STS, 14 de Julio de 1984

PonenteJOSE LUIS ALBACAR LOPEZ
ECLIES:TS:1984:1289
Fecha de Resolución14 de Julio de 1984
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

Núm. 471.-Sentencia de 14 de julio de 1984.

PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.

RECURRENTE: Don Jose Daniel y otro.

FALLO

No haber lugar al recurso contra la sentencia de la Audiencia Territorial de La Coruña, de 13 de diciembre de 1980.

DOCTRINA: Recurso de casación. Buena fe. Debe de haberse alegado en la instancia como acción o como excepción.

Referente al artículo séptimo del Código Civil es doctrina de esta Sala 1ª de que por no pertenecer el abuso del derecho al ámbito

de la doctrina de los actos contrarios a las normas, sino al ejercicio de los derechos -según sus límites y el principio de la buena

fe-, es materia dispositiva que procesalmente ha de actuarse, bien como acción, ora como excepción o remedio al perjuicio que

se cause en materias no reguladas por otras normas destinadas normalmente a la solución de los conflictos o colisión de

derechos, por lo que debe ser actuada por la parte y revelarse de modo patente y claro según el principio de contradicción y

"auditur et altera pars", por lo que, en el supuesto que nos ocupa, habida cuenta que ni en el escrito de contestación a la

demanda, ni en el de réplica se articuló excepción alguna relativa al abuso de derecho, es obvio que su alegación en este

momento ha de ser reputada como cuestión nueva, y como tal imposible de ser estudiada en el recurso de casación.

En la Villa de Madrid, a catorce de julio de mil novecientos ochenta y cuatro.

En los autos seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número dos de Santiago de Compostela y en grado de apelación ante la Sala Primera de lo Civil de la Audiencia Territorial de La Coruña por don Narciso , industrial, y su esposa doña Victoria , sin profesión especial intervenida de aquél en cuanto fue necesario, mayores de edad, vecinos de Santiago calle DIRECCION000 , NUM000 , en nombre propio y para la sociedad legal de gananciales que forman, y a todo evento para la comunidad de propietario de dicha casa, contra don Jose Daniel , empleado jubilado y su esposa doña Elena , maestra nacional, jubilada, intervenida de aquél en cuanto fuere necesario, vecinos de Santiago calle DIRECCION001 , NUM001 , don Oscar , industrial y su esposa doña Rebeca , intervenida de aquél, mayores de edad, vecinosde Santiago, calle DIRECCION001 , NUM001 , el Ministerio Fiscal, y don Marcelino , industrial y su esposa doña Juana , sin profesión especial, intervenida de aquél, ausentes en ignorado paradero, no comparecidos en autos y declarados en rebeldía; sobre acción negatoria de servidumbre y otros extremos; autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por don Jose Daniel y su esposa doña Elena , representados por el Procurador don Gabriel Sánchez Malingre y defendidos por el Letrado don Roberto José Rivas Martínez; habiendo comparecido el señor don Narciso , como recurrido, representado por el Procurador don Antonio Rueda Bautista, y defendido por el Letrado don Juan Antonio Alonso Sama; y el Ministerio Fiscal.

RESULTANDO

RESULTANDO: Que ante el Juzgado de Primera Instancia número dos de Santiago de Compostela, fueron vistos los autos de juicio declarativo de mayor cuantía, seguidos entre partes, de una, como demandante don Narciso y su esposa doña Victoria , en nombre propio y para la sociedad legal de gananciales que forman, y a todo evento para la comunidad de propietarios de dicha casa, y de otra, como demandados don Jose Daniel , y su esposa doña Elena , don Oscar , y su esposa doña Rebeca , el Ministerio Fiscal y don Marcelino y su esposa doña Juana , ausentes en ignorado paradero, no comparecidos en autos y declarados en rebeldía; sobre negatoria de servidumbre y otros extremos. Que la representación actora formuló demanda exponiendo en síntesis los siguientes hechos: l.° Que don Narciso y doña Victoria , son propietarios de a casa número NUM000 derecha de la calle DIRECCION000 de Santiago de Compostela y terreno unido a su espalda, con frente a la calle DIRECCION001 , en donde antes estaba edificada la casa número veintitrés, moderno de dicha calle, hoy demolida. Le pertenece el terreno por adquisición en escritura pública de seis de julio de mil novecientos cuarenta y seis otorgado por doña Rosa y la casa número NUM000 derecha de DIRECCION000 por constracción, como así expresamente todo ello lo tiene reconocido el demandado don Jose Daniel , en documento privado ante él y don Narciso de cinco de enero de mil novecientos cuarenta y siete, ratificado en acto de conciliación, el ocho de enero de mil novecientos cincuenta y uno, y en acto de conciliación de veintisiete de Abril de mil novecientos setenta y cuatro; ello en consonancia con documento de valoración de esta casa y de la cuarenta y tres izquierda de la misma calle, que fueron hechas conjuntamente. Don Narciso en escritura pública de compraventa autorizada el trece de septiembre de mil novecientos cuarenta y seis, transmitió la propiedad formal, reteniendo la propiedad material, a don Cornelio , habiendo este último otorgado una nueva escritura pública de compraventa a favor del citado don Narciso el trece de abril de mil novecientos setenta y uno, constituyendo ello un supuesto típico de negocio fiduciario, porque habiéndose otorgado ante el Notario que fue de la ciudad de Santiago, don Jesús María Alvarez Martín-Taladriz, el tres de noviembre de mil novecientos cuarenta y siete, el citado Cornelio en garantía de préstamo de ciento noventa y cinco mil pesetas, escritura pública de constitución de primera hipoteca, sobre la indicada finca a favor de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Santiago, esta fue cancelada en otra escritura pública, en veinte de octubre de mil novecientos setenta y cuatro, siendo lo más sobresaliente que como quiera que la finca sobre la que se constituyó la hipoteca era del expresado don Narciso , y la cantidad objeto de la misma fue prestada a dicho señor el mismo tres de noviembre de mil novecientos cuarenta y siete, se otorgó documento privado en el que se hace constar, que dicho préstamo y garantía han sido realizados con conocimiento y aprobación de don Narciso . 2° Que como recoge en escritura otorgada por don Narciso el dieciséis de diciembre de mil novecientos sesenta y cuatro, éste y su esposa doña Victoria son propietarios de la misma, que a continuación describe. 3. Don Narciso vendió a los esposos don Marcelino y doña Juana , el local número tres, piso segundo de la casa número cuarenta y tres de la calle DIRECCION000 , que representa una cuota de veinticinco enteros por ciento, en escritura pública de veintidós de octubre de mil novecientos sesenta y cinco. 4. Don Jose Daniel en virtud de escritura otorgada a su favor por doña Rosa , el seis de julio de mil novecientos cuarenta y seis, adquirió por compra la casa terrena en estado ruinoso señalada con el número veinticuatro moderno, ocupando un solar de treinta y dos metros con veinticinco decímetros y teniendo unida a su espalda una huerta de un área noventa y cuatro centráis y sesenta y nueve decímetros cuadrados, radicando en la DIRECCION001 de esta ciudad. Sobre el terreno expresado el señor Jose Daniel , construyó la casa número NUM000 izquierda que la calle DIRECCION000 , y, que está prácticamente terminada, en la actualidad, esa casa con frente a la DIRECCION001 , que hoy tiene en número dieciocho, sobre la que ha alegado el demandado don Jose Daniel , que tiene también derecho los ahora demandados don Andrés y doña Rebeca . 5. Narciso y Jose Daniel , antes de iniciar el primero la construcción de la casa número cuarenta y tres derecha de la calle DIRECCION000 y el segundo la número cuarenta y tres izquierda, otorgaron en cinco de enero de mil novecientos cuarenta y siete, el documento a que se hace mención en el hecho primero conviniendo que varios elementos de las tomas fueran comunes, en las condiciones y circunstancias que se especificaron. 6. Entre estos elementos comunes se encuentra el alcantarillado, que se pasó por lo que ahora es terreno accesorio a la casa número cuarenta y tres derecha y resto de la finca en donde tenía su asiento la casa terrena número veintitrés moderno de la Calle DIRECCION001 . Ello se realizó así no obstante haberse comprometido a que se situase sobre los reseñados terrenos, don Narciso , pues se dice que el alcantarillado pasará por una de las fincas, sin queeste hecho constituya una carga para el que de paso a la tubería, ni un derecho para la otra parte, más que la circulación de aguas sucias, mientras ambas partes estén conformes. El siete de junio de mil novecientos setenta y tres, se obtuvo por don Narciso licencia para construir una casa sobre el solar descrito bajo el apartado b) del hecho segundo. Para llevar a cabo la obra es necesario previamente hacer el desmonte del terreno, lo que aparece reconocido por el propio demandado don Jose Daniel , en autos de interdicto. Ahora bien don Narciso no pudo iniciar el desmonte, ni por tanto la edificación de la casa que pretende construir, por haberse negado don Jose Daniel y también don Andrés a separar la conducción en cuestión, de desagüe de la casa número cuarenta y tres derecha de la calle DIRECCION000 y de la casa número cuarenta y tres izquierda de la misma calle, a pesar de hacerlo así personalmente en acto de conciliación y después de celebrado el acto en principio se llegó a un acuerdo y en posterior acto de conciliación celebrado el dieciocho de mayo de mil novecientos setenta y cuatro, se contestó por don Jose Daniel que no tiene inconveniente en tal no utilización siempre que para ello se cuente con la anuencia de todos los usuarios de la tubería y se abonen los gastos que ello originen. Este alcantarillado y desagüe en ningún caso supone gravamen para unos ni derechos para otros. Los actores no tienen porqué soportar esta situación que de hecho supone una servidumbre. La negativa a todas luces injustificada supone para el demandante y su esposa grandes daños y perjuicios derivados. 7.° Entre los elementos comunes se encuentran las escaleras, chimenea, y acometidas de los servicios de electricidad y agua. 8.° como consecuencia del mal estado de la tubería de desagüe de las aguas pluviales y de las cubiertas, se produjeron filtraciones en el portal de entrada común, en la parte derecha entrando, en la pared del bajo y en el local de los demandantes, en la lista de la pared que la separa del portal; en el portal de entrada de la casa a la derecha entrando; en la parte de la fachada lindante con el repetido local habiendo huellas de humedad. Igualmente hay una manguera de color negro que desde la entrada a la casa de contadores con dos boquetes de entrada y salida desde la caja. Desde la entrada parte un tubo que atraviesa el portal y penetra en el bajo contiguo, y finalmente en la casa de los actores hay huellas de humedad en la primera habitación entrando de la derecha. 9.° También se observan huellas de humedad en el cuarto de baño en la pared del fondo del piso primero de la casa número cuarenta y tres derecha de la calle DIRECCION000 , producida por filtraciones provenientes del piso segundo de la misma casa propiedad de los esposos don Marcelino y doña Juana . 10.° Los demandados se oponen a la independización del alcantarillado y desagüe común de las casas número cuarenta y tres derecha y cuarenta y tres izquierda. 11,° Se ha celebrado acto de conciliación sin avenencia. Alegó en derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que en su día se dicte sentencia conforme a lo interesado en los números 1.°, 2.°, 3.ro, 4.°, 5.°,

6.° y 7.° del Suplico de la demanda.

RESULTANDO: Que admitida la demanda y dado traslado de la misma compareció, en los autos, el Ministerio Fiscal en la representación del codemandado don Marcelino , que formuló su contestación oponiendo en síntesis los siguientes hechos: 1.° Se admiten los hechos alegados por la parte actora en su escrito de demanda, en relación con los números dos, tres, cuatro, cinco y once. 2.° Se admite sólo en parte el hecho primero de dicha demanda, rechazando cuanto contiene la calificación jurídica de los hechos respecto al "Negocio Fiduciario". 3.° Que respecto de los hechos consignados a los números siete, ocho y nueve de la demanda, se admiten asimismo la existencia de dichas deficiencias que no aparecen justificadas por las Actas notariales y los informes técnicos presentados con la demanda y 4.° Que el señalado con el número diez, no tiene tal carácter de hecho y no se admite con tal. Alegó en derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando se le tenga por contestado a la demanda en la representación del codemandado don Marcelino y por opuesta al suplico de la misma mientras procesalmente no se pruebe el mejor derecho de actor.

RESULTANDO: Que dado traslado de la demanda a la representación demandada, comparecida en los autos, formuló su contestación oponiendo en síntesis los siguientes hechos: 1.° Que en cuanto al correlativo de la demanda rectora conforme en cuanto al apartado primero del hecho primero, pero limitada esta conformidad al reconocimiento de la propiedad que expresa, con excepción del piso segundo, limitándose a lo expresado en las escrituras públicas aportadas, ateniéndose a ello tan sólo. 2° Que para que formase finca independiente, se segregó la casa de DIRECCION001 construcción adquirida, contigua a la Avenida DIRECCION000 , con un trozo de Huerta para su servicio, que se describe; casa número cuarenta y tres derecha de la indicada Avenida, quedando después de la anterior segregación, como resto de finca, que también se describe, Casa ruinosa, señalada con el número veintitrés moderno de la Calle DIRECCION001 ; también construyó en régimen de propiedad horizontal lo segregado. Que por consecuencia de la constitución de este régimen de propiedad horizontal los distintos locales y pisos independientes, susceptibles de disfrute, aprovechamiento y propiedad independientes también, constituyendo unidades regístrales diferentes, fueron inscritas como tales en el Registro de la Propiedad, con los expresados elementos comunes y todo ello que se declaró accesorio a ello. Que lo que en trece de septiembre de mil novecientos cuarenta y seis transmitió don Narciso al señor Cornelio , ya no lo adquirió de igual forma ni como anteriormente estaba el trece de diciembre de mil novecientos sesenta y uno. 3.° Todo lo expresado de adverso tendente a demostrar que el señor Narciso era propietario de la casa y terrenos aque alude la demanda, son argucias, porque quiza tenga una especial "fruición" por los temas litigiosos. No puede olvidarse que esta litis, supone la sexta o séptima de las que interpuso contra su mandante don Jose Daniel y que siempre son reproducción, con pequeñas variantes, de otras pretensiones y demanda anteriores. A continuación hace una sucinta relación de los pleitos habidos entre las partes. 4.° Del correlativo de la demanda se acepta como cierto que en la indicada fecha seis de julio de mil novecientos cuarenta y seis, el codemandado don Jose Daniel compró lo que dicha escritura expresa y que era para la sociedad de gananciales, sobre parte de la superficie total adquirida, construyó la casa número cuarenta y tres izquierda de la calle aludida DIRECCION000 . 5.° Rechaza totalmente el correlativo de la demanda rectora que contestan, reproduciendo lo que ya contestan sobre el particular en la anterior litis promovida, ciertamente que con el referido actor se suscribió el documento privado de cinco de enero de mil novecientos cuarenta y siete y lo convenido estaba en relación con una futura construcción proyectada por ambos, que no realizó el señor Narciso , sino el señor Cornelio , por lo que la realización de obra se realizó con el acuerdo del verdadero sueño, que no era otro que el titular registral. Pero en todo caso, si el actor con base en este documento cuyo contenido rechazan, pretenden ejercitar acciones de orden personal carece de acción por hallarse prescrita por tratarse de más de quince años. 6.° Cuanto se expresa en el hecho sexto de la demanda es interpretación subjetiva del actor, no correspondiendo a la realidad, aunque se aproxime, si el alcantarillado se hizo pasar por una de las fincas, que fue del señor Cornelio y sus hijos, fue porque así lo creyeron oportuno y conveniente. Niegan que para llevar a cabo la obra que se pretende sobre el solar de la Calle DIRECCION001 veintitrés, sea necesario hacer desmonte, el Proyecto ni necesita de desmote ni lleva sótano. Niegan igualmente la inexistencia de daños y perjuicios reclamados por el demandante y las motivaciones que expone. 7.° Se trata de abusos cometidos por los propietarios de la casa cuarenta y tres izquierda en el correlativo de la demanda; no existen tales abusos. 8.° Que no han de responder los demandados de lo que ni por culpa contractual, ni extra contractual les alcanza, ni de posibles filtraciones que no provocaron ni de modo activo ni por negligencia. Rechazan los hechos de la demanda en lo que difieran de lo establecido en esta contestación. Rechazan igualmente y no admiten ninguno de los recibos o documentos que pretendiendo fundarlos en un negocio fiduciario y figura de "fiducia cun amico" tienden a justificar la postura del actor con esta nueva demanda sólo se atienen a la constancia del dominio en el Registro de la Propiedad y a sus consecuencias. Alegó en derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando se dicte en su día sentencia por la que acogiendo las excepciones propuestas o ya entrando en el fondo de la cuestión, se desestime dicha demanda, absolviendo a los demandados.

RESULTANDO: Que evacuado, por las partes, el trámite de réplica y duplica fue recibido el pleito a prueba, uniéndose a los autos las practicadas y evacuando el trámite de conclusiones, el Juez de Primera Instancia número dos de Santiago de Compostela, dictó sentencia con fecha veinticuatro de julio de mil novecientos setenta y ocho , cuya parte dispositiva dice: Fallo: Que desestimando la demanda entablada por el Procurador don Carlos Fernández Rial, en nombre y representación de don Narciso y su esposa doña Victoria , frente a don Andrés y su esposa doña Rebeca , representados por el procurador don Manuel Pintos Vieites, absolviéndoles sin entrar en el fondo del asunto, así como a los demandados en la misma demanda y con el mismo alcance de absolución en la instancia, don Marcelino y su esposa doña Juana , declarados en rebeldía, en lo concerniente respecto de estos últimos únicamente a la petición número siete del suplico de la dicha demanda, y estimando en parte, así como desestimando también parcialmente la repetida demanda, frente a los demandados don Jose Daniel y su esposa doña Elena , representados éstos por el mentado Procurador señor Pintos Vieites, y frente a los ya expresados demandados don Marcelino y su esposa doña Juana , debo declarar y declaro: 1.° Que los demandados en unión de los actores están obligados a la inutilización del alcantarillado o desagüe común de la casa número cuarenta y tres derecha y de la casa número cuarenta y tres izquierda, de la calle DIRECCION000 de esta Ciudad de Santiago, existente sobre las fincas descritas en el apartado A) y en el apartado B) del hecho segundo de la demanda, de conformidad con el convenio de fecha cinco de enero de mil novecientos cuarenta y siete. 2.° Que los mismos demandados en unión también de los actores, están obligados: A) A efectuar la separación de los servicios de suministro de energía eléctrica y agua potable de las mencionadas casas, de conformidad con el mismo convenio y en proporción los propietarios de la casa número cuarenta y tres derecha de la mencionada calle DIRECCION000 ; B) A realizar las obras de conservación y adelantamiento de los demás elementos comunes de las repetidas casas en la proporción indicada. C) Y finalmente a inutilizar la tubería de bajada por la fachada principal de las aguas pluviales de las mismas casas, tapando los huecos abiertos a lo largo de la pared del bajo de la primera de las indicadas casas, y retirar el cable de la caja de contadores pagando los gastos en la misma forma y cuantía ya indicadas; todo ello sin expresa mención de las costas de este juicio.

RESULTANDO: Que contra la anterior sentencia se interpusieron por las representaciones del demandante don Narciso como por los demandados don Jose Daniel , su esposa doña Elena , don Andrés y su esposa doña Rebeca , recursos de apelación que fueron admitidos y sustanciada la alzada la Sala Primera de lo Civil de la Audiencia Territorial de La Coruña, dictó sentencia en trece de diciembre de mil novecientos ochenta , cuyo fallo dice: Fallamos: Que confirmando la sentencia apelada dictada con fechaveinticuatro de julio de mil novecientos setenta y ocho , por el Iltmo, señor Magistrado-Juez de Primera Instancia número dos de los de Santiago de Compostela, desestimando la demanda entablada por el Procurador don Carlos Fernández Rial, en nombre y representación de don Narciso y su esposa doña Victoria , frente a don Andrés y su esposa doña Rebeca , representados por el Procurador don Manuel Pintos Vieites, absolviéndoles sin entrar en el fondo del asunto, así como a los demandados en la misma demanda y con el mismo alcance de absolución en la instancia, don Marcelino y esposa doña Juana , declarados en rebeldía, en lo concerniente respecto de estos últimos únicamente a la petición número siete del suplico de la dicha demanda, y estimando en parte, así como desestimando también parcialmente la repetida demanda, frente a los demandados don Jose Daniel y su esposa doña Elena , representados éstos por el mentado Procurador señor Pintos Vieites y frente a los ya expresados demandados don Marcelino y su esposa doña Juana , debemos declarar y declaramos: 1.° Que los demandados en unión de los actores están obligados a la no utilización del alcantarillado o desagüe común de la casa número cuarenta y tres derecha y de la casa número cuarenta y tres izquierda, de la calle de DIRECCION000 de la Ciudad de Santiado, existente sobre las fincas descritas en el apartado A) y en el apartado B) del hecho segundo de la demanda, de conformidad con el convenio de fecha cinco de enero de mil novecientos cuarenta y siete: 2.° Que los mismos demandados en unión también de los actores, están obligados: A) A efectuar las separaciones de los servicios de suministro de energía eléctrica y agua potable de las mencionadas casas, de conformidad con el mismo convenio y en proporción los propietarios de la casa número cuarenta y tres derecha de la mencionada calle DIRECCION000 : B) A realizar las obras de conservación y adelantamiento de los demás elementos comunes de las repetidas casas en la proporción indicada: C) Y finalmente a inutilizar la tubería de bajada por la fachada principal de las aguas pluviales de las mismas casas, tapando los huecos abiertos a lo largo de la pared del bajo de la primera de las indicadas casas, y retirar el cable de la caja de contadores pagando los gastos en la misma forma y cuantía ya indicadas; todo ello sin expresa imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

RESULTANDO: Que el Procurador don Gabriel Sánchez Malingre, en nombre de don Jose Daniel y su cónyuge doña Elena , formalizó recurso de casación por infracción de Ley y doctrina legal que funda en los siguientes motivos:

PRIMERO

Autorizado por el número uno del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La sentencia recurrida infringe por violación los artículos séptimo y trescientos noventa y seis del Código Civil y la doctrina legal contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de veintidós de septiembre de mil novecientos cincuenta y nueve, catorce de febrero de mil novecientos cuarenta y cuatro, diecisiete de febrero de mil novecientos cincuenta y ocho, veinticuatro de febrero de mil novecientos cincuenta y nueve, veinticinco de noviembre de mil novecientos sesenta, cuatro de octubre de mil novecientos sesenta y uno, diez de junio de mil novecientos sesenta y tres y cuatro de marzo de mil novecientos sesenta y siete, así como las sentencias de diez de mayo de mil novecientos sesenta y cinco, dieciocho de mayo de mil novecientos sesenta y nueve de julio de mil novecientos cincuenta y uno . El tema capital que plantea el pleito y, que a través del presente recurso se somete a la decisión de la Sala Primera del Tribunal Supremo, consiste en determinar si en el edificio de DIRECCION000 cuarenta y tres de la ciudad de Santiago de Compostela, funciona una comunidad de bienes, que por imperativo legal y por su propia naturaleza está destinada a la disolución, o si por el contrario, contemplamos una especial situación de propiedad respecto de un edificio susceptible de aprovechamiento independiente pero en régimen de copropiedad respecto de sus partes comunes las cuales por imperativo legal de derecho necesario, no pueden dividirse. La sentencia dictada por la Audiencia Territorial de La Coruña, mantiene la tesis de que las peticiones deducidas por la parte actora, deben de prosperar como derivadas del dominio, en orden a la desaparición de situaciones de comunidad, siempre no deseables, que por imperativo legal han de desaparecer. Como consecuencia de dicha tesis, el Tribunal "a quo" en el apartado segundo letra A) y C) del fallo condena a los demandados a separar los elementos del edificio, necesario para su adecuado uso y disfrute de naturaleza común, como son los servicios de acometida de agua potable, energía eléctrica, tubería de bajada y cableado de la caja de contadores. Nuestro recurso combate el criterio mantenido por el Tribunal "a quo" y, sobre todo, como procede, el fallo, que en nombre de aquél se ha pronunciado. La impugnación se lleva a efecto en un doble plano: Para sustentar primero, que los supuestos de hecho se subsumen en el artículo 396 del Código Civil y para sostener en segundo lugar, con base a la teoría del abuso de Derecho, que ciertos actos o pretensiones, no pueden prosperar pues se deduce con el exclusivo fin de perjudicar a otro, implicando una anormalidad o exceso en el ejercicio de los derechos, todo lo cual, no puede merecer el amparo de la sentencia contra la que se recurre.

Segundo

Que autorizado por el número uno del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La sentencia recurrida infringe por aplicación indebida los artículos 392 y 400 del Código Civil . Este motivo se articula con carácter subsidiario. En el motivo anterior sostuvimos la tesis de que por imperativo legal, inserto en el artículo 396 del Código Civil, los elementos en comunidad del edificio sito en la calle Rosalía de Castro cuarenta y tres de la ciudad de Santiago de Compostela, no estaban, por su naturaleza, abocados ala disolución, sino, antes al contrario, garantizados por un destino de especial permanencia. Ahora bien, si ello -pese a lo dicho y a la coherencia del razonar lógico normativo que tal tesis entraña-, no fuese compartido por los señores de la Sala, es preciso puntualizar que la comunidad de propietarios del Edificio DIRECCION000 , cuarenta y tres son titulares activos de un derecho real de servidumbre de desagüe de "aguas sucias" con la que se grava otro predio pertenenciente a uno de los condueños. Esta servidumbre, que lleva establecida desde el año mil novecientos cincuenta en que se obtienen por el señor Narciso la cédula de habitabilidad del edificio DIRECCION000 , cuarenta y tres superando así, con creces el plazo prescriptivo que para usucapir establece el artículo 537 del Código Civil, es la que el fallo en su apartado primero ordena inutilizar, con la premisa, de que tal sentencia de condena se adopta (según el Considerando único de la sentencia apelada) en base a las normas jurídicas reguladoras de la comunidad de bienes, particularmente aquellas, que consagran su división (artículo 400 del Código Civil ). Es en este punto donde advertimos la procedencia del motivo casacional, pues, con toda evidencia, las normas en las que ha de subsumirse la contemplación del hecho resuelto por el fallo combatido son las que conciernen al derecho real de servidumbre (artículo 530 y siguientes del Código Civil ), particularmente las que regulan las servidumbres voluntarias (artículo 594 ) y los que establecen sus presupuestos para el nacimiento y extinción.

RESULTANDO: Que el Procurador don Antonio Rueda Bautista, compareció como recurrido en nombre de don Narciso , siendo parte el Ministerio Fiscal; admitido el recurso e instruidas las partes se declararon conclusos los autos.

VISTO: Siendo Ponente el Magistrado Excmo. señor don José Luis Albácar López.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO: Que el motivo primero del recurso se pretende autorizado por el número primero del articulo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y se formula "por violación de los artículos siete y trescientos noventa y seis del Código Civil y la doctrina legal contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo de veintidós de septiembre de mil novecientos cincuenta y nueve; catorce de febrero de mil novecientos cuarenta y cuatro; diecisiete de febrero de mil novecientos cincuenta y ocho; veinticuatro de febrero de mil novecientos cincuenta y nueve; veinticinco de noviembre de mil novecientos sesenta; cuatro de octubre de mil novecientos sesenta y uno; diez de junio de mil novecientos sesenta y tres y cuatro de marzo de mil novecientos sesenta y siete ; así como las Sentencias de diez de mayo de mil novecientos sesenta y cinco; dieciocho de mayo de mil novecientos sesenta y nueve de julio de mil novecientos cincuenta y uno ", alegándose por el recurrente que el actor al solicitar la cesación de la situación de comunidad en los servicios de acometida de agua potable, energía eléctrica, tuberías de bajada y cableado de la caja de contadores de la casa número cuarenta y tres de la Avenida DIRECCION000 , en la ciudad de Santiago, incurre en las infracciones de los preceptos legales citados, motivo éste que, sin perjuicio de su defectuosa formulación, al acumular en uno solo la infracción de dos artículos del Código Civil que, como los relativos al abuso del derecho y a la propiedad horizontal, ninguna relación guardan entre sí, por lo que su infracción debió ser denunciada en motivos separados, lo que comporta una falta de claridad que pudo motivar su no admisión, y en esta fase, debe producir su desestimación, ha de operarse, además la misma, en atención a las siguientes razones: Primera: Porque, en lo que se refiere al artículo séptimo del Código Civil , es doctrina de esta Sala, contenida, entre otras en la Sentencia de treinta y uno de marzo de mil novecientos ochenta y uno , que "por no pertenecer el abuso del derecho al ámbito de la doctrina de los actos contrarios a las normas, sino al del ejercicio de los derechos -según sus límites y el principio de la buena fe-, es materia dispositiva que procesalmente ha de actuarse, bien como acción, ora como excepción o remedio al perjuicio que se cause en materias no reguladas por otras normas destinadas normalmente a la solución de conflictos o colisión de derechos, por lo que debe ser actuada por la parte y revelarse de modo patente y claro según el principio de contradicción y "auditur et altera pars", por lo que, en el supuesto que nos ocupa, habida cuenta que ni en el escrito de contestación a la demanda, ni en el de réplica se articuló excepción alguna relativa al abuso de derecho, es obvio que su alegación en este momento ha de ser reputada como una cuestión nueva, y como tal imposible de ser estudiada y estimada en un recurso de casación; Segunda: Que, por otra parte, y en lo que atañe al artículo trescientos noventa y seis del Código Civil , debe tenerse presente que aún cuando, en principio, en el mismo se contempla la explotación colectiva de servicios comunes sin que respecto de los mismos pueda hablarse de propiedad horizontal, en modo alguno pueden entenderse que esos servicios comunes deban ser mantenidos contra la voluntad de los propietarios, en aquellos casos en que, como el presente, se ha previsto expresamente en documento privado anterior suscrito por los futuros propietarios que "si uno de los interesados quisiera hacer alguna reforma o separarse en parte en todos estos servicios y el otro no estuviere de acuerdo podrá hacerlo", (clausula cuarta del documento de cinco de enero de mil novecientos cuarenta y siete ), así como que "la utilización del alcantarillado no constituye "una carga para el que da el paso a la tubería ni un derecho a la otra parte más que para la circulación de aguas sucias, mientras ambas partes esténconformes", razones estas por las que al oponerse el actor a que el demandado siga utilizando tales servicios, ni puede estimarse que, al ejercitar tales facultades, se incurra en abuso de derecho, ni cabe otra alternativa que, la de estimar su petición, que, en realidad, entraña una acción negatoria de servidumbre, y condenar al demandado recurrente a efectuar la reparación de los servicios, en los términos en que lo hace la resolución recurrida.

CONSIDERANDO: Que tampoco podrá estimarse el motivo segundo, autorizado también por el ordinal primero del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil y formulado "por aplicación indebida de los artículos trescientos noventa y dos y cuatrocientos del Código Civil ", en el que se alega que el recurrente es titular activo de una servidumbre de paso de un derecho real de servidumbre de desagüe con el que se grava un fundo perteneciente a otro de los condueños, el actor, y que al llevar establecida esta servidumbre desde el año mil novecientos cincuenta se ha superado con creces el plazo que para CUMPLIR establece el artículo quinientos treinta y siete , motivo este que integra, al igual que el anterior una cuestión nueva, no contenida en los escritos alegatorios y como tal imposible de ser examinada en casación, tal y como viene siendo sostenido por una constante doctrina de esta Sala, en interpretación del precepto del artículo mil setecientos veintinueve-quinta , que impide el conocimiento de las cuestiones no debatidas en el pleito, por todo lo cual debe ser desestimado, también, este segundo motivo del recurso.

CONSIDERANDO: Que el rechazo de los dos, motivos conlleva el del recurso en ellos fundados, con expresa imposición al recurrente de las costas causadas en el mismo; y pérdida del depósito, todo ello de acuerdo con lo dispuesto en el artículo mil setecientos cuarenta y ocho de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

FALLAMOS

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por don Jose Daniel y doña Elena , contra la sentencia que en trece de diciembre de mil novecientos ochenta, dictó la Sala Primera de lo Civil de la Audiencia Territorial de La Corana ; condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas y a la pérdida del depósito, al que se dará el destino legal y líbrese a la citada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollos de Sala que ha remitido.

ASI por esta nuestra sentencia que se publicará en el Boletín Oficial del Estado e insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Carlos de la Vega.- Antonio Sánchez.- José María Gómez.- Mariano Fernández.- José Luis Albácar López.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. señor don José Luis Albácar López, Magistrado de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y Ponente que ha sido en estos autos estando celebrando audiencia pública en el día de hoy de lo que como Secretario de la misma, certifico.-José Dancausa.- Rubricado.

18 sentencias
  • SAP Vizcaya 89/2019, 26 de Marzo de 2019
    • España
    • 26 de março de 2019
    ...rompe con una reiterada doctrina jurisprudencial que exigía siempre la alegación de su existencia por las partes ( SSTS 31 marzo 1981 y 14 julio 1984, Sala 1 ª, entre otras). No obstante, siendo la materia de propiedad horizontal una de las más fértiles en la alegación del abuso, la cuestió......
  • SAP Vizcaya 313/2020, 27 de Octubre de 2020
    • España
    • Audiencia Provincial de Vizcaya, seccion 3 (civil)
    • 27 de outubro de 2020
    ...rompe con una reiterada doctrina jurisprudencial que exigía siempre la alegación de su existencia por las partes ( SSTS 31 marzo 1981 y 14 julio 1984, Sala 1 ª, entre otras). No obstante, siendo la materia de propiedad horizontal una de las más fértiles en la alegación del abuso, la cuestió......
  • SAP Navarra 200/2013, 20 de Diciembre de 2013
    • España
    • Audiencia Provincial de Navarra, seccion 3 (civil)
    • 20 de dezembro de 2013
    ...por otras normas destinadas normalmente a la solución de conflictos o colisión de derechos ( SSTS 31 marzo 1981 [ RJ 1981, 1144], 14 julio 1984 [ RJ 1984, 3808], 31 octubre 1989 [ RJ 1989, 7036], 30 enero 2001 [RJ 2001, 514]), por lo que no constituye causa de nulidad sino de anulabilidad d......
  • STS, 30 de Enero de 2001
    • España
    • 30 de janeiro de 2001
    ...debe ser actuada por la parte y revelarse de modo patente y claro según el principio de contradicción y "auditur et altera pars"" (STS de 14 de julio de 1984, que cita a la de 31 de marzo de 1981, y cuya posición es seguida por la de 31 de octubre de 1989), de manera que, en el supuesto que......
  • Solicita tu prueba para ver los resultados completos
1 artículos doctrinales
  • Aportaciones críticas al régimen de impugnación de acuerdos comunitarios
    • España
    • Revista Crítica de Derecho Inmobiliario Núm. 696, Agosto - Julio 2006
    • 1 de julho de 2006
    ...STS de 31de marzo de 1981 (RJ 1981, 1144) STS de 26 de junio de 1982 (RJ 1982/3443) STS de 4 de abril de 1984 (RJ 1984/1928) STS de 14 de julio de 1984 (RJ 1984, 3808) STS de 18 de diciembre de 1984 (RJ 1984, 6135) STS de 18 de junio de 1986 (RJ 1986, 3571) STS de 25 de noviembre de 19......

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR