a su ejecución oportunamente (siendo que, en el caso, cuando se introdujo la demanda, el día diez de septiembre de mil novecientos setenta y nueve, folio doscientos tres, la construcción no se había siquiera iniciado y la perturbación consistía en haberse cercado el terreno, folio doscientos, lo que ya había motivado acto de conciliación celebrado el diecinueve de julio de dicho año mil novecientos setenta y nueve; habiéndose suspendido en algún momento la tramitación del juicio verbal para hallar una solución amistosa, reanudándose, folio doscientos cuarenta y nueve, el dieciocho de diciembre de mil novecientos ochenta, fecha en que ya se había ejecutado la construcción, por cierto que bajo licencia de obras de fecha doce de noviembre de mil novecientos ochenta, folios treinta y cinco, ciento veinticuatro y ciento veinticinco, y según anteproyecto, folios trece a veintisiete, no proyecto, que no autoriza la ejecución, folio trescientos seis y su vuelto, visado el primero de diciembre de mil novecientos setenta y nueve, folio ciento noventa y uno); no concurriendo sino el tercero de los rasgos es a saber, que con la edificación resulten en todo indivisible el terreno ocupado y lo edificado sobre él, por el valor desproporcionalmente superior de lo construido, en contraste con el del terreno ocupado o invadido (tasado ahora en tres mil seiscientas ochenta pesetas con sesenta céntimos, folio ciento veinte); requisito el de buena fe que, por cierto, impide no sólo la accesión invertida sino la aplicación del artículo 361 del Código Civil , ya que este precepto la exige positivamente, siendo de aplicación el 362 y 363 que regulan el supuesto de que se edifique de mala fe en terreno ajeno, para el cual se previene expresamente que el dueño del terreno puede pedir la demolición de la obra.

CONSIDERANDO que el motivo segundo del recurso, por el cauce de amparo del número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncia la "violación por aplicación indebida», del párrafo segundo del artículo 548 de la citada Ley , alegando que "la sentencia recurrida hace referencia a la pretensión incluida en el escrito de réplica por la que se ampliaban y adicionaban las pretensiones formuladas en el escrito de demanda, ampliación que, aún cuando no es resuelta en la sentencia, por considerarla irrelevante en la práctica, se calificaren el segundo considerando como de "dudosa validez», concluyendo que "existe violación por aplicación indebida del artículo 548, párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Civil » al rechazarse expresamente por la sentencia recurrida el considerando de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia»; motivo que, en su mera exposición ofrece su inconsistencia ya que los recursos y por lo tanto el presente de casación, se otorgan contra el fallo y no contra los razonamientos de la sentencia, máxime si en ellos no se contiene el antecedente de algún pronunciamiento integrado en el fallo sino un claro "obiter dicta» pues, habiendo opuesto la parte demandada, y aquí recurrida la cuestión de admisibilidad procesal de la acumulación a que se hace referencia, la Sala "a quo» entiende (dice), "excusable el ahorro de esfuerzos dialécticos en torno al tema teóricamente previo, dada su irrelevancia práctica en el caso», limitándose a conceptuar la acumulación efectuada de una validez "quizá dudosa» pero, con todo, ajena al tema que decide efectivamente, y que no es otro ni más que el de la concurrencia de la cosa juzgada material en los términos que se examinaron, desestimación la de este motivo que se refuerza si se atiende también, a la índole procesal del precepto que se invoca como infringido, y a la incorrección con que se articuló por el concepto de "violación por aplicación indebida», originando que, en su oportunidad, se opusiera a la admisión del mismo el Ministerio Fiscal.

CONSIDERANDO que la desestimación del recurso atrae la aplicación del artículo 1.748 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en punto a las costas que deben serle impuestas a la parte recurrente, quien no hubo de constituir depósito para recurrir.

FALLO

que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto a nombre de don Jesús Manuel , contra la sentencia que con fecha veinticuatro de enero de mil novecientos ochenta y tres , dictó la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Burgos;condenamos a dicha parte recurrente al pago de las costas; y líbrese al Presidente de la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos originales y rollo de Sala que remitió.

ASI por esta nuestra sentencia que se publicará en el "Boletín Oficial del Estado» e insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación:

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Don Cecilio Serena Velloso, Magistrado de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo, y Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando Audiencia Pública la misma, en el día de su fecha, de que como Secretario, certifico.