STS, 19 de Enero de 1985

Ponente:JOSE AUGUSTO DE VEGA RUIZ
Fecha de Resolución:19 de Enero de 1985
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

Núm. 60.-Sentencia de 19 de enero de 1985

PROCEDIMIENTO: Infracción de Ley.

RECURRENTE: El procesado.

FALLO

No ha lugar a recurso contra sentencia de la Audiencia de Vitoria de 23 de diciembre de

1982.

DOCTRINA: Delito contra la salud pública. El artículo 344 del Código, penal constituye una norma

penal en blanco. Ámbito penal del tipo.

El artículo 344 del Código Penal constituye una verdadera norma en blanco, no sólo por su

proyección indirecta hacia un ámbito extrapenal o convenios internacionales, sobre calificación y

clasificación de las sustancias nocivas, sino porque aún comprendiéndose en su texto las drogas

tóxicas y estupefacientes, falta una verdadera definición de todas ellas que en general, fuera de

cualquier criterio jurídico-penal, se comprenden y consideren por sus efectos euforizantes,

excitantes y alucinógenos, comprendiéndose en el entorno del ámbito penal del tipo lo mismo la

prestación como el cambio o la invitación, suponiendo ambas el reconocimiento de una posesión

tendente al tráfico de las drogas en general, como sinónimo de comercio, negocio, intercambio,

transacción con provecho, ganancia o beneficio de la índole que sea.

En Madrid, a diecinueve de enero de mil novecientos ochenta y cinco.

En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por Carlos Alberto , contra sentencia pronunciada por la Audiencia de Vitoria de fecha 23 de diciembre de 1982 , en causa seguida al mismo por delito de robó y contra la salud pública, habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y el referido recurrente, representado por el Procurador don Javier Vázque Hernández y dirigido por Letrado. Siendo Ponente el Exento, señor Magistrado don José Augusto de Vega y Ruiz.

RESULTANDO

RESULTANDO que el fundamento de hecho de la sentencia recurrida, dice así: Primero.- Resultando probado y así se declaran los siguientes hechos:

  1. Que el procesado Carlos Alberto , mayor de edad y sinantecedentes penales, cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de esta resolución sobre las 13 horas, del 3 de abril de 1982, se dirigió a Economato "Ecotex» situado en la calle Domingo Beltrán número 12 de esta ciudad, en el que, teniendo el propósito de apoderarse de dinero con ánimo de lucro, penetró Vestido, entre otras prendas, con una cazadora o chaquetón de color verde, cubierta la cabeza con un pasamontañas del mismo color y dos franjas roja y blanca en la parte inferior para no ser identificado y con una pistola de gases marca "Geco» y de apariencia similar a la utilizadas para disparar proyectiles, y una vez en el interior, esgrimiendo dicha pistola ante las personas existentes en el establecimiento que, entre empleados y clientes eran unas 20, dijo en voz alta "todo el mundo al suelo y la pasta» o una expresión análoga, consiguiendo la paralización de los presentes y qué, al menos una de las personas se tirase al suelo, aprovechando la coyuntura para coger un fajo de billetes de moneda de curso legal por un valor de 65.000 pesetas existentes sobre el mostrador, emprendiendo a continuación la huida, siendo perseguido inmediatamente por el gerente del establecimiento Germán , que presenció los anteriores hechos, el cual; luego de recorrer un trecho por calles de la Ciudad, al llegar a la Plaza de los Jardines de Zaldiaran, como avistara en ella a dos Policías Municipales uniformados, los números NUM000 y NUM001 , les comunicó rápidamente; los sucedido; uniéndose en la persecución, uno a pie, y otro en una motocicleta de servicio oficial, observando como la persona indicada por aquél era la única que corría en la zona y llevaba bajo el brazo una prenda de color verde, viéndole la cara un momento dado que la volvió en la carrera, persecución que tuvo lugar por las calles Cruz Blanca, Beethoven y Navarro Villoslada, todas comunicadas entre sí, introduciéndose al final de la última en una panadería y, a través de ella, en un bar denominado "El Adeano», donde fue detenido sin la cazadora, pasamontañas, dinero y pistola, pues en la huida, al ser perdido-momentáneamente de vista por los perseguidores- que no iban juntos y cesando a poco en ella el gerente del economato al doblar una esquina, tiró dichos objetos por encima de una tapia con verja al interior de un patio o recinto del Colegio llamado "Presentación de María», sito en la calle Navarro Villoslada, donde fueron hallados y recogidos por una dotación de coches patrulla "Z» de la Policía Nacional, siendo entregado el dinero en depósito provisional al gerente del Economato aludido y quedando los demás objetos a disposición de esta causa. Al ser detenido fue identificado por los Policías Municipales que le persiguieron en la última fase, a partir de la antedicha Plaza de los Jardines de Zaldiaran, como la misma persona que volvió la cara en la persecución. Por otra parte los testigos Jose Manuel y Jesus Miguel

    , que convivían pasajeramente con el procesado manifestaron en el acto del juicio oral, al examinar como pieza de convicción el chaquetón o cazadora verde habida, como se dijo, en el patio del Colegio, que era similar a una del procesado y éste admitió haber tenido una parecida, pese a no reconocerla como propia, y

  2. Que al ser detenido el expresado Carlos Alberto y registrado por miembros de la Policía Judicial le fue habida una barra de "hachís» envuelta en papel de aluminio y en su domicilio, debajo del colchón de la cama donde duerme, una tableta prensada de la misma sustancia, de 12 gramos y 250 miligramos de peso, un molinillo eléctrico marca "Tauro» para triturar el "hachís» con residuos de éste, un rollo de papel de aluminio, 18 bolsas de celofán y un librillo de papel de fumar, útiles y elementos que, según propia manifestación poseía para manipular, y empaquetar el estupefaciente o prestárselos a algún amigo con igual fin y la droga para uso propio, o cambiarla por heroína, o entregársela a terceras personas a título de invitación.

    RESULTANDO que en la expresada sentencia se estimó que los hechos probados son constitutivos de dos delitos, uno, el del apartado A), de robo con intimidación, en grado de frustración, comprendido en los artículos 500 y 501-5, en relación con los 3 y 51, todos del Código Penal y otro, el del apartado B ), contra la salud pública, previsto y penado en los párrafos 1 y 3 del artículo 344, del mismo Cuerpo legal y reputándose autor dicho procesado, con la concurrencia de la circunstancia modificativa, de la responsabilidad criminal de disfraz, contemplada en el artículo 10-7.º del Código Penal , y contiene el siguiente pronunciamiento: Fallamos que debemos condenar y condenamos al procesado Carlos Alberto , de circunstancias personales ya referidas, como autor responsable de dos delitos ya calificados, uno de robo con intimidación personal en grado de frustración, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de disfraz, a la pena de seis meses de arresto mayor; y otro consumado contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de un año de prisión menor y multa de veinte mil (20.000) pesetas, con arresto sustitutorio en: caso de impago a razón de un día de privación de libertad por cada mil pesetas o fracción impagada y las accesorias de suspensión de cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio activo y pasivo durante la condenas privativas de libertad y al pago de las costas procesales. Abonamos al penado Carlos Alberto , el tiempo de prisión preventiva sufrida por esta causa. Aprobados por sus mismos fundamentos, el auto de insolvencia de Instructor. Procédase a inutilizar en forma reglamentaria el hachís intervenido y dése el destino legal a los demás instrumentos de los delitos y piezas de convicción.

    RESULTANDO que la representación del procesado basa el presente recurso en el siguiente motivo. Único.-Se ampara en el número 1.° del artículo ochocientos cuarenta y nueve, referido a la infracción de Ley por aplicación indebida, o por no aplicación, de la nueva redacción del artículo 344 del Código Penal aprobada por la Ley 8/83, de 25 de junio , en cuanto se relaciona con un delito penado en la sentenciarecurrida, al estimarse al recurrente procesado como autor de un delito del artículo 344 contra la salud pública y se le impone la pena del artículo 344 contra la salud pública y se le impone la pena de un año de prisión menor y multa de 20.000 pesetas con arresto sustitutorio caso de impago. Entiende esta parte recurrente que dicha infracción se ha cometido, dicho sea con los debidos respetos; y sometiéndose siempre al mejor criterio de la Sala, porque autorizando la disposición transitoria, en su regla segunda, la aplicación del precepto reformado, en este trámite de formalización del recurso de casación, los hechos referidos como probados en la sentencia recurrida, contradicen o no son contemplados en la parte o contenido punitivo de dicho precepto.

    RESULTANDO que el Ministerio Fiscal queda instruido del recurso.

    RESULTANDO que en la diligencia de vista el Letrado de recurrente no comparición y el Ministerio Fiscal apoyó el recurso parcialmente en cuanto a la aplicación de la Ley 8/83 .

    CONSIDERANDO

    CONSIDERANDO que el único motivo alegado como fundamento y contenido de este recurso por infracción de Ley del número 1.º del artículo 849 de la norma adjetiva, en relación con la nueva redacción del artículo 344 del Código Penal , deviene a esta vía casacional Como consecuencia de lo dispuesto en la disposición transitoria única de la Ley Orgánica 8/83, de 25 de junio , en tanto que en su apartado segundo admite y previene la formalización del re curso, ya interpuesto cuando la entrada en vigor de la norma, conforme a los preceptos, reformados, del entonces vigente Código Penal; naturalmente que para el caso de contenidos más favorables para los presuntos inculpados, en consecuencia todo ello de lo que, por imperativo de la retroactividad de la norma más beneficiosa así como del principio de legalidad esencial en cualquier Estado de Derecho, se establece respectivamente en los artículo 24 del Código Penal , de un lado, y 23 del Código y 9.3 y 25 de la Constitución , de otro.

    CONSIDERANDO que conformada la parte recurrente con el delito de robo con intimidación en grado de frustración, y con la pena al mismo correspondiente, a que se le condenaba por la sentencia impugnada, queda circunscrita esta vía casacional al delito contra la salud pública del artículo 344 del Código por el que también fue sancionado aquél en la referida resolución, siendo así que, precisamente, es ésta una de las figuras delictivas más profundamente reformadas por la Ley Orgánica al principio reseñada, siquiera esa transcendencia que evidentemente se ha producido, venga propiciada por otras y distintas consideraciones de política criminal ajenas a la esencia intrínseca e íntima de la infracción modificada, como raíz y sustrato del delito, por debajo en su importancia a las originadas en otro tipo de conductas punibles, aunque de menos relevancia social, a lo qué evidentemente no será tampoco extraño la especial incidencia del delito en el terreno de la inseguridad ciudadana por cuanto comporta, con sus graves riesgos potenciados en insospechada espiral, el mundo de la drogadicción.

    CONSIDERANDO que la conducta del procesado y recurrente aparece incardinada y desenvuelta en acciones distintas, pero en algún modo relacionadas entre sí, porque partiendo del supuesto de la tenencia de 12 gramos y 250 miligramos de "hachís» así como de distintos útiles destinados a preparar, manipular y empaquetar la droga, pero que igualmente poseía para "prestarlos a algún amigo con igual fin», la sentencia resalta, también como motivación esencial para la, aplicación del precepto, la tenencia de aquélla, aparte del propio consumo, para su intercambio con heroína o " entregarla a terceras personas a título de invitación», todo lo cual quiere decir y significar claramente que el delito contra la salud pública vino en la instancia condicionado por tres verbos diversos que inciden en tres aspectos de una conducta que ahora procede examinar, en el cauce procedimental de éste trámite y con respeto absoluto a tal resultancia probatoria, a la luz de la vigente normativa, de un lado, la posesión de útiles destinados al uso y consumo del estupefaciente con propósito posible de prestarlos a terceras personas movidas de mismo y semejante afán de consumo, de otro la tenencia de esa nociva sustancia, hoy ya calificada de blanda, para su intercambio con heroína, y, finalmente, la misma posesión de la droga pero en éste caso con propósito de simple invitación respecto de terceros; prestación, cambio e invitación que aquí habrían de conjugarse, en el entorno de una justa definición y concreción del delito, con la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, como causalidad esencialmente generadora del delito.

    CONSIDERANDO que el artículo 344 constituye sin duda una verdadera norma en blanco no sólo por su proyección indirecta hacia un ámbito extrapenal, o convenios internacionales sobre calificación y clasificación de las sustancias nocivas, sino porque aún comprendiéndose en su texto las drogas tóxicas y estupefacientes, difíciles de distinguir incluso científicamente, así como las sustancias psicotrópicas , falta sin embargo una verdadera definición de todas ellas que en general, fuera de cualquier criterio jurídico-penal, se comprendan y consideran por sus efectos euforizantes, excitantes y alucinógenos, siendoasí que, en cualquier caso, la legislación actual, más favorable al recurrente que la vigente cuando los hechos acontecieron, implica cambios esenciales, tal se ha dicho al principio, referidos unos a la distinción entre sustancias que causan grave daño a la salud cómo la heroína y los derivados de la coca y del opio, y aquellas otras que por no reunir tal característica se han calificado ya como drogas blandas, tal el hachís y los derivados del cannabis ( Sentencias de 3 de abril, 29 de mayo, 10 de julio y 13 de julio de 1984 ), lo que propicia finalisticamente la también distinta penalidad, mientras que otros cambios suponen una clara reducción de ámbito de los llamados comportamientos prohibidos fácilmente deducible, en una primera interpretación, de la diversa redacción del texto penal en parte motivada por una simple labor gramatical de síntesis aunque no pueda negarse, sin entrar ahora en las raíces de la intención legislativa, la supresión de conceptos suficientemente expresivos.

    CONSIDERACIÓN que sentado todo lo precedentemente expuesto, no puede soslayarse, ello no obstante, la aplicación del artículo 344, reformado, a los hechos acontecidos según la relación táctica desde el momento en que, aún con la interpretación más favorable, en el entorno de ese ámbito penal del tipo, los distintos aspectos, subsumidos por aquel relato inciden en el concepto actual y vigente de la infracción, y era suficiente con que lo hubiera sido uno sólo de ellos, pues que lo mismo la prestación como el cambio de la invitación suponen, de cualquier manera, el reconocimiento de una posesión tendente al tráfico de las drogas en general, como sinónimo de comercio, negocio, intercambio, transacción con provecho, ganancia o beneficio de la índole que sea; y si la palabra "venta»fue eliminada de la redacción vigente sin por eso desaparecer la ilicitud de la actividad insita en dicho concepto como inmersa en el delictivo tráfico de los estupefacientes, igual acontece con el concepto de "donación», de otro lado comprendido por ésta Sala cómo integrante del nuevo delito en Sentencia de 3 de febrero de 1984 , sustantivo semejante a dádiva, regalo o, inclusión a estos efectos invitación; posesión a medio de tráfico siempre y cuando, y cual acaece aquí, la posesión de la droga para invitar a su consumo o para cambiar por otra de distinta especie, o la posesión de los utensilios oportunos para prestárselos a terceras personas con objeto de que puedan consumir en alguna medida tales sustancias, sea siempre con intención preordenada a dichos fines que suponen, en definitiva, diversos modos de facilitar, promover o favorecer el consumo ilegal perseguido, conciliándose entonces el elemento subjetivo del injusto con la finalidad objetiva comprendida en el precepto, ya que, y eso no puede olvidarse, se trata, en resumen, de un delito formal de mera actividad, de peligro y de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud pública y colectiva se consuma por la simple amenaza que potencialmente supone para la misma aunque sustancial y materialmente no se llegare a producir la realidad del daño precisamente porque, se ha dicho ya, es un supuesto, penal en el que, por ministerio de la Ley, se anticipa la protección del bien jurídico amparado.

    CONSIDERANDO que la desestimación del recurso, como obligar da conclusión a cuanto se ha expuesto, no ha de ser óbice para que en aras de la disposición transitoria única de la Ley Orgánica 8/83, de 25 de junio , al principio citada, se tenga que rectificar la sentencia de la instancia atemperando los hechos enjuiciados a la posterior norma más favorable y por eso de aplicación retroactiva necesaria, pues que de no hacerse así, aparte de incumplirse preceptos esenciales de la Constitución y del propio Código Penal, quebraría la legalidad como principio fundamental del concierto jurídico nacional.

    FALLAMOS

FALLO

que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por la representación del procesado Carlos Alberto contra sentencia pronunciada por la Audiencia de Vitoria en fecha 23 de diciembre; de 1982 , en causa seguida al mismo por delito de robo y contra la salud pública, condenándole al pago de las costas y al abono de setecientas cincuenta pesetas por razón de depósito dejado de constituir, si mejorase de fortuna. Comuníquese esta resolución al Tribunal sentenciador á los efectos legales oportunos.

ASI por esta nuestra sentencia que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos mandamos y firmamos -Mariano Gómez de Liaño.-Fernando Cotta y Márquez de Prado. José Augusto de Vega y Ruiz.--Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. señor Magistrado don José Augusto de Vega y Ruiz, estando celebrando audiencia pública en el día de hoy la Sala Segunda del Tribunal Supremo de lo que yo el secretario certificó;-Higinio González de Rozas.-Rubricado.