STS, 1 de Abril de 1985

Núm. 561.-Sentencia de 1 de abril de 1985

PROCEDIMIENTO: Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley

RECURRENTE: El acusador particular y el procesado.

FALLO

Ha lugar a recurso interpuesto por el acusador particular y no ha lugar a recurso contra

sentencia de la Audiencia de Toledo de 7 de febrero de 1983, interpuesto por el procesado.

DOCTRINA: Atenuante de preterintencionalidad. La heterogénea incluida en el artículo 50 del Código Penal ha quedado sin contenido tras la reforma por Ley 8/1983, de 25 de junio .

La atenuante de responsabilidad penal a través de la institución denominada preterintencionalidad,

está caracterizada por una desconexión con el elemento de culpabilidad del delito, en cuanto que el

resultado de la acción no es querido ni aceptado por el agente de la misma, habiendo sido recogida

hasta la reforma operada en el Código Penal por la Ley Orgánica 8/83 de 25 de junio, en la circunstancia 4.ª del artículo 9.° con la denominación de preterintencionalidad homogénea y en el

artículo 50 con la terminología doctrinal de preterintencionalidad heterogénea, diferenciándose una

de la otra en que en la primera el delito propuesto y el ejecutado están incardinados en el mismo

tipo, mientras la segunda tiene tipología distinta, distinción que desde el punto de vista legal no

tiene acogida, porque el artículo 50, en virtud de la reforma operada por la Ley citada, ha quedado

sin contenido, consecuente con lo dispuesto en el párrafo 2.º del artículo 1.°, al establecer que

cuando la pena venga determinada por la producción de un ulterior resultado más grave, sólo

responderá de éste si se hubiera causado al menos por culpa, habiendo entendido la doctrina

jurisprudencial, en sentencias reiteradas por esta Sala, que en estos casos él resultado querido

será imputable a título doloso y el exceso como a tituló de culpa.

En Madrid, a uno de abril de mil novecientos ochenta y cinco.

En el recurso de casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el acusador particular don Eduardo y el procesado Rosendo contra sentencia pronunciadapor la Audiencia de Toledo de fecha: 7 de febrero de 1983 en causa seguida contra dicho procesado por el delito de homicidio, habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y los referidos recurrentes representados respectivamente por los Procuradores señores Martín Palacín y Morales Price y dirigidos por los Letrados doña Concepción Ribera y doña Carmen Conde. Siendo Ponente él Excmo señor Magistrado don Antonio Huerta y Alvarez de Lara.

RESULTANDO

RESULTANDO que él fundamentó de hecho de la sentencia recurrida, dice así: Primer Resultando.-Probado, como así se declara terminantemente, por lo que aparece en las actuaciones sumariales por la prueba practicada en el juicio oral, apreciado todo ello según conciencia; el procesado Rosendo ; de buena conducta, sin antecedentes penales y cuyas demás circunstancias han quedado expuestas anteriormente, en la noche del día 10 de junio de 1978 marchó en compañía de Daniel a la finca "El Sotillo» con el objeto de establecer la vigilancia pertinente, por tener ambos el convencimiento de que en la misma se introducían cazadores furtivos para ejercitar la caza, con el consiguiente perjuicio para los mencionados, ya que éstos eran arrendatarios de la caza y pastos de dicha finca, desde el 10 de noviembre de 1976 al 30 de septiembre de 1979, por importe de un millón seiscientas mil pesetas, según contrato celebrado con la propietaria, habiendo subarrendado los pastos a un tercero; y sobre las 23,45 horas del citado día y cuando el procesado y su acompañante se encontraban vigilando, apareció un vehículo automóvil, en cuyo momento era noche cerrada y sin luna, y tras abrir la puerta-valla de entrada a "El Sotillo» penetró en la finca, por lo que el procesado marchó a buscar al guarda jurado de la misma, regresando ambos al lugar de entrada, colocándose al lado del camino, en un sitio Daniel y el guarda en el opuesto al reo, habiéndose cerrado por éstos la puerta-valla de entrada por donde penetró el vehículo, siendo advertidos por el aguarda jurado, que ostentaba los distintivos de su cargo y portaba arma larga, de que se abstuviesen de actuar; estando en el lugar indicado los tres mencionados oyeron cinco disparos de escopeta, sin que conste hubiere otras personas cazando en el coto que no fueran las que iban en el automóvil; y a los veinte minutos aproximadamente de estar ejerciendo la vigilancia él guarda jurado y los dos arrendatarios, hizo su aparición el vehículo que había pasado a la finca, y al pasar frente al sitio en que es taba ubicado el procesado, éste avanzó con dirección al coche diciendo: "Alto, no corráis que os pego un tiro», y el automóvil, que venía muy despacio, aceleró la marcha derribando lo que constituía la puerta de entrada y huyendo del lugar en cuyo momento, cuando el vehículo había iniciado la curva, existente a la salida de la finca, con cuesta descendente, el procesado hizo dos disparos con la escopeta que portaba, uno de postas y otro de bala, alcanzando una posta a Inmaculada , que viajaba en el vehículo en el asiento delantero junto al conductor del mismo, Carlos Antonio , cuñado de la pasajera, siendo acompañados por un hijo de la citada Inmaculada de 13 años de edad, que iba en la parte posterior, produciéndole la posta a Inmaculada una herida en el ojo izquierdo y desgarro del párpado superior, siendo trasladada la víctima a la Residencia Virgen de la Salud de Toledo, manifestando en dicho establecimiento, los familiares, que habla sufrido un accidente, pero ante la gravedad de la lesionada fue trasladada a la Residencia Ramón y Cajal de Madrid, en la cual le fue extraída, la posta que tenía alojada en la cabeza, que previa observación se apreció su existencia, falleciendo a consecuencia de un sincope cardíaco efecto del disparo recibido y complicación imprevista sobre venida con posterioridad. El procesado, cuando tuvo conocimiento de que había sido herida Inmaculada , y antes, de existir por procedimiento judicial, marchó a visitar a los familiares de ésta, lamentando sinceramente lo ocurrido, manifestando dichos familiares que si no perdía el ojo no habría actuación alguna contra el reo, habiendo manifestado reiteradamente Inmaculada a su. esposo y otros miembros de la familia de que no se diese conocimiento del hecho a las autoridades habiendo iniciado la Guardia Civil las actuaciones al conocer él fallecimiento de lesionada.

RESULTANDO que en la expresada sentencia sé estimó que los hechos probados constituyen un delito de homicidio, tipificado y castigado en el artículo 407 del Código Penal , reputándose autor el procesado con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, con el carácter de atenuantes, qué siguen: 1.ª La señalada en el número 4.º del artículo 9 del Código Penal , conocida como la de preterintencionalidad, y 2.ª establecida en el número 9 del artículo 9.° del mismo texto legal: Y contiene el siguiente pronunciamiento: Fallamos -Que debemos condenar y condenamos al procesado Rosendo , como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atenuante de no tener intención de causar un mal de tanta gravedad como el que produjo y la de arrepentimiento espontáneo, la primera como muy cualificada, a la pena de cuatro años y dos meses de prisión menor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena expresada; a que, en concepto de indemnización civil, satisfaga a Eduardo y a Juan , un millón de pesetas a cada uno, como perjudicados por la muerte de Inmaculada , esposa y madre respectivamente de éstos y al pago de la tercera parte de las costas procesales originadas en la causa, siéndole de abonó para el cumplimiento de la referida condena de prisión menor todo el tiempo que haya estado privado de libertad por razón de esta causa. Se decreta el comiso de la escopeta y postas, cuerpo del delito, a los que se dará el destino legal. Yfinalmente, debemos absolver y absolvemos al mencionado procesado Rosendo de los dos delitos de asesinato frustrado que le imputaba la acusación particular, declarando de oficio las otras dos terceras partes de las costas originadas en la causa. Por sus propios fundamentos, se aprueba el Auto de solvencia parcial que dictó con fecha 10 de enero de 1980 y consulta el Sr. Juez Instructor en el ramo separado de responsabilidad civil de la causa y con las reservas contenidas en el mismo.

RESULTANDO que el presente recurso se interpuso por la representación respectiva del acusador particular don Eduardo y el procesado Rosendo basándose además de en otros, inadmitidos por Auto dictado por esta Sala en fecha 16 de julio de 1984 , en los siguientes motivos: Primero. Estiman que la présente sentencia incurre en el Quebrantamiento de Forma ya que en la misma se consignan hechos probados; que por su carácter jurídico implican determinación en el fallo. Recoge la sentencia recurrida en dos momentos de los hechos probados frases como "que sé establecía vigilancia por tener convencimiento de que en la finca se introducían cazadores furtivos para ejercitar la caza» y "sin que conste que hubiera otras personas cazando en el coto que no fueran las que iban en el automóvil». El mismo artículo 850 número 1 en su parte final, encaja el fundamentó legal de la presente causa de recurso que viene recogida en multitud de sentencia donde se exigen una serie de requisitos; comó los conceptos a que aluden sean réferentes á la nomenclatura de la ciencia jurídico-pénal y relacionados con los Requisitos tanto esenciales como accidentales del delito, exigiendo también la congruencia del hecho, de que si desaparece la frase jurídica, puede existir una incongruencia en la sentencia. Este artículo viene amparado y autorizado por el artículo 851 número 1 en su inciso 3.°. Primero.-Por Infracción de Ley.-Ante todo hemos de hacer constar que la interposición de este recurso en su número 1 no supone la admisión de los hechos tal y como se: recogen en la sentencia recurrida, aunque creen que también de los, hechos declarados probados se puede deducir recurso de casación. De los hechos probados se deduce que Rosendo no se disponía a realizar los actos contra una sola persona, si no contra todos y cada uno de los ocupantes del vehículo. La sentencia que al dictar el fallo no ha tenido en cuenta los hechos que, extractados, está infringiendo la Ley y la doctrina concordante, porque estos hechos, aun en el hipotético caso de admitir a efectos meramente especulativos que fueran constitutivos sólo de homicidio, deberían haber sido penados como constitutivos de tres delitos, uno en grado de consumación y dos en grado de frustración. La sentencia ha infringido el artículo 407 en relación con el artículo 3.º párrafo 2 todos ellos del Código Penal , porque el agente productor de la muerte de Amparo, realizó al mismo tiempo que para esta muerte, todos los actos de ejecución que pudieran haber producido las da Carlos Antonio y las de Juan ocupantes del vehículo, y si no se produjeron fue por causa independiente de la voluntad del procesado. Segundo.-Por Infracción de Ley.-Siguiendo con los hechos probados de la sentencia no puede deducirse de los mismos la existencia de la atenuante 4.ª número 9 de no haber tenido el procesado intención de causar un mal de tanta gravedad ya que el relato fáctico dice "que el procesado avanzó con dirección al coche díciendo: alto, no corráis, que os pego un tiro», y que posteriormente hizo dos disparos, uno de postas y otro de bala, y encañonó al vehículo disparando sobre el mismo, produciendo una muerte y habiendo podido producir otras dos más. La sentencia recurrida ha infringido la Ley al aplicar la atenuante de preterintencionalidad, cuando éste no se deduce para nada de los hechos probados, conculcando el artículo 9 número 4, y la doctrina legal concordante. Tercero.-En los, hechos probados que se relatan en la sentencia y según los de la defensa del procesado, Rosendo nunca admitió ser el autor de los disparos que causaron la muerte a Inmaculada , y por ello estiman que una sentencia que recoge la atenuante de arrepentimiento espontáneo cuando el procesado no se ha considerado autor de los hechos, infringe la norma jurídica por la incongruencia, de aplicar una atenuante que sólo puede producirse con la conducta posterior del procesado a la producción del hecho, cuando al mismo procesado no admite la autoría de los hechos. La sentencia ,recurrido está infringiendo el artículo 9 número 9 del Código Penal , ya que no existen en los hechos probados motivos para aplicar esta atenuante. La existencia del arrepentimiento espontáneo es posterior a la comisión de los hechos y no se da menos en un caso en que la persona que deba arrepentirse no ha aceptado la comisión del delito, si no ha aceptado el dolo.

RESULTANDO que la representación del procesado Rosendo basa su recurso, además de en otros inadmitidos, como ya consta, en los siguientes: Segundo.-Por Infracción de Ley, con base en el número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber sido infringido por falta de aplicación, el artículo 50 del Código Penal en su párrafo 1 .°, y para caso de que no se estimara el anterior motivo, pues recogiéndose en el resultando de hechos probados, cuál era y fue la verdadera intención de Rosendo , debería ser castigado como establece dicho precepto legal, por el delito que se propuso ejecutar en su grado máximo y en relación este artículo con el 496 del Código Penal . El Tribunal en sentencias anteriores hace una perfecta diferenciación entre la circunstancia de preterintencionalidad qué ha sido estimada por la Sala y la degradación de la pena que contemple el artículo 50 del Código Penal y que llama el propio Tribunal como una preterintencionalidad heterogénea. Al aplicarse el artículo 50 del Código Penal , Rosendo sólo podrá ser condenado como autor de un delito de coacciones con consecuencia de muerte, si es que se produjo, por el disparo de Rosendo , a la pena o a una pena de arrestó mayor en su grado máximo y pese a que la circunstancia de arrepentimiento espontáneo debe también apreciarse por cuantoes bien claro que Rosendo pretendió mucho antes de que se abriera el procedimiento penal y por los medios que tuvo a su alcance dar satisfacción al marido de Inmaculada , por las coacciones de que había hecho objeto a ésta. Tercero.-Por Infracción de Ley con base al número 1.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haber sido infringido por falta de aplicación O no aplicación del artículo 565 del Código Penal , ya que en el peor de los casos, y aun dando por probado que el disparo de Rosendo hirió a Inmaculada , su acción no hubiera traspasado los límites de la culpa o imprudencia, al haber concurrido la atenuante de arrepentimiento espontáneo, la pena sería también de prisión menor en su grado mínimo.

RESULTANDO que el Ministerio Fiscal queda instruido de ambos recursos, se opone a la admisión de los motivos cuarto, quinto y sexto; por Infracción de Ley del recurso interpuesto por la representación del acusador particular don Eduardo ; y se opone también a la admisión del motivo primero del recurso del procesado Rosendo ; en cuanto a los motivos cuarto, quinto y sexto del recurso de la acusación particular citada, inciden en las causas de inadmisión 4.ª y 6.ª del artículo 884 de la Ley Procesal Penal , y el motivo primero del recurso del procesado incurre en la causa de inadmisión 6.ª del artículo 884 de la mencionada Ley Procesal Penal . La representación del procesado Rosendo evacuó el traslado que del artículo 882 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por medio de escrito impugnando la oposición fiscal.

RESULTANDO que en la diligencia de Vista mantuvieron los recursos los Sres. Letrados doña Concepción Ribera por el acusador particular y doña Carmen Conde por el procesado, oponiéndose la Letrada doña Carmen Conde a los motivos del recurso formulado por la Letrada Concepción Ribera. El Ministerio Fiscal impugna todos los motivos del recurso, a excepción del segundo, en el formulado por Carmen Conde que lo apoya. También impugna el recurso formulado por la Letrada doña Concepción Ribera.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que es doctrina reiterada dé esta Sala, que por conceptos jurídicos predeterminantes del fallo ha de entenderse aquellos que para su comprensión sé precisan especiales conocimientos del Derecho, ajenos, por su especialidad, a una cultura media de tipo general, que resulten coincidentes con un tipo legal o una circunstancia modificativa de la responsabilidad, y las frases "que se establecía vigilancia por tener convencimiento de que en la finca se introducían cazadores furtivos para ejercitar la caza» y "sin que conste que hubiere otras personas cazando en el coto que no fueran las que iban en el automóvil», con expresiones de uso vulgar y común, aprehensibles, en cuanto a su significado, por toda clase de personas de elemental cultura y, además, no son las frases, ni siquiera las mismas palabras utilizadas por el legislador en la definición del homicidio, por lo que las citadas frases no pueden integrar el defecto procesal de ser conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, porque lo que quiere evitar la Ley -ha dicho repetidamente esta Sala- es que unas palabras o frases de eminente significado jurídico sustituyan a la relación circunstanciada de los hechos, pero no el uso de vocablos vulgares y corrientes, porque en otro caso se verían los Tribunales de instancia imposibilitados de relatar los sucesos sin incurrir la mayoría de las veces en tal falta, lo que conduce a la desestimación del motivo único de forma del recurso formalizado por la acusación particular.

CONSIDERANDO que el primer motivo de fondo, también de los formulados por la acusación particular, se articula al amparo del número 1.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y se fundamenta en que deberían haberse penado los hechos enjuiciados como constitutivos de tres delitos, uno en grado de consumación y dos en grado de frustración, por cuanto con la escopeta cargada con postas y balas hizo el procesado dos disparos contra el automóvil en el que viajaban tres personas, alcanzando una posta a una pasajera del coche causándola heridas en la cabeza de las que falleció; motivo este que procede desestimar en cuanto no existen en la sentencia datos fácticos para saber que el procesado tenía convencimiento del número de personas que viajaban en el automóvil, pues nos dice el relato de hechos que en aquel momento era noche cerrada y sin luna, agregándose con indudable carácter táctico, en el Considerando V, lo que hacía casi imposible la visibilidad y que al llegar a la salida del coto el vehículo marchaba despacio, pero al ser requerido para que parase, se lanzó a gran velocidad derribando el obstáculo existente en dicha salida, puesto para impedir ésta y la entrada, sin darse a conocer ni quién o quiénes iban en el automóvil, por lo que ante esta falta de datos fácticos no puede imputarse al procesado un dolo de muerte múltiple, ya que ignoraba el número de personas que ocupaban el vehículo, lo que conduce a la desestimación de este motivo del recurso.

CONSIDERANDO que la atenuante de responsabilidad penal a través de la institución denominada preterintencionalidad, está caracterizada por una desconexión en el elemento de culpabilidad del delito, en cuanto que el resultado de la acción no es querido ni aceptado por el agente de la misma, habiendo sido recogida hasta la reforma operada en el Código Penal por la Ley Orgánica 8/83 de 25 de junio, en la circunstancia 4.ª del artículo 9 .° en la denominación de preterintencionalidad homogénea y en el artículo 50con la terminología doctrinal de preterintencionalidad heterogénea, diferenciándose una de la otra én que en la primera el delito propuesto y el ejecutado están incardinados en el mismo tipo, mientras la segunda tiene tipología distinta, distinción que desde el punto de vista legal no tiene acogida, porque el artículo 50, en virtud de la: reforma operada por la Ley citada ha quedado sin contenido, consecuente con lo dispuesto en el, párrafo 2.º del artículo 1.º al establecer que cuando la pena venga determinada por la producción de un ulterior; resultado más grave, sólo responderá de éste si se hubiera causado al menos por culpa, habiendo entendido la doctrina jurisprudencial, en Sentencias reiteradas de esta Sala, que en estos casos: el resultado querido será imputable a título doloso y el exceso como a título de culpa, como ocurre en el caso de que el dolo del autor no abarque más que las lesiones y el resultado haya sido de homicidio, con lo cual no procede estimar que concurra en el presente caso la preterintencionalidad homogénea, como hace la Sala sentenciadora, al aparecer con toda evidencia de los supuestos fácticos que la muerte, si no fue querida por el procesado, al menos fue aceptada ante el hecho de hacer dos disparos; uno de postas y otro, de; bala, contra el vehículo que sabía ocupado, cuando menos, por una persona, alcanzando una posta en la cabeza a Inmaculada , que a consecuencia de la herida sufrida falleció, como tampoco ha de tenerse en consideración la denominada preterintencionalidad heterogénea--invocada por el proceso en el motivo segundo de su recurso-, no solamente por este razonamiento sino, además, porque ha sido suprimida con este carácter en la nueva redacción del Código Penal y no poderse construir en el caso enjuiciado el resultado de la muerte, estimando la concurrencia de un delito de lesiones a título de dolo y otro de homicidio a título de culpa; por lo que procede estimar el motivo segundo, de la acusación particular, en el que denunciaba la aplicación indebida de la circunstancia 4.ª del artículo 9.° del Código Penal , motivo que fue apoyado en el acto de la Vista por el Fiscal, estimación que obliga a dictar segunda sentencia más ajustada y conforme a derecho y desestimar el motivo segundo del recurso formulado por el procesado en el que también, por corriente infracción de Ley, denunciaba la no aplicación del artículo 50, párrafo 1.°, en relación con el artículo 496, ambos del Código Penal , motivos que por su estrecha relación han sido conjuntamente tratados.

CONSIDERANDO que es doctrina de esta Sala, declarada con reiteración que para, que pueda apreciarse la circunstancia, atenuante 9.ª del artículo 9.° del Código Penal , es indispensable que concurran los siguientes requisitos o elementos: uno subjetivo, de carácter genérico, que es el predeterminante y el que vivifica su sentido, consistente en que el culpable proceda por impulsos de arrepentimiento o pesar por el hecho delictivo cometido antes de conocer la apertura del procedimiento judicial, y otro objetivo o específico, constituido por las diferentes modalidades en que pueden manifestarse la actuación del sujeto y que han de concentrarse en disminuir o reparar los efectos del delito, dar satisfacción al ofendido o confesar a las autoridades la infracción; estos dos elementos concurren en el caso enjuiciado, destacándose en el relato de hechos con gruesos rasgos el factor ético-psicológico de la atenuante, al expresarse en él que el procesado, cuando tuvo conocimiento de que había sido herida Inmaculada y antes de existir procedimiento judicial, marchó a visitar a los familiares de ésta, lamentando sinceramente lo ocurrido, siendo el móvil de su conducta, indudablemente, el de contrición, sentimiento de pesar por lo ocurrido, por lo que, al concurrir en el hecho los dos citados elementos o requisitos enunciados la Sala de instancia procedió con acierto al apreciar en el procesado esta circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal y hacer volver a apreciarse en este trámite de casación, la estimativa de la tan citada circunstancia de atenuación, lo que conduce a la desestimación del tercer motivo del recurso de la acusación particular.

CONSIDERANDO que basta la enunciación de cuanto queda ex puesto en los Considerandos segundo y tercero de esta sentencia, en el que se hace el reproche de culpabilidad del procesado a título de dolo, para rechazar el motivo tercero y último de los formulados por el procesado en el que se denuncia la no aplicación del artículo 565 del Código Penal .

FALLAMOS

FALLAMOS

que debemos declarar y declaramos haber lugar por su segundo motivo por Infracción de Ley, al recurso de casación interpuesto por la representación del acusador particular don Eduardo contra sentencia pronunciada por la Audiencia de Toledo de fecha 7 de febrero de 1983 , con declaración de las costas de oficio y devolución del depósito constituido al que se dará destino legal. Asimismo debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por Infracción de Ley, interpuesto por la representación del procesado Rosendo contra dicha sentencia, en causa seguida al mismo por el delito de homicidio, condenándole al pago de las costas y a pérdida del depósito constituido al que se dará destino legal. Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicte al Tribunal sentenciador a los efectos légales oportunos; con devolución de la causa que en su día remitió.

ASI por esta nuestra sentencia que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Fernando Díaz Palos. -Antonio Huerta y Alvarez de Lara.- Mariano Gómez de Liaño y Cobaleda.-Juan Latour Brotóns.-José A. de Vega y Ruiz.-Rubricados.Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo señor Magistrado don Antonio Huerta y Alvarez de Lara, estando celebrando audiencia pública en el día de hoy la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que yo el secretario certifico. Higinio González de Rozas.-Rubricado