STS, 23 de Junio de 1984

Núm. 401.-Sentencia de 23 de junio de 1984

PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.

RECURRENTE: Don Carlos María .

FALLO

Haber lugar al recurso contra la sentencia de la Audiencia Territorial de Sevilla de 6 de noviembre de 1981.

DOCTRINA: Quiebra. Calificación: requisito de procedibilidad a la vía penal.

Tiene reiteradamente declarado esta Sala que la intervención de la jurisdicción civil respecto de la calificación de la quiebra, viene

estrictamente limitada para provocar la apertura o no de procedimiento punitivo, pero sin que prejuzgue la resolución definitiva

que tanto en la calificación ha efectuado en dicho ámbito civil, como en el orden a los personalmente

responsables y a la clase

de responsabilidad, pudiera apreciarse en el campo penal, en cuyo aspecto corresponde plena soberanía a la jurisdicción penal a

fines, una vez que el aspecto civil ha sido cumplido el requisito de viabilidad que el artículo 895 del Código de Comercio

establece, para dejar expedito el camino a la jurisdicción penal de alcanzar el adecuado esclarecimiento de responsabilidades

que en este orden penal pudiera haber lugar.

En la villa de Madrid, a 23 de junio de 1984.

En los autos de quiebra necesaria de la entidad "Cimentaciones y Forjados, S. A." en su pieza separada quinta de calificación, promovida por los Síndicos de la quebrada don Fidel , don Carlos Francisco y don Felipe ; el Ministerio Fiscal; "Hierros del Sur, S. A.", y otros, contra los miembros del Consejo de Administración de la quebrada "Cimentaciones y Forjados, S. A.", formado por don Pedro Francisco y don Javier , don Ángel Daniel , don Jose Daniel y don Carlos María ; estos autos seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de Córdoba, y, en grado de apelación, ante la Sala Primera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Sevilla; autos pendientes ante esta Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en virtud del recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por don Carlos María y don Pedro Francisco , ambos representados por el Procurador don Carlos de Zulueta y Cebrián y defendidos por los Letrados don Cecilio Valverde Mazuelas, por el primer recurrente, y don Julián , por el segundo.

RESULTANDORESULTANDO que el Procurador don José Luque Calderón, el Ministerio Fiscal, en la representación que ostenta, y el también Procurador don Jerónimo Escribano Luna, en representación del primero de los Síndicos de la quiebra de "Cimentaciones y Forjados, S. A.", don Fidel , don Carlos Francisco y don Felipe , el segundo, en la representación que ostenta; el tercero, en el de la entidad "Hierros del Sur, S. A.", se dedujo ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de la ciudad de Córdoba pretensión formal sobre calificación de la quiebra de la entidad "Cimentaciones y Forjados, S. A.", con base en la siguiente exposición, sobre declaración de quiebra fraudulenta: Primero. Analizados los libros y papeles de la entidad quebrada que le han sido entregados a esta Sindicatura, hemos podido detectar múltiples anomalías entre las que cabe destacar las siguientes: Tal como informaban en su día los señores Interventores en la suspensión de pagos, de la irregular contabilidad llevada por la Empresa resulta imposible la identificación de sus daños con la realidad económica de la misma. Las anotaciones del libro diario se han practicado con periodicidad muy superior a la mensual que dispone el artículo 43 del Código de Comercio , y no siempre es posible encontrar en otros libros o registros concordantes el detalle que prevé dicho artículo. En el libro de inventarios y balances no se han transcrito con la periodicidad trimestral que prescribe el artículo 37 del Código de Comercio los balances de comprobación con sumas y saldos. Sólo constan los de final y de año y los extraordinarios del 7 y 13 de abril confeccionados con ocasión de la suspensión de pagos. Tampoco se han reflejado en este libro las cuentas de resultados como es preceptivo. En cuanto a lo contabilizado en estos libros hasta el 31 de diciembre de 1976, no refleja la realidad ni la totalidad de las operaciones desarrolladas por la empresa en sus cinco primeros ejercicios económicos.-Segundo. Lo expuesto hasta aquí está tomado, de forma prácticamente literal, del informe emitido en su día por los señores Interventores en la suspensión de pagos al que para mayor ampliación, nos remitimos. Y en este orden de cosas hemos de decir que, no sólo se han podido comprobar las graves anomalías que detectó en su día la Intervención, sino otras muchas que conducen inexorablemente a un resultando cierto: La verdadera situación patrimonial de la quebrada no puede deducirse en sus libros.-Tercero. Uno de los libros auxiliares que le han sido entregados a esta Sindicatura recoge las cuentas bancarias desde noviembre de 1977, sin que el movimiento anterior a esa fecha aparezca en ningún libro. En dicho libro se reflejan los movimientos de las cuentas bancarias a través de las cuales se han calanizado los pagos e ingresos de la entidad quebrada en dicho período. Por otro lado, con este inconcebible sistema de funcionamiento, se posibilita la aplicación de fondos sociales a negocios ajenos a la Sociedad; se crean confusas situaciones en las que se contraponen los intereses personales del señor Pedro Francisco y los de la Sociedad, siendo aquél el único Juez de la contienda.-Cuarto. Con esta fecha de actuar no es extraño que la contabilidad no pueda reflejar la realidad patrimonial de la empresa. Es más, se ve claramente que no se han llevado los libros de comercio preceptivos y que éstos han sido precipitadamente rellenados por un contable.-Quinto. Se oculta en el balance, la existencia de determinados bienes y derechos. Se oculta asimismo un crédito que "Ciforza" ostentaba ya en 30 de noviembre de 1973 frente a la Empresa "Eforcim, S. A.", por valor, en aquellos entonces de 3.065.282,31 pesetas. Y basta la mera lectura del balance al 31 de diciembre de 1973 que no existe una sola cuenta en la que pueda estar subsumido ese crédito.-Sexto. La Sociedad quebrada ha anticipado pagos en perjuicio de acreedores "Cimentaciones y Forjados, S. A.".- Séptimo. Por cuanto antecede y en virtud de lo establecido en los artículos 891 inclusive del Código de Comercio , entiende esta Sindicatura que la quiebra debe ser calificada como fraudulenta, y, subsidiariamente, en su caso, culpable, y, termina suplicando se declare fraudulenta, y, subsidiariamente, culpable la presente quiebra, dictando en su día la resolución que así la califique y declarando haber méritos para abrir el proceso penal contra los administradores de la Sociedad.

RESULTANDO que pasados los autos al Ministerio Fiscal, para informe, deduciendo presunción formal sobre la calificación de la quiebra, lo evacua, interponiendo demanda contra don Pedro Francisco , de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.383 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en base a los siguientes hechos: Primero. Por escritura de fecha 24 de abril de 1972 y ante el Notario de esta capital don Santiago Echevarría Echevarría, se otorgó escritura de constitución de la Sociedad "Cimentaciones y Forjados, S. A.", cuyo objeto social era la construcción en general. En dicha escritura se nombra Consejero- Delegado a don Pedro Francisco , con las más amplias facultades.-Segundo. En 11 de abril de 1978 la indicada Sociedad solicitó del Juzgado número 2 de esta capital la declaración del estado legal de suspensión de pagos, que basa, fundamentalmente, en el incremento de los costes, la excesiva carga financiera soportada por la empresa y, en general, a la tensión inflacionista y crisis generalizada que experimenta el país. Instruido expediente de suspensión de pagos, se decretó por el Juzgado el sobreseimiento total de dichos autos en 26 de marzo de 1979.-Tercero . Con posterioridad, por la empresa "Hierros del Sur, S. A." y otros acreedores se promovió incidente, solicitando la declaración de quiebra necesaria, lo que se acordó por el Juzgado en auto de 6 de abril de 1979 .-Cuarto. En la pieza de calificación del expediente de quiebra necesaria, se emitieron los informes por el Comisario de la quiebra y por los Sindicatos de la misma.-Quinto. Además de estas anomalías contables, se han ocultado bienes y créditos en el balance.-Sexto. La Sociedad quebrada ha efectuado, además, pagos anticipados.-Séptimo. La demanda se presenta contra don Pedro Francisco , puesto que era el Consejero-Delegado de la Sociedad con amplísimas atribuciones, pues bastaobservar lo dispuesto en el artículo 31 de los Estatutos, en el que se señalan las atribuciones del Consejo de Administración y relacionarlo con lo que se acuerda por la Sociedad en la escritura de constitución. La demanda no se dirige contra los demás miembros del Consejo de Administración. Terminaba suplicando que debe declararse en situación de quiebra fraudulenta a dicha Sociedad, y como exclusivo responsable de esta calificación al indicado demandado, Pedro Francisco .

RESULTANDO que dado traslado de la pieza quinta de calificación a los demandados "Hierros del Sur, S. A." y otros, para que dedujesen la petición formal por medio de demanda sobre calificación de quiebra compareció en los autos en su representación el Procurador don Jerónimo Escribano Luna, que evacuó dicho trámite formulando demanda contra don Pedro Francisco , don Carlos María , don Jose Daniel

, don Ángel Daniel y don Javier en base a los siguientes hechos: Primero. En 2 de abril de 1972 se otorgó escritura de constitución de la Sociedad "Cimentación y Forjados, S. A." (Ciforsa), cuyo objeto social era la construcción en general. En dicha escritura quedó constituido el Consejo de Administración de la Sociedad, formado por don Pedro Francisco , como Presidente, don Carlos María , como Secretario, y los restantes demandados como Vocales. En tal escritura, acordó dicho Consejo delegar en don Pedro Francisco diversas facultades. Entre las que el Consejo no delegó y se reservó, por tanto, para sí, figuran las siguientes: Determinar el empleo o inversión de los fondos sociales. Confeccionar el balance, cuentas, memorias y propuesta de distribución de beneficios dentro de las normas estatutarias. Someter a la aprobación de la Junta general la memoria, balances y cuentas de cada ejercicio, así como la proposición de distribución de los resultados. Autorizar la transferencia de acciones. En 14 de abril de 1976 fue inscrita en el Registro. Mercantil una escritura otorgada el día 10 del mismo mes y año, según la cual don Carlos María renunció a su cargo de Secretario del Consejo de Administración y a los poderes que le habían sido conferidos. Ninguna otra renuncia ni cese de los miembros del Consejo de Administración había sido inscrita en dicho Registro Mercantil.-Segundo. En 11 de abril de 1978, la indicada Sociedad solicitó de este Juzgado la declaración del estado legal de suspensión de pagos, tramitándose el correspondiente expediente, que fue sobreseído en 26 de marzo de 1979 por inasistencia de dicha Sociedad a la Junta de acreedores.-Tercero. Mis representados promovieron en tales autos incidente de declaración de quiebra necesaria, declarándose tal quiebra por auto de 6 de abril de 1979 y habiéndose fijado por auto de 25 de mayo pasado como fecha de retroacción la de 1 de enero de 1977 .-Cuarto. En esta pieza de calificación se han emitido informes por el Comisario de la quiebra y por los Síndicos de la misma de los que se desprende que no es posible conocer la responsabilidad de la situación económica de la empresa en la fecha en que solicitó la suspensión de pagos ni en la época a que ha sido retrotraída la quiebra por cuanto la Sociedad quebrada no llevaba libros o bien no los llevaba correctamente. En el orden puramente formal la contabilidad oficial de la quebrada incide en todas las irregularidades que detalla la Sindicatura en los números primero y segundo de su exposición. Por lo que respecta a los años 1978 y 1977 -período de retroacción de la quiebra- no existen los balances trimestrales de comprobación, obligados en el libro de inventarios y balances. En tales años 1978 y 1977 los asientos en el libro diario se han practicado con periodicidad muy superior a la mensual que exige la legislación mercantil. Es más, en seis años, sólo existen veintiún asientos. Por otra parte, han existido ocultaciones de bienes en los balances e informaciones obtenidas por los mismos.-Quinto. La presente demanda se dirige contra todos los miembros del Consejo de Administración. Terminaba suplicando se dicte sentencia declarando fraudulenta y, subsidiariamente culpable, la quiebra de la entidad mercantil "Cimentaciones y Forjados, S. A.", declarando haber méritos para proceder criminalmente contra los demandados, mandado sacar testimonio de lo necesario y remitirlo al Juzgado correspondiente, y condenando expresa y solidariamente a los demandados al pago de las costas de este incidente.

RESULTANDO que emplazados los demandados miembros del Consejo de Administración de la entidad quebrada, "Cimentaciones y Forjado, -S. A.", formado por don Pedro Francisco y don Javier , representados por el Procurador don José Espinosa Lara; don Ángel Daniel , representado por la Procuradora doña Fernanda Peralbo y Alvarez de los Corrales; don Jose Daniel , representado por el Procurador don Manuel Guimeney Guerrero, y don Carlos María , representado por el Procurador don Juan Castro Pérez Ángulo.

RESULTANDO que por la Procuradora doña Fernanda Peralbo y Alvarez de los Corrales, en nombre y representación de don Ángel Daniel , se contestó a la demanda alegando en síntesis los siguientes hechos: Primero. No se entendería esta oposición a la inclusión de mi mandante como responsable de la quiebra fraudulenta de "Cimentaciones y Forjados, S. A.", sin antes hacer algunas precisiones: Don Ángel Daniel trabajaba para don Pedro Francisco desde julio de 1971 como aparejador de la Inmobiliaria que regenta el señor Pedro Francisco .-Segunda. En esta cualidad de trabajador para la Empresa y cuando en abril de 1972, decide el señor Pedro Francisco constituir una Sociedad Anónima e incluir en ella como socio y vocal a mi poderdante, obligándole a suscribir acciones por valor de 75.000 pesetas, que aunque otra cosa diga en la escritura constitucional, el señor Ángel Daniel no desembolsó hasta el 23 de febrero de 1973, deliberadamente se emplea el verbo obligar porque incluso llegó a amenazarlo con despedirlo de sutrabajo si no suscribía las acciones ya citadas. A partir de aquí, esta parte lamenta verse involucrada en un procedimiento en el que no tiene nada que decir porque nada sabe, termina suplicando dicte sentencia en la que se declare que mi mandante, don Ángel Daniel , nada tuvo que ver en la marcha de "Ciforsa", y por tanto no le alcanza ninguna responsabilidad en la quiebra de la citada Sociedad.

RESULTANDO que por el Procurador don José Espinosa Lara, en nombre y representación del demandado don Pedro Francisco , se opone a las pretensiones formuladas por los demandantes, en base a los siguientes hechos: Primero. No se pueden entender las demandas y los informes preceptivos del Comisario y de la Sindicatura en todo lo concerniente a presuntas o imputadas irregularidades formales y materiales de la contabilidad y administración de la Entidad quebrada, sin precisar, a la luz de documentos públicos contables, quién o quiénes sean los autores de cada hecho imputado. Es un principio penal y civil que cada persona debe responder sólo de aquellos actos o acciones por ella ejecutados, y que nadie debe pechar con la consecuencia de actos ajenos. Ocurre que desde la fase del convenio en el expediente de suspensión de pagos de "Ciforsa", los acreedores han venido presionando con la amenaza judicial de la quiebra -no se han recatado de ello-, con el propósito y la esperanza de que don Javier , padre de mi representado, garantizaba con su patrimonio el montante del déficit que determinó la insolvencia definitiva, situación que explica la benevolencia acreedora con don Ricardo . Dijimos que esta parte no imputa ni inculpa a don Carlos María de hecho delictivo concreto alguno, ya que entendemos que no se han cometido por miembro alguno del Consejo de Administración de "Ciforsa", pero debe quedar bien claro que cada acto, acción u omisión, debe apuntarse en el debe de su autor. 1.° Desde el 5 de mayo de 1972, hasta el 20 de abril de 1976, don Carlos María , con su cuádruple condición de socio, consejero, secretario del Consejo de Administración y director gerente de la Sociedad, manejó de manera exclusiva y excluyente la administración y la dirección contable de la empresa, hasta que ante el mal cariz de su dirección negocial renuncia al cargo de secretario, a los poderes gerenciales, entrega el libro de actas de la Sociedad y devuelve 17 talonarios bancarios mediante los que ha dispuesto durante cuatro años de los fondos sociales. Y lo que es más importante, presenta un balance de la Sociedad al día 7 de abril de 1976, del que se desprenden las conclusiones: a) Que trata de justificar el equilibrio económico y financiero de la Sociedad en la que los saldos de activo y de pasivo han alcanzado ya el nivel de más de 26.000.000 de pesetas. Y aparece situado en el activo del balance una partida de 7.474.951,48 pesetas como deuda de "Eforcim, S.

A.", cuando esta Sociedad malagueña estaba en suspensión de pagos con calificación de insolvencia definitiva. La dimisión ahora formulada no le exonera de las responsabilidades que deben ser afrontadas por los administradores de la Sociedad, teniendo presente que la gerencia de la Compañía ha sido desempeñada simultáneamente con la secretaría del Consejo por don Carlos María ... b) La formación del balance, revelaba al propio tiempo, que los libros de contabilidad de la empresa estaban bajo la disposición y control del señor Ricardo , practicándose los asientos de los actos patrimoniales de administración y disposición que él ordenaba y ejecutaba, con su sola indicación. Al prop;o tiempo es necesario señalar, que el señor Carlos María se dirigió por acta notarial de fecha 10 de abril de 1976, a los Bancos de Andalucía, Caja Provincial de Ahorros, Banco Atlántico, Banco Zaragozano, Banco Rural y Mediterráneo, Banco Español de Crédito, Banco de Vizcaya y Banco de Santander, para notificarles a espaldas del Consejo de Administración y de la Sociedad, la renuncia a los poderes querenciales de ésta. El señor Ricardo no dejó de mantener contactos con el Consejo de Administración del que formaba parte, que continuaron durante bastante tiempo, a la busca de fórmulas y acuerdos decisorios. 2.° Desde el 20 de abril de 1976, don Pedro Francisco , como administrador único de la Sociedad, debe afrontar cualquier clase de imputaciones que, verificadas y calificadas, tengan el carácter que las demandas interpuestas en esta pieza pretenden configurar y tipificar, sin perder nunca la vista que la gestión del señor Ricardo duró cuatro años y la de mi representado dos años, y sin dejar de comprobar los informes del Comisario y de la Sindicatura, es precisamente a partir de este nuevo período globalizado, cuando se va a iniciar un intento de "llevar la contabilidad con medios informáticos de técnica avanzada". Conviene resaltar que los actores vienen usando en sus escritos de demanda el socorrido remedio de "que la verdadera situación patrimonial de la empresa no puede deducirse de sus libros" siendo así que de los dos dictámenes o informes serios existentes en los autos, no se desprende esta conclusión con la rotundidad precisa que demanda una calificación tan grave, de aquí que en el suplico formulen con carácter subsidiario una calificación de quiebra culpable.- Segundo. Pero al margen de las irregularidades formales de tipo contable, tanto la Sindicatura como "Hierros del Sur, S. A." han pretendido empeñar los aspectos materiales y éticos del comportamiento personal, denunciando determinados actos pretendidamente fraudulentos, que seguidamente van a ser examinados y combatidos por el propio orden de su formulación.-Al punto tercero. No es cierto que en los libros auxiliares de "Cimentaciones y Forjados, S. A." existieran cuentas abiertas a nombre de don Pedro Francisco .-Al punto quinto. El 30 de noviembre de 1973 administraba la Sociedad don Carlos María .-Al punto sexto. No se ha adelantado al vencimiento de ningún préstamo.-Al punto quinto. No podemos comprobarlo con exactitud, pues los contratos deben obrar en poder de la Sindicatura.-Al punto cuarto. El camión "Sava" matrícula KA-....-K , sufrió en agosto de 1977 una avería de tal envergadura que el presupuesto de reparación del mismo, unido al de un pequeño accidente que había sufrido días antes, era de tal cuantía que se envió a la chatarra. Terminaba suplicando al Juzgado dicte sentencia por la que seabsuelva a mi representado de las pretensiones de declarar fraudulenta o subsidiariamente culpable la quiebra de "Cimentaciones y Forjados, S. A." y de las responsabilidades civiles y penales que esta calificación comporta.

RESULTANDO que por el Procurador don José Espinosa Lara, en nombre y representación acreditada del demandado don Javier , se contesta la demanda o demandas en base a los siguientes hechos: Primero. No puede olvidarse un extremo fundamental: Aunque las pretensiones de los demandantes van encaminadas en primer lugar a obtener una declaración de quiebra fraudulenta y subsidiariamente culpable de "Cimentaciones y Forjados, S. A.", también se pretende la declaración de haber méritos para proceder criminalmente contra mi representado entre otros demandados. Ello en definitiva supone el enjuiciamiento de una conducta y de una actividad personal, aunque siempre con trascendencia de la vía del ente social. Y probaremos debidamente que mi representado ha estado apartado de toda decisión gestora y administradora de la Sociedad. Si se está depurando una posible responsabilidad, es imprescindible fijar unos hechos, y una conducta relacionada con los mismos. El apartamiento de mi representado de toda actividad decisoria en la vida de la Sociedad es un hecho. El retraso en la inscripción de ese acuerdo, con las consiguientes secuelas en su publicidad frente a terceros, podrá tener los correspondientes efectos en el ámbito mercantil y en el civil. Pero es innegable que desde esa fecha 20 de abril de 1976 por acuerdo de Junta general universal don Javier dejó de ser real y formalmente miembro de un Consejo de Administración en que sólo había sido figura decorativa. Ni mi representado, ni don Ángel Daniel ni don Jose Daniel , han sido otra cosa que piezas de un engranaje formal sin conexión alguna con los auténticos motores de las actuaciones. El Ministerio Fiscal excluye a mi representado de sus pretensiones, sustrayéndolo así incluso al proceso penal en el que para enmarcar a una persona basten sólo unos indicios. Termina suplicando, se dicte sentencia declarando no haber méritos para proceder criminalmente contra mi representado don Javier con imposición de costas a los demandantes que así lo han solicitado.

RESULTANDO que por el Procurador don Manuel Giménez Guerrero, en nombre y representación del demandado don Jose Daniel , dentro del término prorrogado, se formula la contestación a las demandas formuladas en su contra, en base a los siguientes hechos: Primero. Se rechazan todos los de la demanda que contestamos en cuanto se opongan o contradigan a los que a continuación exponemos.-Segundo. Mediante escritura otorgada el 24 de abril de 1972 ante el Notario de esta capital don Santiago Echevarría Echevarría, se constituye la entidad mercantil "Cimentaciones y Forjados, S. A.".-Tercero. En la referida escritura se contiene la suscripción de acciones realizadas por los socios fundadores, suscribiendo mi representado, don Jose Daniel , 75 acciones por su nominal de 75.000 pesetas, y que son las acciones números 1 al 75, ambos inclusive. En el mismo acto de otorgamiento de la escritura fundacional se constituye el primer Consejo de Administración de la Sociedad, recayendo los cargos en las siguientes personas: Presidente, don Pedro Francisco ; Secretario, don Carlos María ; Vocales, don Jose Daniel , don Ángel Daniel y don Javier . En este mismo acto delegan por unanimidad los otorgantes las facultades del Consejo de Administración en el Presidente del Consejo de Administración, don Pedro Francisco , con el carácter de Consejero-Delegado de la entidad.-Cuarto. En la tantas veces citada escritura de constitución de "Cifor-sa", se transcriben los estatutos por los que se ha de regir su funcionamiento.- Quinto. Mediante operación intervenida por el Corredor de Comercio Colegiado en ejercicio en la plaza mercantil de Córdoba don Pedro Antonio , en fecha 18 de marzo de 1974, don Jose Daniel vendió las 75 acciones de que era titular de la entidad "Ciforsa". En esa misma fecha se facilitó a los compradores la correspondiente póliza de propiedad.-Sexto. Al haberse hecho la venta de las únicas acciones que poseía mi representado en favor del Presidente, Secretario y Vocal del Consejo de Administración de "Ciforsa", mi mandante no consideró necesario producir ninguna notificación formal a dicho Consejo, desligándose por completo de la Sociedad desde ese mismo instante.-Séptimo. En la pieza tercera de retroacción de la quiebra por auto de 25 de mayo de 1979 , se retrotrae los efectos de la declaración de quiebra de "Ciforsa" al día 1 de enero de 1977. Esta simple confrontación de fechas es más que suficiente para llegar a la conclusión de que la permanencia durante año y medio en el Consejo de Administración de la Sociedad como simple Vocal y accionista minoritario, no ha podido en absoluto influir en la actuación de la Sociedad ni incidir de manera alguna en las operaciones que la han llevado a la lamentable situación en que se encuentra.-Octavo. Hacemos nuestras las manifestaciones contenidas en el hecho séptimo de la demanda interpuesta por el Ministerio Fiscal en esta misma pieza de calificación, en el sentido de que toda la gestión de la Sociedad en lo que se refiere a su desarrollo negocial ha sido llevada directamente por el Presidente del Consejo de Administración y Consejero- Delegado don Pedro Francisco . Terminaba suplicando se dicte sentencia declarando no existir en don Jose Daniel responsabilidad criminal ni de otra clase alguna en relación con la quiebra de la Entidad "Cimentaciones y Forjados, S. A." (Ciforsa), y dejando sin efecto las medidas precautorias acordadas en su contra por auto de 6 de abril de 1979 , con devolución de la fianza prestada y plena rehabilitación de mi representado, condenando en costas a los actores de esta pieza por su temeridad. Solicita el recibimiento a prueba.RESULTANDO que por el Procurador don Juan Antonio Pérez Ángulo, en nombre y representación del demandado don Carlos María , se contesta a la demanda formulada en su contra, oponiéndose a la misma en base a los siguientes hechos: Primero, segundo y tercero. Cierto el contenido de los ordinarios correlativos del escrito que se contesta.-Cuarto. Se ignora cuanto se consigna en el mismo apartado de la demanda por referirse a hechos posteriores a la fecha en que el señor Ricardo renunció a su cargo en el Consejo de Administración de la entidad quebrada.-Quinto. Basta decir respecto al contenido de este apartado del escrito de demanda que, si estuviéramos ante un verdadero procedimiento civil, con los formalismos que el mismo comporta y con menos amplitud no sólo para las partes durante el debate, sino también para el Juzgador, en el momento procesal de pronunciar la resolución que ponga fin a estos autos, esta representación excepcionaria falta de legitimación pasiva, solicitado el beneficio legal de la suspensión de pagos por "Cimentaciones y Forjados, S. A." en abril de 1978, inscrito dos años antes, abril de 1976, la renuncia de don Carlos María a su cargo en el Consejo de Administración de la Sociedad, y fijada la fecha de retroacción al 1 de enero de 1977, es evidente que aquél es totalmente ajeno a cualquier anomalía que existiera en la administración de la Sociedad quebrada y no puede estar incurro en responsabilidad penal alguna, por no darse en el mismo la cualidad de miembro del Consejo de Administración, necesaria para ser demandado en estos autos. A pesar de cuanto antecede, de la manifestación del demandante, "Hierros del Sur, -S. A.", se dirige la demanda contra el mismo la suya el Ministerio Fiscal, a pesar de todo ello, decimos, queremos resaltar cuanto sigue: A) Las tres indicadas fechas de abril de 1976, 1 de enero de 1977 y abril de 1978, correspondientes a renuncia del señor Ricardo , fecha de retroacción de los efectos de la quiebra y solicitud de la Sociedad de que se le declare en estado de suspensión de pagos, respectivamente. B) En la memoria unida al escrito inicial del expediente de la suspensión, se dice cómo se inicia el ejercicio de 1977 con una agresiva acción tanto en la ejecución como en la contratación de obras y una hace suponer el año anterior que "Ciforsa" deje de ser una empresa próspera o incumpla sus obligaciones con los acreedores. C) Los interventores de la suspensión dijeron en su preceptivo dictamen, que la causa originara de la suspensión son los contratos que la empresa formaliza en 1977 y la ejecución de las obras amparadas por ellos. D) La calificación de la suspensión fue la insolvencia definitiva por superar el pasivo al activo en

21.888.175 pesetas. E) En fecha inmediata anterior a 11 de abril de 1978 procedió a pagarse por cuenta de "Ciforsa" al Banco de Andalucía una deuda no exigible de casi 5.000.000 de pesetas; en los mismos días se cancela también un préstamo, no exigible entonces, del que era titular don Pedro Francisco , por 3.204.570 pesetas; se realizó una obra, sin garantía alguna respecto a su cobro y sin que posteriormente se haya intentado seriamente su efectividad, por importe de 12.378.496 pesetas; los contratos de ejecución de obra que en número de cuatro se suscribieron en 1977 produjeron unas pérdidas muy cuantiosas y cuyo importe global sumado a las cantidades reflejadas en este apartado superan en varios millones de pesetas de diferencia de 21.888.175 pesetas en que el pasivo superó al activo y motivó la calificación de la suspensión en los términos indicados. F) La propia representación de "Hierros del Sur, S. A.", al impugnar el recurso que en su día interpuso don Javier contra el auto de 6 de abril del año en curso, basaba muy acertadamente su oposición a la pretensión contraria de que quedara sin efecto el arresto decretado contra aquél, en que en tanto no tuvo acceso al Registro Mercantil el documento público en el que constaba la renuncia del señor Pedro Francisco a su cargo en el Consejo de Administración de "Ciforsa", dicha renuncia era intrascendente frente a terceros. A sensu contrario, desde que la publicidad tiene lugar por la inscripción en el Registro, el documento y su contenido es eficaz y así ocurre respecto a don Ángel Daniel desde abril de 1976. Terminaba suplicando al Juzgado, dictase sentencia por la que, entre los pronunciamientos procedentes, se declare no haber méritos para proceder criminalmente contra don Carlos María por no tener la condición de consejero de la entidad "Cimentaciones y Forjados, S. A." ni ser responsable de la quiebra de la misma, cualquiera que sea la calificación legal que dicha situación merezca.

RESULTANDO que por providencia de 6 de octubre de 1979 se dio traslado de las contestaciones de las demandas, a las representaciones de los actores y de las restantes partes, recibiéndose los autos a prueba por término de veinte días comunes a las partes para proponer y practicar. Y una vez practicadas las admitidas se unieron los autos con el resultado que en las mismas consta.

RESULTANDO que unidos a los autos las pruebas practicadas se ordenó traer los autos a la vista con citación de las partes y habiendo interesado la celebración de vista pública, se accedió a lo interesado, señalándose fecha para su celebración la que tuvo lugar en su oportunidad con asistencia de los Letrados de las partes, y del Ministerio Fiscal que informaron por su orden en apoyo de sus respectivos pedimentos.

RESULTANDO que el señor Juez de Primera Instancia de Córdoba número 2 dictó sentencia con fecha 16 de enero de 1980 cuyo fallo es como sigue: "Que estimando la demanda interpuesta por el Ministerio Fiscal, y por la Sindicatura de la quiebra y sólo de manera parcial, la demanda sobre calificación de la quiebra, deducida por el Procurador don Jerónimo Escribano Luna, en nombre y representación de "Hierros del Sur, S. A." y otros, contra don Pedro Francisco , don Carlos María , don Javier , don Ángel Daniel y don Jose Daniel , debo calificar y califico de fraudulenta la quiebra de "Cimentaciones y Forjados,S. A." (Ciforsa); y se declara la concurrencia de méritos bastantes, para proceder criminalmente, por el mencionado delito de quiebra fraudulenta, contra don Pedro Francisco y don Carlos María , remitiéndose testimonio de esta sentencia a la jurisdicción penal, una vez que adquiera firmeza esta resolución. Se absuelve libremente de las pretensiones contra los mismos deducidas a don Jose Daniel , don Ángel Daniel y don Javier , que no intervinieron en la administración de la Sociedad. Se acuerda la libertad absoluta de éstos, dejándose sin efecto su arresto domiciliario, y acordándose devolver a los mismos, la fianza en metálico que prestaron. Y no se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes por inexistencia de temeridad y mala fe en la actuación procesal de las mismas."

RESULTANDO que interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de Primera Instancia por la representación de los demandados don Carlos María y don Pedro Francisco y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sala Primera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Sevilla dictó sentencia con fecha 6 de noviembre de 1981 , con la siguiente parte dispositiva: "Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto a nombre de don Carlos María y don Pedro Francisco , debemos confirmar y confirmamos la sentencia de 16 de enero de 1980, dictada por el señor Juez de Primera Instancia de Córdoba número 2 , en los autos de que este rollo dimana, por la que estimó la demanda interpuesta por el Ministerio Fiscal, y por la Sindicatura de la quiebra, y sólo de manera parcial la demanda sobre calificación de la quiebra, deducida a nombre de "Hierros del Sur, S. A." y otro, contra don Pedro Francisco , don Carlos María , don Javier , don Ángel Daniel y don Jose Daniel , calificación fraudulenta de la quiebra de "Cimentaciones y Forjados, S. A.", declarando la concurrencia de méritos bastante para proceder criminalmente por el mencionado delito de quiebra fraudulenta contra don Pedro Francisco y don Carlos María , remitiéndose testimonio de aludida sentencia a la jurisdicción penal, una vez firme la misma. Y absolvió libremente de las pretensiones contra los mismos deducidas a los indicados demandados don Jose Daniel , don Ángel Daniel y don Javier al no haber intervenido en la administración de la Sociedad, acordando la libre absolución de ellos, dejando sin efecto sus arrestos domiciliarios y devolviendo a los mismos la fianza en metálico que prestaron; sin expresa imposición de costas, de las que tampoco se hace especial imposición en cuanto a las originadas en el recurso."

RESULTANDO que en 28 de octubre de 1982, el Procurador don Carlos de Zulueta y Cebrian, en representación de don Carlos María , ha interpuesto recurso de casación por infracción de ley y doctrina legal contra la sentencia pronunciada por la Sala Primera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Sevilla, con apoyo en el siguiente motivo:

Primero y único. Se motiva el presente recurso en el número primero del artículo 1.692 en base a infracción por aplicación indebida al caso de autos del artículo 890, párrafos sexto y trece , en relación al artículo 891, ambos del Código de Comercio y en conexión con el artículo 79 de la Ley de Sociedades Anónimas , por cuanto los efectos de la declaración de la quiebra fraudulenta no pueden extender sus efectos a quienes no fueran administradores de la Sociedad o, siéndolo en un momento muy anterior, fuesen ajenos en su actuación a las causas que la originaron, como es el caso de mi representado, don Carlos María . La situación de quiebra deviene, según estima el Juzgador de primera y segunda instancia, por la concurrencia de una serie de hechos a la que es ajeno mi representado. Estimó el Juzgado de Primera Instancia de Córdoba que la quiebra se produce por cuanto sigue: Existieron Asunciones y pago de deudas por parte de "Cimentaciones y Forjados, S. A.", en favor de otra entidad, "Esforcin, S. A.", sin que mediara provisión de fondos. Se da el reintegro anticipado de una póliza de crédito por importe de

5.000.000 de pesetas, concertada con el Banco de Andalucía el 15 de diciembre de 1977. Media el reintegro de un préstamo personal hecho por uno de los administradores, el señor Pedro Francisco , a "Cimentaciones y Forjados, S. A.", por importe de más de 3.000.000 de pesetas. Finalmente, los libros de contabilidad se habían llevado de manera incompleta o defectuosa, de tal forma que no era posible conocer, en el momento en que se insta la suspensión, la situación económica en que se encontraba la Sociedad. Sentados los hechos en los que se basa el Juzgador para considerar que la quiebra habrá de calificarse de fraudulenta, han de tenerse en consideración una serie de fechas que son: abril de 1972, en que se funda la Sociedad y en que se nombra Secretario del Consejo de Administración a don Carlos María ; mayo de 1972, cuando se confieren a éste poderes para la administración de la Sociedad; abril de 1976, en que el señor Ricardo , por escritura pública, presenta su renuncia al cargo de Secretario del Consejo y a los poderes de la administración conferidos, renuncia que es aceptada sin paliativos por la gerencia de la Sociedad; abril de 1978, cuando "Cimentaciones y Forjados, S. A." solicita la suspensión de pagos, y enero de 1977, momento al que, ya declarada la quiebra, se retrotraen los efectos de la misma. Estas premisas de causas y fechas, contenidas en la sentencia que se recurre, han de ser contrastadas para determinar el alcance de la responsabilidad en cuanto a personas se refiere, y de ello resulta la ausencia de nexo causal entre la actuación de mi representado mientras ostentó el carácter de administrador social y los hechos desencadenantes de la insolvencia social de "Cimentaciones y Forjados, S. A.". En efecto, es incuestionable que el señor Ricardo ni intervino ni pudo intervenir en las vicisitudes de la póliza de crédito que "Ciforsa" concertó con el Banco de Andalucía, ya que ésta se suscribe en diciembre de 1977, cuando ya habíantranscurrido ocho meses desde que presentara su renuncia al cargo de gerente social. Con mayor motivo, menos pudo intervenir en el reintegro anticipado de este crédito. Por la misma indiscutible razón es evidente su nula participación en el préstamo y reintegro anticipado de los 3.200.000 pesetas que media entre "Cimentaciones y Forjados, S. A." y su administrador, el señor Pedro Francisco . Siguiendo los pasos de la sentencia que se recurre, nos encontramos con la siguiente causa, se trata del hecho de que los übros de contabilidad se llevasen de manera incompleta y defectuosa y que, por aplicación del artículo 891 del Código de Comercio , permitieran presumir la fraudulenta iuris tantum de la quiebra. Ciertamente en el período 1972-1976 el señor Ricardo era cogerente de la Sociedad y durante esa época pudo haber deficiencias en cuanto al modo de llevar los libros de contabilidad. Pero el hecho de que no se llevasen los libros correctamente en aquel período, muy anterior a la suspensión y al tiempo en que Síndicos e Interventores estiman se produjeron los hechos desencadenantes de la quiebra, no ha sido señalado como causa desencadenante de la insolvencia social en la sentencia que se recurre, ni tampoco que no se haya podido conocer la situación económica de "Cimentaciones y Forjados, S. A." a causa de que en un principio existieran deficiencias en la contabilidad social. Queda por determinar esa pretendida asunción de deudas por parte de "Ciforsa" en favor de "Eforcín, S. A.", cuando el señor Ricardo era cogerente de la primera entidad. Sobre ello puede examinarse que en parte alguna de las actuaciones consta que aquél, como administrador, asumiera tales deudas. Pero hay más, tampoco cabe entender que un crédito de esa cuantía sobre "Eforcín, S. A." podía poner en peligro antes de 1976 la buena marcha de la Sociedad, pues cuando el señor Ricardo abandona su función la empresa funciona con toda normalidad, y prueba de ello es que, en el transcurso de los ocho meses siguientes a la repetida renuncia, "Cimentaciones y Forjados, S. A." certifica y cobra por ejecución de obra más de 47.000.000 de pesetas, según resulta de los balances al 31 de diciembre de 1976. No puede concebirse, desde luego, que una empresa que pueda estar al borde de la insolvencia en abril de 1976 -insistimos-, cuando la abandona el señor Ricardo , acometa operaciones de esa envergadura. Debe estimarse, en definitiva, que las causas que hayan podido provocar el estado de quiebra no pueden encontrarse en el periodo comprendido entre 1972 a 1976, sino en momento posterior. Y a este respecto hacemos nuestras las consideraciones contenidas en el dictamen emitido por los interventores designados en la suspensión de pagos que obran en la pieza separada de depuración de responsabilidad, cuyo punto tercero trata en concreto de las causas que han originado la suspensión. Se alude a cuatro obras que se contratan en el año 1977, la de doña Encarna , la de don Everardo y las de las Comunidades de Propietarios Savico II y M-1 y 4, por valor superior a los 100.000.000 de pesetas. Se trata de obras que se conciertan en condiciones sumamente penosas y a las que deben sumarse las obras de consolidación de un bloque de viviendas en calle Virgen de Fátima, también en 1977, por las que se certifica por importe superior a los 12.000.000 de pesetas. Son estas obras concertadas con posterioridad al mes de abril de 1976 las que, ajuicio de los interventores, provocaron la caída de la Sociedad de tal modo que "de no haberse dado, es seguro que el déficit del balance estaría total o prácticamente enjugado y no habría llegado a producirse la insolvencia actual de la Sociedad". La responsabilidad que pudiera dimanar de una quiebra, conforme al artículo 890 , en relación con el artículo 891 del Código de Comercio , no puede alcanzar a quien no participa de la responsabilidad que a los administradores atribuye el artículo 79 de la Ley de Sociedades Anónimas . La falta de nexo entre las causas de la quiebra y la gerencia de mi representado evidencia no sólo en el hecho de que aquélla se produce cuando éste hace ya años que dejó de ser administrador, sino que se confirma en cuanto que el Juzgador de instancia retrotrajo los efectos de la misma a un momento muy posterior al de la renuncia y abandono de la gestión social a que tanto se ha hecho mención.

RESULTANDO que en fecha 30 de octubre de 1982, el mismo Procurador, en nombre y representación de don Pedro Francisco , formuló segundo recurso de casación por infracción de ley y doctrina legal contra la misma resolución en base a los siguientes motivos:

Primero

Autorizado por el número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se denuncia infracción por aplicación indebida del artículo 891 del Código de Comercio , que presume fraudulenta, salvo prueba en contrario, la quiebra del comerciante cuya verdadera situación no puede deducirse de sus libros. En respeto obligado a la apreciación de la prueba en instancia de cuya "valoración en conjunto y en sus elementos" deduce el Tribunal "a quo" a sus conclusiones se limita la posibilidad de impugnación en este trámite y por la vía propuesta al aspecto estrictamente de derecho referido, a nuestro juicio, a la aplicación indebida del precepto del Código de Comercio, cuya infracción se denuncia, con absoluto respeto a las afirmaciones anteriores del propio razonamiento del fallo en el que con imprecisión, salvados los respetos debidos, no expresa lo que de la prueba practicada resulte, sino lo que en sus informes afirman los señores interventores de la suspensión y síndicos de la quiebra. El fallo afirma, y su contenido ha de respetarse, que, según los informes de los señores indicados, "los asientos de la contabilidad no reflejan la realidad ni la totalidad de la actividad económica..." Tales informes, en el trámite de calificación de la quiebra, constituyen antecedente del proceso, singular, pero contradictorio, tendente a obtener la previa autorización judicial como requisito de procedimiento penal. Pero parece evidente que la acogida de la pretensión formulada por los síndicos y las demás partes exige probar sus alegatos y elTribunal debe afirmar, máxime habida cuenta de la trascendencia penal de los hechos, cuáles de tales alegaciones quedan probadas y cuáles de las excepciones o defensas acreditadas. El fallo no lo hace así, dejando incertidumbre sobre la concurrencia o no del supuesto de hecho previsto en la norma, cuya aplicación indebida se denuncia. Todavía cabe añadir que los asientos de la contabilidad no reflejen la realidad ni totalidad de la actividad económica no debe por ello sólo considerarse incluida la situación en el supuesto del precepto del Código Mercantil aplicado. El hecho de que existan irregularidades en la llevanza de los libros o como también afirma la sentencia en transcripción del propio informe antes comentado, las fichas y asientos de contabilidad sean "imperfecta y fragmentariamente llevadas", no permite por vía de extensión analógica, inadmisible en preceptos de carácter cuasi penal, identificar los supuestos con la definición del artículo 891 del Código de Comercio . En conclusión, no habiendo declarado probado la afirmación sólo transcrita en el fallo sobre defectos de la contabilidad y limitados éstos a una lanza imperfecta y fragmentaria, no es de aplicación el artículo 891 del Código de Comercio , cuya infracción se denuncia en este motivo.

Segundo

Con el mismo fundamento procesal (número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) por aplicación indebida del artículo 890 del Código de Comercio, circunstancia sexta , que reputa fraudulenta la quiebra si hay ocultación en balance de dinero, créditos, géneros u otra especie de bienes y derechos. En evitación de duplicidades innecesarias, y aún formulando, por separado el presente motivo, se destaca que, al igual en el tema precedente, las afirmaciones del considerando segundo de la sentencia, relativas a una, para nosotros supuesta, ocultación de bienes de la Sociedad quebrada, vienen recogidas también como transcripción del informe de los señores interventores judiciales y síndicos de la quiebra, como mera enunciación del tema a decidir, sin que se afirme que tales hechos hayan sido suficientemente probados. Tampoco, tal como han sido descritos, pueden constituir el supuesto previsto en la norma aplicada. La construcción gramatical del considerando segundo de la sentencia de instancia, fundamental a los fines del recurso, no recoge una convicción del Tribunal juzgador, según hubo oportunidad de exponer en el motivo anterior, sino el parecer o informe de los órganos de la quiebra que promueven el proceso. Esto está claro en el supuesto anterior, sobre la contabilidad, próxima y directamente enlazado con el inciso del la octava línea de considerando transcrito pero lo es también en cuanto a la supuesta ocultación de bienes a que este motivo se contrae, iniciado tras el punto y como con el que se interrumpe la referencia a la contabilidad. Al decirse "y también se considera fraudulenta la quiebra por... ocultar, etc." es manifiesto que se continúa la transcripción del informe demanda de los interventores y síndicos. En paralelo con lo expuesto en el número anterior, el hecho relatado por los informantes, que ni el Juzgado ni la Audiencia lo declara probado ni lo asume como conclusión propia, se concreta a que determinados vínculos de que la Sociedad suspensa era propietaria cuando se acogió a beneficios de la suspensión, no figuran en la relación de bienes presentada. Evidentemente la exigencia de ocultación en balance de bienes no pueden considerarse idéntica a la no inclusión en determinada relación de bienes muebles propios. No es posible en este excelentísimo Tribunal y trámite hacer referencia a lo que ya se debatió en instancia sobre las circunstancias de titularidad, adquisición y pérdida de propiedad de tales bienes muebles. Fueron vehículos enajenados hace tiempo, uno transferido a terceros hace muchos años, otro con entrega de documentación en blanco para formalizar la transferencia, y, finalmente, desguazado el tercero por inútil, tras avería. Nada se probó de contrario en el balance de tales vehículos. Y el necesario rigor en la descripción de las circunstancias que determinan el inicio de una causa criminal con muy graves penas, parece exigir mayor precisión, y siempre la prueba de su aserto, que la que se deduce de los informes interesados de los iniciadores del expediente. En modo alguno, cabe identificar la técnica y precisa "ocultación en balance" exigida por la norma indebidamente aplicada, con la no inclusión en determinada relación de los tres vehículos.

Tercero

Al amparo del número primero del artículo 1.692 de la Ley Procesal Civil . Se denuncia, asimismo, infracción por aplicación indebida del artículo 890 del Código de Comercio, circunstancia 13 , que reputa fraudulenta la quiebra del comerciante que anticipe pagos en perjuicio de los acreedores. El tema de los pagos anticipados se considera en el tercero de los razonamientos del fallo del Juzgado, aceptado como los demás, por la Audiencia. En contraste con las circunstancias objeto de los dos motivos anteriores, en este lugar, sí recoge la sentencia con expresiones claras que a) "Cimentaciones y Forjados, S. A." ha sido titular de una cuenta de crédito en el Banco de Andalucía, abierta el día 15 de diciembre de 1977, con vencimiento al 15 de diciembre de 1978 que el día 7 de abril de 1978 tenía un saldo negativo de pesetas

4.999.199 y que cuatro días más tarde de acordar suspender pagos estaba a cero; es decir que pagó al Banco cantidad que no era exigible hasta meses después; b) Que el día anterior al acuerdo de suspender pagos don Pedro Francisco se auto canceló un préstamo que tenía contra la Sociedad quebrada sin fecha de devolución; c) Que pagó la quebrada por cuenta y en beneficio de "Eforcim, S. A." un total de 7.474.000 pesetas sin otra razón ni motivo que el hecho de qué el presidente de ambas Compañías fuera el mismo señor Pedro Francisco , y, finalmente, d) Que llegó a pagar letras giradas por "Presentados Campanillas", sin causa jurídica que lo justificase. Todos estos hechos se encajan en el supuesto de la norma 13 del artículo 890 del Código de Comercio y, de acuerdo con las pretensiones de las partes demandantes,califican de fraudulenta la quiebra y responsables al recurrente y otro consejero. En relación con todos y cada uno de tales hechos también se denuncia la infracción por indebida aplicación del precepto del Código Mercantil citado, toda vez que ninguno de ellos implicó pago anterior a su vencimiento representado por una salida de metálico de la caja de la quebrada, con perjuicio de la mesa de acreedores. Ni la sentencia lo afirma así ni la realidad de los hechos fue tal. En efecto, con relación al caso a), póliza del Banco de Andalucía, si bien es cierto que su duración normal era de un año, durante el cual el Banco prestamista no podía, en principio, exigir el reintegro del saldo dispuesto, no lo es menos que a virtud de cláusulas particulares de la póliza, el Banco se reservaba el derecho de cancelar, incluso sin previo aviso, en determinados supuestos; el que concurrió a la devolución de giros era uno, y en tal caso, y por ello, quedó a cero la cuenta, el Banco compensó en uso de sus facultades contractuales saldos de otras cuentas de las que incluso era titular privado el recurrente y familiares que dieron aval; la cancelación de la cuenta no supuso técnica y económicamente un pago anticipado que mermara posibilidades de cobro de otros acreedores, sino anulación de una cuenta del pasivo de la Sociedad satisfecha con recursos extraños a la misma que, paradójicamente, lejos de minorar, aumentó -al suprimir un acreedor- las expectativas de que el resto satisficieran sus créditos. No puede elevarse a conclusión, como se hace en la sentencia, que la cuenta estaba a cero antes de su vencimiento, porque la Sociedad quebrada y acreditada en el Banco pagó anticipadamente; esto va contra los usos mercantiles y la misma práctica bancaria que normalmente funciona, como se ha expuesto, y así se hizo en este caso; no hay la menor constancia y la sentencia no puede afirmarlo ni lo afirma, que de la Caja social saliera el efectivo y necesario para tal cancelación. Los casos descritos en el fallo y resumidos en este trámite bajo los apartados b), c) y d) hacen referencia a cancelación también se dice anticipada y en perjuicio de acreedores, de créditos reales en el primer supuesto o ficticios en los siguientes. El primero (b) se refiere a un crédito personal del propio recurrente contra la Sociedad quebrada que se dice se pagó a sí mismo y con cargo a "Ciforsa", y los dos siguientes a pagos a una Sociedad ("Eforcim, S. A.") de la que el recurrente era también administrador calificado. Tampoco ninguno de tales supuestos pagos implicó pago efectivo con desembolso para la Sociedad quebrada ni la sentencia llega a afirmarlo, aunque podría deducirse, si ello fuera lícito, de las expresiones empleadas "se pagó a sí mismo", "pagó por cuenta y en beneficio de "Eforcim, S. A."". Lo que ocurrió entre Sociedades de limitada solvencia y administradores comunes, fue que en la situación de crisis en que se encontraban el administrador responsable una y otra vez tenía que prestar sus garantías personales para facilitar el crédito de las Sociedades y/o realizar aportaciones de numerario que se mantenían en situación de cuenta corriente, cuyo saldo quedó cancelado, sólo contablemente, por compensación. La situación de la Sociedad "Eforcim, S. A.", cuya identidad de administradores y el mismo nombre manifiestan que constituían una mera división del mismo negocio, igualmente en situación de suspensión de pagos, obligaba a regularizar asientos contables de cargo o abono, a fin de hacer la presentación de los balances y cuentas. En ningún caso, hubo pago anticipado en su sentido propio y legal de entrega de numerario de la Sociedad a acreedores que se colocaran en lugar privilegiado en relación con los de la masa supuestamente preteridos, sino, simplemente en el crédito bancario, anticipo de cancelación compensada sin pago de la Sociedad quebrada, y en los siguientes mera regularización de saldos y créditos de Sociedades con vínculos tan estrechos que constituían, en definitiva, una unidad patrimonial.

RESULTANDO que admitido el recurso e instruidos ambos recurrentes, se declararon los autos conclusos y se mandaron traer a la vista con las debidas citaciones.

Visto siendo Ponente el excelentísimo señor Magistrado don Mariano Fernández Martín Granizo.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que la Sala sentenciadora, al aceptar expresamente los considerandos de la dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Madrid, para llegar a tal declaración establece como hechos: A) Que dicho don Carlos María , a medio de escritura pública de 10 de abril de 1976 renunció al cargo de Secretario del Consejo de Administración que venía desempeñando, en la mencionada entidad "Cimentaciones y Forjados, S. A.". B) Que con anterioridad a dicha fecha los asientos de contabilidad de la referida entidad se habían llevado de manera altamente defectuosa y notoriamente incompleta, y se habían realizado pagos por cuenta y beneficios de la entidad "Eforcim, S. A.", en cuya sociedad estaba también interesado el señor Carlos María , cuyos pagos no ha justificado, tratará de impedir desde su cargo de Director gerente, con facultades altamente representativas; y C) Que la fecha de retroacción de la quiebra en cuestión se contrae al 1 de enero de 1977.

CONSIDERANDO que los hechos aspectos fácticos enunciados en el precedente y que son los que han servido en definitiva de base al Tribunal "a quo" para dictar el pronunciamiento de la sentencia recurrida, por el que se declaró la concurrencia de méritos bastantes para proceder criminalmente contra el aludido don Carlos María por consecuencia de la expresada quiebra, declarada fraudulenta, de la meditada entidad "Cimentaciones y Forjados, S. A.", conducen a la estimación del único de los motivos en que seapoya el recurso, fundamentado, el número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por aplicación indebida al caso de autos del artículo 980, párrafos sexto y trece , en relación con el artículo 891, ambos, del Código de Comercio , y en conexión con el artículo 79 de la Ley de Sociedades Anónimas , porque los únicos aspectos fácticos atribuidos al tan repetido don Carlos María no son significativos de ninguno de los supuestos a efectos de comportamiento fraudulento a fines calificadores de la quiebra, que contempla el artículo 890 del Código de Comercio, ni concretamente sus números seis y trece pueden asignarse a la actividad atribuida a dicho recurrente, el llevarse en forma defectuosa y notoriamente incompleta los asientos de contabilidad, pues esto no es significativo de ocultación en balance de cantidades de dinero, créditos, géneros de otra especie de bienes o derechos, prevenido en el número seis del citado artículo 890, determinante de fraudulencia, sino simplemente de culpabilidad a que se contrae el número primero del artículo 889 del Código de Comercio , y aún así siempre y cuando que ese actuar del expresado recurrente se reconociese, cual no se establece en la resolución recurrida, habiéndose causado perjuicio a tercero; y de que se hubiesen realizado pagos por cuenta y beneficios de "Eforcim, S. A.", en cuya sociedad estuviese interesado el señor Ricardo , cuyos pagos no ha justificado tratara de impedir desde su cargo de Director gerente, con facultades altamente representativas, no enmarca en el ámbito normativo del número 13 del referido artículo 890 , pues no se establece que esos pagos hubiesen sido hechos por el indicado recurrente don Carlos María , ni menos que los hubiese anticipado él en perjuicio de los acreedores, ni tan siquiera fuese otorgante, firmante, consentidor o reconocedor durante su actuación hasta el 10 de abril de 1976 en el cargo de Secretario del Consejo de Administración de la precisada entidad "Cimentaciones y Forjados, S. A.", que contempla el número 11 del tantas veces mencionado artículo 890 del Código Mercantil , y que en definitiva viene atribuido al obrar de don Pedro Francisco , que actuaba simultáneamente como Presidente de aquellas entidades "Cimentaciones y Forjados, S. A." y "Eforcim, S. A.".

CONSIDERANDO que a lo expuesto en nada obsta la normativa del artículo 891 del Código de Comercio , sancionador de que "la quiebra del comerciante, cuya verdadera situación no pueda deducirse de sus libros, se presumirá fraudulenta, salvo prueba en contrario", pues que tal precepto hay que entenderlo en el sentido de significar la situación de quiebra fraudulenta del comerciante, en este caso de la entidad "Cimentaciones y Forjados, S. A." que correctamente se reconoce en la sentencia recurrida, pero no que la misma haya sido producida como consecuencia de la actividad del tan aludido don Carlos María antes de cesar en el cargo de Secretario y Director gerente que vino desempeñando en aquella entidad antes de su cese, por dimisión, en los mismos, cual sería preciso, pues la atribución de comportamiento personal fraudulento en orden a una entidad que se reconozca como de tal naturaleza, en lo que se contrae a los que por ella hayan venido actuando o la representen, ha de emanar no simplemente de un determinado actuar personal, sino, inexcusablemente, de que haya sido causa determinante en el nexo causal de la quiebra producida, lo que mal puede apreciarse en el referido obrar del tantas veces mencionado don Carlos María , por el actuar que se atribuye, casi dos años antes de producirse la declaración de quiebra, pues nada se aprecia por el Tribunal "a quo" de que ello condujese a tal situación de crisis económica del meritado ente social "Cimentaciones y Forjados, S. A.", ni concretamente que fuese causa desencadenante de ella como tampoco que cuando realizaba su actividad de Secretario y Director gerente el precitado don Carlos María fuere presumible la situación de quiebra ahora producida, como ya lo está poniendo de manifiesto la circunstancia de que la retroacción de los efectos de la quiebra, al ser declarada, se haya reconocido a partir del 1 de enero de 1977, o sea, con posterioridad a la dimisión, y subsiguiente cese, del referido don Carlos María en su actividad como Secretario y Director gerente de la meritada entidad quebrada, pues ello lleva implícito el reconocimiento de que las causas de la indicada quiebra provinieron no del actuar de dicho don Carlos María , en el expresado ente social declarado en quiebra, hasta el 10 de abril de 1977, en que se produjo su aludida dimisión y cese en los cargos antes mencionados, sí que del posterior y producido y que la resolución impugnada reconoce atribuible al Presidente de la tan repetida entidad "Cimentaciones y Forjados, S. A.", don Pedro Francisco , en su actuación al frente de la procedencia de aquélla dando base a la apreciación de méritos para proceder contra él por consecuencia de la aplicación de quiebra fraudulenta que la sentencia recurrida establece; y sin perjuicio todo ello, claro está, de las responsabilidades que, en su caso y con relación a cualquier clase de persona, pudiera apreciarse en el ámbito estrictamente penal como consecuencia de situación de quiebra fraudulenta que la resolución recurrida declara y se mantiene, puesto que, como tiene reiteradamente declarado esta Sala, la intervención al respecto de la jurisdicción civil viene estrictamente limitada a la calificación de la quiebra para provocar la apertura o no de procedimiento punitivo, pero sin que prejuzgue la resolución definitiva que tanto en la calificación ha efectuado en dicho ámbito civil, como en el orden a los personalmente responsables y a la clase de responsabilidad, pudiera apreciarse en el campo penal, en cuyo aspecto corresponde plena soberanía a la jurisdicción penal a fines, una vez que en el aspecto civil ha sido cumplido el requisito de viabilidad que el artículo 895 del Código de Comercio establece, para dejar expedito el camino o la jurisdicción penal de alcanzar el adecuado esclarecimiento de responsabilidades que en ese orden penal pudiera haber lugar (sentencias, entre otras, de 17 de marzo de 1965,24 de septiembre de 1969 y 26 de mayo de 1972 ).CONSIDERANDO que por las razones expuestas en los precedentes fundamentos, procede estimar el recurso instado por don Carlos María , casando en lo que a él respecta la sentencia impugnada, sin hacer expresa imposición de las costas de este recurso.

CONSIDERANDO que el segundo recurso interpuesto a nombre de don Pedro Francisco se compone de tres motivos de los cuales, el segundo, que va a ser examinado previamente por razones puramente metodológicas, tiene su razón de ser en la aplicación indebida del artículo 890, circunstancia sexta del Código de Comercio , que reputa fraudulenta la quiebra si hay ocultación en el balance de dinero, créditos, géneros u otra especie de bienes o derechos, para justificar lo cual se centra la esencia del motivo en que "las afirmaciones del considerando segundo de la sentencia, relativas a una, para nosotros, supuesta ocultación de bienes de la sociedad quebrada, vienen recogidas también como transcripción del informe de los señores interventores judiciales y síndicos de la quiebra, como mera enunciación del tema a decidir, sin que se afirme que tales hechos han sido suficientemente probados".

CONSIDERANDO que el motivo ha de sucumbir, además de por la esencial razón de que la rotunda diafanidad del "Se reputará necesaria" con que se inicia el artículo 890 del Código de Comercio conduce de forma inexorable a algo que la doctrina de esta Sala ha declarado con reiteración, cual es que las manifestaciones de fraude contenidas en el citado precepto constituyen presunciones "iuris et de iure" (sentencias de 4 de mayo de 1901, 11 de abril de 1959,16 de marzo de 1966, 20 de mayo y 4 de junio de 1976 , entre otras), porque partiendo éste al igual que el motivo primero de una falta de prueba al considerar quien impugna que el Juzgador únicamente tuvo en cuenta los informes de los interventores y síndicos, es lo cierto que tal afirmación debió ser alegada por otro cauce, el del ordinal séptimo en lugar del primero del artículo 1.692 de la Ley procesal, sin olvidar tampoco que dicha indicación es incierta, dado que en la sentencia del Juzgador de primera instancia, cuyos fundamentos jurídicos fueron íntegramente recogidos por la Sala "a quo", se parte "de las alegaciones unánimes y coincidentes de las partes litigantes y pruebas practicadas"; en consecuencia, se está haciendo supuesto de la cuestión, lo cual no está permitido en este extraordinario recurso.

CONSIDERANDO que los motivos que restan por examinar, esto es, los primero y tercero, con base en el mismo ordinal y precepto que el anterior, se centran, en la aplicación indebida del artículo 890, número 13, del Código de Comercio, el tercero , y en la infracción por el mismo concepto del artículo 891 del citado cuerpo legal, el primero ; motivos ambos que están condenados al fracaso, precisamente por la explicitada razón de que al constituir la quiebra del artículo 890 del indicado cuerpo legal una presunción "iuris et de iure", cae por su base el motivo tercero, y ha de sucumbir el primero, en cuanto existente la quiebra por aplicación de dicho precepto resulta anodino contemplar la regulada en el 891 , en el cual la presunción es "iuris tamtum".

CONSIDERANDO que la desestimación de este recurso provoca entren en juego respecto del mismo las medidas para tales casos arbitradas en el artículo 1.748 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

FALLAMOS

FALLAMOS

que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por don Carlos María contra la sentencia que el 6 de noviembre de 1981 dictó la Sala Primera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Sevilla , en la que se declara la concurrencia de méritos bastantes para proceder criminalmente contra el mismo por un delito de quiebra fraudulenta, sin especial imposición de costas y con devolución del depósito constituido; asimismo debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por don Pedro Francisco contra referida sentencia, condenando al indicado recurrente al pago de las costas y a la pérdida del depósito constituido, y líbrese a la citada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de las actuaciones que ha remitido.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en el "Boletín Oficial del Estado" e insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- José Beltrán de Heredia.- Antonio Fernández.- Rafael Casares.- Mariano Fernández Martín Granizo.- Rafael Pérez.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el excelentísimo señor don Mariano Fernández Martín Granizo, Ponente que ha sido en estos autos estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Civil de este Tribunal Supremo, en el día de hoy, de lo que, como Secretario de la misma, certifico.

Madrid, a 23 de junio de 1984.- José María Fernández.- Rubricado.

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