STS, 28 de Junio de 1984

PonenteJOSE HIJAS
ECLIES:TS:1984:669
Fecha de Resolución28 de Junio de 1984
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

Núm. 1.012.

Sentencia de 28 de junio de 1984

PROCEDIMIENTO: Infracción de Ley.

RECURRENTES: Los procesados.

FALLO

No ha lugar a recurso contra sentencia de la Audiencia de Pontevedra de 9 de diciembre de 1981 .

DOCTRINA: Estafa. El llamado "timo del Nazareno».

En los hechos probados se da el tipo de estafa conocida vulgarmente con el nombre del "timo del Nazareno, ya que con el concierto previo simularon los procesados una capacidad económica de la

que carecían, obtienen el traspaso de un supermercado y montan una red comercial fingida, solicitando suministros de comerciantes al por mayor que pagan por medio de cheques y cambiales que resultaron impagados, haciendo de tales instrumentos mercantiles medios al servicio del fraude y completando su ciclo engañoso, revelando su dolosa actuación, venden las mercancías obtenidas a bajo precio en otras ciudades, lucrándose por tanto doblemente, por la mercancía no pagada y la mercancía vendida a bajo precio. Así, pues, se reunieron todos los requisitos del antiguo artículo 529 del Código Penal , ficción de empresa, apariencia de bienes, de crédito, saldo en cuenta corriente, defraudando así a las personas y entidades que resultaron perjudicadas. ( Sentencia de 28 de junio de 1984 .)

En Madrid, a veintiocho de junio de mil novecientos ochenta y cuatro.

En los recurso de casación por infracción de Ley, que ante Nos penden, interpuestos por los procesados Rosa , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, con fecha 9 de diciembre de 1981 , y por Luis Antonio y Clemente , contra sentencia pronunciada por la misma Audiencia, con fecha 23 de septiembre de 1983 , ambas en la misma causa seguida a aquéllos por delito de estafa; estando representada la recurrente mencionada por el Procurador don Felipe Ramos Arroyo y defendida por el Letrado don Miguel Guzmán Martinez y los referidos también recurrentes, representados por el Procurador don Luciano Rosch Nadal y defendidos por el Letrado don Manuel Rojo Cabrera. Siendo Ponente el Magistrado Excelentísimo señor don José Hijas Palacios.

RESULTANDO

RESULTANDO que por la mencionada Audiencia, se dictó sentencia, con fecha 9 de diciembre de 1981 , que contiene el siguiente: Primero.- Resultando probado y así se declara: Que los procesados Rosendo nacido el 31 de agosto de 1937, y Rosa , nacida el 24 de septiembre de 1961, ambos de mala conducta y sin antecedentes penales, en unión de otros procesados declarados rebeldes en esta causa, puestos todos previamente de acuerdo, con el propósito de realizar el llamado "Timo del Nazareno» se juntaron en la ciudad de Vigo, donde tras informarse convenientemente y simulando una capacidad económica de que carecían, en el mes de febrero de 1980, consiguieron el traspaso de un Supermercado, perteneciente a Fermín , denominado "Carlos», sito en la calle Sanjurjo Badia, número 128, cuyas deudasdeclararon asumir, al que pusieron el nombre de "Supermercado Badia», así como el alquiler de un local en la calle de Torrecedeira en el que montaron otro con la denominación de "Alimentación Gutiérrez», figurando a nombre de la procesada Rosa , estableciendo, además, para facilitar más la finalidad que perseguían, un almacén en la calle Rodil, con la denominación de "Viguesa de Suministros» a nombre del procesado Rosendo . Montada así esa fingida red comercial de compraventa de artículos alimenticios, mediante la correspondiente publicidad, se dedicaron en los meses siguientes, hasta la intervención de la Policía en el de julio, a solicitar suministros de distintos comerciantes al por mayor, los cuales una vez remitidos por éstos, confiados en la seriedad comercial de tales establecimientos, eran vendidos por los citados procesados en unión de otros declarados rebeldes en esta causa, a bajo precio en otras ciudades, haciendo frente al valor de los que inicialmente obtenían, con el ficticio pago a medio de cheques y cambiables, que luego resultaban impagadas. Con tal comportamiento sufrieron en perjuicio económico las personas y entidades siguientes, según se detalla: Cooperativa de Alimentación "DAR.» (Detallistas Alimentación Reunidos), en 773.226 pesetas; "KOIPE, S. A.», en 473.507 pesetas; "Coren», en 137.218 pesetas; (Conservas Garavilla, S. A.» en 347.109 pesetas; "Comercial Reny Picot», en 405.366 pesetas; "Almacenes Coloniales Airosa», en 819.716 pesetas; "Comercial Valquin», en 625.707 pesetas; "UTECO-Jaén», en 3.130.371 pesetas; "Mataderos de Aves de Eiras», en 103.833 pesetas; Marco Antonio , en 375.000 pesetas; "Chocolates el Pilar», en 45.338 pesetas; Hugo , en 383.958 pesetas; "Prado y Martínez, S. L.», en 168.670 pesetas; "Conservas Antonio Alonso, S. A.», en 342.006 pesetas; "Féiraco». en 444.000 pesetas; "Industrias Frigoríficas de Lóuro, S. A.», en 874.193 pesetas; "Embutidos Selectos, S. A», en 229.924 pesetas; "Conservas Cerqueiras, S. A.», en 117.607 pesetas; Carlos María , en 6.413.322 pesetas; "Chilovery-Galicia, S. A.», en 1.662.500 pesetas; B. Marcos Martín, en 643.153 pesetas; "Galletas Rochina», en 60.956 pesetas; "Deesa», en 838.077 pesetas; "Distal, S. A.», en 231.601 pesetas; "Cilesa, S.

A.», en 718.906 pesetas; "Distribuidora de Carnes Viguesa, S. A.», en 204.642 pesetas; Fermín que traspasó el indicado supermercado cuyas existencias fueron también vendidas por créditos a la Caja de Ahorros Municipal de Vigo ya los proveedores, deudas éstas asumidas en virtud de contrato por los procesados, en 3.500.002 pesetas y Cornelio , propietario de dicho local, por alquiler y derecho de traspaso en 350.000 pesetas.

RESULTANDO que la referida sentencia, estimó que los indicados hechos probados, eran constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 529-1.° en relación con el 528-1.°, ambos del Código Penal siendo autores los procesados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y contiene la siguíente parte dispositiva: Fallamos.- Que debemos condenar y condenamos a los procesados Rosendo y Rosa , como autores responsables de un delito de estafa, en cuantía de 24.419.908 pesetas, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis, años y un día de presidio mayor al procesado Rosendo , con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y a la pena de seis años y un día de prisión mayor a la procesada, Rosa , con las accesorias de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el, tiempo de la condena, y al pago de una sexta parte de las costas procesa les a cada uno de estos dos procesados; a que satisfagan, en concepto de indemnización, conjunta y solidariamente: 773.226 pesetas a "DAR.» (Detallistas, Alimentación Reunidos); 473.507 pesetas a "Koipe, S. A.»; 137.218 pesetas a "Coren»; 347.109 pesetas a "Conservas Garavilla, S. A.»; 405.366 pesetas a "Comercial Reny Picot»; 819.716 pesetas a "Ak macenes de Coloniales Eirosa»; 625.707 pesetas a "Comercial Valquin»; 3.130.371 pesetas a "Uteco-Jaén»; 103.833 pesetas a "Mataderos de Aves Eiras»; en 375.000 pesetas a Marco Antonio ; 45.338 pesetas a "Chocolates el Pilar»; 383.858 pesetas a Hugo ; 168.670 pesetas a "Prado y Martínez, S. L.»; 342.006 pesetas a "Conservas Antonio Alonso. SA.»; 444.000 pesetas a "Feiraco»; 874.193 pesetas a "Industrias Frigoríficas de Louro»; 229.924 pesetas a "Embutidos Selectos, S. A.»; 117.607 pesetas a "Conservas Cerqueiras, S. A.»; 6.413.322 pesetas a Carlos María ;

1.662.500 pesetas a "Chilovery-Galicia, S. A.»; 643.153 pesetas a "B. Marcos Martín»; 60.956 pesetas a "Galletas Rochina»; 838.077 pesetas a "Deesa»;, 231.601 pesetas a "Distal, S. A.»; 718.906 pesetas a "Cilesa, S..A.»;. 204.642 pesetas a "Distribuidora de Carnes Viguesa, S. A.»; 3.500.002 pesetas a Fermín y 350.000 pesetas a Cornelio . Siendo incrementadas las cantidades en un 20 % más el interés básico o de redescuento fijado por el Banco de España, incrementado en dos puntos, desde la fecha de la firmeza de esta resolución. Para el cumplimiento de las penas impuestas, se les abona todo el tiempo que han estar do dichos procesados de libertad por esta causa.

RESULTANDO que igualmente dicha Audiencia, dictó sentencia, con fecha 23 de septiembre de 1983

, que contiene el siguiente: Primero.- Resultando probado y así se declara, que puestos de comuna acuerdo entre sí, además de con otro declarado rebelde y con dos ya juzgados en esta causa, los procesados Luis Antonio , nacido el 4 de junio de 1950, con instrucción y sin antecedentes penales y Clemente -nacido el 22 de noviembre de 1950, con instrucción y ejecutoriamente condenado por sentencia de 18 de febrero de 1978 como autor, de un delito de estafa a la pena de seis años y un día de presidio, mayor-, para cuyo fin se trasladaron desde la ciudad de Sevilla en que, residían a la de Vigo, decidieron montar una aparente organización comercial en está última ciudad abriendo los oportunos lócales qué les permitieran, como erasu propósito comprár á mayoristas sus mercaderías sin pagar el precio de ellas y seguidamente vendérlás por otro inferior en el que habían de beneficiarse, y en el logro de todo ello, debidamente informados y presentándose con alarde de una gran capacidad económica cuando la suya era completamente nula, consiguieron en febrero de 1.980 el traspaso de un supermercado sito en la calle de Sanjúrjó Bádiá, número 128, perteneciente a Fermín , cuyas deudas en él mismo pactaron asumir, celebrando para ello él oportuno contrató a nombre, como adquirente, de Rosa y poniendo al establecimiento, para su nueva andadura, la denominación de (Supermercado Badia», montando también, previo el alquiler al mismo nombre del local, otro supermercado en la calle Torrecedeirá de la propia Ciudad de Vigo al que llamaron (Alimentación Gutiérrez» y proporcionándose asimismo, para mayor facilidad en la realidad de lo propuesto, un local para almacén a nombre de Rosendo , en la calle Rodil, al que denominaron "Víguesa de Suministros» y alcanzada así esta aparente red de establecimientos comerciales del ramo de la alimentación -en cuyo desenvolvimiento tuvo relación con todos los expresados procesados el que también lo es Héctor , nacido el 28 de agosto de 1953, con instrucción y sin antecedentes penales, haciéndolo de modo indudable como comprador en ocasiones y como vendedor en otras, y existiendo dudosa convicción de que también lo fuese como creador, regidor y beneficiario de su lucro- mediante la oportuna publicidad, conexiones telefónicas y también personales con comerciantes suministradores de material para una completa instalación de conservación y exposición de sus mercaderías a la venta y después para el Suministro de éstas, lograron en los meses siguientes, hasta la intervención de la policía en 11 de julio del propio año a causa de la oportuna denuncia, realizar múltiples compras a diversos comerciantes, a los que convencían además con expedición de cheques y letras de cambio comprensivas del precio de lo comprado firmadas por Rosa todos los cuales resultaban a la postre impagados, y la venta inmediata a menor precio a otros de los que cobraban dicho precio en mano para quedarse íntegramente con este producto que repartían entre ellos por quintas partes, siendo así que con todo este manejo y hasta la cesación que impuso la intervención policial aludida obtuvieron de sus suministradores, y con ellas se quedaron en su propio beneficio, las siguientes partidas de mercancías: de Cooperativa de Alimentación "DAR.» (Detallistas Alimentación Reunidos), en 773.226 pesetas; de "Koipe, S. A.», en 473.507 pesetas en aceites y conservas; de "Corer», de Orense, 137.218 pesetas por mercancía diversa; de "Conservas Garavilla, S. A.» 347.109 pesetas; de "Comercial Reny Picot», 405.366 peseta." de Almacenes Coloniales "Eirosa», 819.716 pesetas; de "Comercial Valquin», 625.707 pesetas; de "Uteco-Jaén», 3.130.371 pesetas; de -"Mataderos de Aves Eiras», 103.833 pesetas; de Marco Antonio , 375.000 pesetas; de "Chocolates el Pilar», 45.338 pesetas; de Hugo , 383.958 pesetas; de "Prado y Martínez, S. L.», 168.670 pesetas; de "Conservas Antonio Alonso, S. A.», 342.006 pesetas; de -"Feiraco», 444.000 pesetas; de "Industrias Frigoríficas de Louro, S. A.», 874.193 pesetas; de "Embutidos Selectos, S. A.», 229.924 pesetas; de "Conservas Cerqueiras, S. A.», 117.607 pesetas; de Carlos María ,

6.413.322 pesetas; de "Chilovery-Galicia, S. A.», 1.662.500 pesetas; de B. Marcos Martín, 643.153 pesetas; de "Galletas Rochina», 60.956 pesetas; de "Deesa», 718.906 pesetas; de "Distribuidora de Carnes Viguesa,

S. A.»., en 204.642 pesetas; de Fermín por valor del traspaso de negocio de Sarjurjo Badia, mercancías que en él había y vendieron y deudas asumidas, 3.500.002 pesetas y de Cornelio , propietario de dicho local y por alquileres y derechos en el traspaso del mismo, la cantidad de 350.000 pesetas.

RESULTANDO que la referida sentencia, estimó que los indicados hechos probados, eran constitutivos de un delito de estafa previsto y penado, conforme a la normativa de la época de su comisión, en los artículos 529 número 1." y 528 número 1.° ambos del Código Penal , siendo autores los procesado Luis Antonio y Clemente , sin más circunstancia modificativa que la de reincidencia del actual número 15 del artículo 10 del Código Penal en el procesado Clemente ; y contiene la siguiente parte dispositiva: Fallamos.-Que debemos absolver y libremente absolvemos al procesado Héctor del delito de estafa por el que viene siendo acusado en la presente causa y en su consecuencia, con declaración de una sexta parte de las costas de oficio, mandamos alzar el procesamiento y demás medidas cautelares adoptadas respecto al mismo y que sea inmediatamente puesto en libertad, si de ella no estuviese privado por otra causa, a cuyo efecto líbrese mandamiento al señor Director del Centro Penitenciario de Pontevedra en el que así se disponga, para que por esta causa lleve a efecto su excarcelación. Que por el contrario, debemos condenar y condenamos a los procesados Luis Antonio y Clemente como autores criminalmente responsables de un delito consumado de estafa en cuantía de 24.419.908 pesetas precedentemente definido, al primero de ellos, Luis Antonio por no recurrir en él circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de seis años y un día de prisión menor, con la accesoria de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de una sexta parte de las costas ocasionadas, y al segundo de ellos, Clemente , por concurrir en él la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de ocho años de prisión mayor, con las mismas accesorias anteriormente consignadas pero durante el tiempo de su condena, y al pago de otra sexta parte de las costas ocasionadas, y a ambos a que conjuntamente y solidariamente entre sí y con los demás condenados en la causa a que por iguales partes satisfagan en concepto de indemnización civil las siguientes cantidades: a Cooperativa de Alimentación "DAR.» la de 773.226 pesetas; a "Koipe, S. A.», la de 473.507 pesetas; a "Coren», la de 137.218 pesetas; a "Conservas Garavilla, S. A.» la de 347.109 pesetas; a "Comercial Reny Picot» la de 405.366 pesetas; a Almacenes de Coloniales "Eirosa» la de 819.716 pesetas; a "ComercialValquin» la de 625.707 pesetas; a "Uteco-Jaén» la de 3.130.371 pesetas; a Mataderos de Aves Eiras» la de 103.833 pesetas; a Marco Antonio la de 375.000 pesetas; a "Chocolates el Pilar» la de 45.338 pesetas; a Hugo la de 383.958 pesetas; a "Pardo y Martínez, S. L.» la de 168.670 pesetas; a "Conservas Antonio Alonso, S. A.» la de 342.006 pesetas; a "Feiraco» la de 444.000 pesetas a "Industrias Frigoríficas de Louro,

S. A.» la de 874.193 pesetas; a "Embutidos Selectos, S. A.», la de 229.924 pesetas; a "Conservas Cerqueira, S. A.» la de 117.607 pesetas; a Carlos María la de 6.413.322 pesetas; a "Chilovery-Galicia, S.

A.» la de 1.662.500 pesetas; a B. Marcos Martín la de 643.153 pesetas; a "Galletas Rochina» la de 60.956 pesetas; a "Deesa» la de 838.077 pesetas; a "Distal, S. A.», la de 231.601 pesetas; a "Cilesa, S. A.», la de 718.906 pesetas; a "Distribuidora de Carnes Vi-guesa, S. A.» la de 204.642 pesetas; a Fermín la de

3.500.002 pesetas y a Cornelio la de-350.000 pesetas, cantidades todas estas que serán incrementadas en un 20 % más el interés básico o de redes cuanto fijado por el Banco de España incrementado en dos puntos, desde la fecha de la firmeza de esta resolución hasta el total pagó de aquélla. Se abona a los procesados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, siempre que no se les haya abonado en otro, a efectos de cumplimiento de las penas que se les impone. Reclámese del Instructor la pieza de responsabilidad civil formada.

RESULTANDO que la representación de la recurrente Rosa ( sentencia de 9 de diciembre de 1981 ); al amparo del número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega el siguiente motivo: Por Infracción de Ley: Segundo.- Infracción del número 1.° del artículo 529 del Código Penal , ya que partiendo de la declaración de hecho probados de la sentencia recurrida se llegaba a la conclusión de que la recurrente no había cometido delito alguno, de ningún género, ni menos aún los tipificados en el número

  1. del artículo 529, pues ni había usado de nombre fingido, ni de influencia, ni de cualidades supuestas, ni había aparentado bienes, créditos, ni comisión, ni empresa o negociaciones imaginarias, ni valiéndose de engaño; la declaración de hechos probados no decía por ningún sitio y debió decirlo para condenar por un delito tan grave, que la recurrente al comprar géneros al por mayor emplease engaño o aparentase bienes y eso era un requisito "sine qua non» para cometer el delito tipificado en el número 1.° del artículo 529. El delito no estaba en la adquisición de un supermercado, ni en el alquiler de un local y de un almacén, sino en la compra de géneros al por mayor, pero para que hubiera delito en estas compras era necesario el engaño y una relación de causalidad entre la intervención de la recurrente y el perjudicado, ya que sino no había delito y esto era lo que ocurría en este caso concreto.

RESULTANDO que por Auto de esta Sala fecha treinta de abril pasado , se declaró no haber lugar a la admisión del motivo primero por quebrantamiento de forma, ni del tercero por infracción de ley, al amparo respectivamente del número 1.° del artículo 850 y número 2.° del artículo 849 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , del recurso de Rosa .

RESULTANDO que la representación de los también recurrentes Luis Antonio y Clemente ( sentencia de 23 de septiembre de 1983 ), al amparo del número 1.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega los siguientes motivos: Primero.- Infracción por indebida aplicación del artículo 528 del Código punitivo , párrafo 1.°, promulgado por la Ley Orgánica de 25 de junio de 1983.en relación con el artículo 24 del mismo cuerpo legal , ya que lo que el precepto sancionaba era un ánimo de apoderamiento definitivo, el que no decía la sentencia existiera, pues no se produjo el cierre de los establecimientos por parte de los procesados, sino por la intervención de la policía de dichos establecimientos motivada por una denuncia, y en estas condiciones nadie podía estar seguro -y por eso no lo afirmaba la sentencia- de que, de seguir abierto y funcionando los establecimientos no hubiesen pagado después a los acreedores con más o menos dificultades. Y aunque la sentencia diga al principio del Resultando de hechos probados, que era propósito de los procesados comprar a mayoristas sus mercaderías, sin pagar el precio de ellas y seguidamente venderlas por otro inferior en el que habían de beneficiarse, como quiera que no decía también que no pensaban pagarlas nunca, había que interpretar en beneficio del reo ese pensamiento o propósito de no pagar el precio de las mercaderías podría ser inicial el efecto de poder tener una; mayor solvencia que les; permitiera adquirir más mercancías, y a este respecto convenía resaltáis aquí que, como tenía declarado esta Sala, cualquier oscuridad, imprecisión o laguna de la premisa fáctica, había de interpretarse de la manera más favorable para el reo. Y no se diga que, desde el momento en que se vendía a menor precio de lo que dispusieron los costos, era que no ser pensaba pagar nunca, pues existían muchas razones lícitas que justificaban esta actitud; y en efecto; la primera de ellas podría ser que sé trataba de una cadena de nuevos negocios, lo que podía hacer aconsejable, para producir impacto ante los presuntos clientes compradores, el vender a unos precios sensiblemente más baratos que la competencia incluso a precios inferiores a los de costo. La segunda razón, que explicaría la venta de las mercaderías por debajo de los precios de costo, podía estar en que al no conseguir los recurrentes vender a los precios normales que rigen en el mercado, se vieran forzados por tratarse de productos alimenticios, gran parte de ellos perecederos, a vender a precios inferiores a los de costo. Y la tercera razón o explicación, podría ser que, ante la imposibilidad de vender a precios normales, podría ser que, ante la imposibilidad de vender a precios normales, es decir, a los existentes en el mercado, por la tremenda crisis económica queatravesaban los comercios, se vieran obligados a vender a precios inferiores a los de costo para pagar personal, luz, teléfono y otros gastos generales. El engaño bastante estaría, insistían, en haber cerrado los negocios y en haberlos desproveído de todas las mercancías y, además de ello, no pagar, pero en el resultando de hechos probados lo que se decía era que los negocios estaban en marcha cuando fueron intervenidos por la policía, de donde se deducía que tenían existencias. Luego, nunca podía ser engaño bastante el solo hecho de impagar las mercaderías, porque siempre seguiría sin despejarse la incógnita de si hubieran podido pagar a la larga de no habérseles intervenido los negocios. Segundo.- Infracción por indebida aplicación del artículo 528 del Código Penal , párrafo 1,°, promulgado por Ley Orgánica de 25 de junio de 1983 , en relación con el artículo 24 del mismo cuerpo legal, motivo que se formulaba como subsidiario del anterior, ya que era indudable que el perjuicio económico se ignoraba si se hubiese podido producir en el supuesto de que la Policía no hubiese intervenido en virtud de la denuncia, ya que de no haberse producido tal intervención de la policía los acreedores hubiesen podido promover los correspondientes procedimientos civiles y los subsiguientes embargos, y en estas condiciones era posible que sé hubiesen podido reintegrar el importe adeudado, debiéndose tener en cuenta al respecto que los procesados habían tomado en traspaso tres locales aunque debiesen el precio de los mismos, y que también deberían existir en los locales las mercancías de otros proveedores y de los propios perjudicados en la sentencia, aunque sólo fuera parcialmente. Pues bien, desde el momento en que la policía con su intervención en los negocios a virtud de la denuncia presentada, frustró la posibilidad de tales procedimientos civiles y los subsiguientes embargos, nos dejó para siempre en la incógnita de si esos impagos que la sentencia recogía en sus hechos probados se hubiesen o no traducido en un perjuicio económico "definitivamente causado» a los proveedores acreedores. Tercero.- Formulado como subsidiario de los: dos anteriores para el supuesto de que no se acogiera ninguno de ellos por cuanto la Sala sentenciadora en la resolución impugnada calificaba la conducta de los hoy recurrentes como delito de estafa incardinable en los artículos 529, número 1.º, y 528, número 1.º, del Código Penal anterior o "si se prefiere» -razonaba la sentencia recurrida-a tenor de la Ley vigente en lós articulos 528, párrafo 1º.°, y 529, números 7.º y 8.° En este motivo, partían de la aplicación de esta segunda alternativa del artículo 528, párrafo 1.°, del Código Penal vigente , en cuanto al artículo 24 del mismo cuerpo legal preceptuába la aplicación retroactiva de la Ley para los supuestos en que éstas sea más favorable para el reo, denunciándose, sin embargo en este motivo la aplicación indebida de la circunstancia 7.ª del artículo 529 del Código punitivo vigente (admitiéndose la aplicación de la 8.ª,, por cuanto al no darse en supuesto fáctico un desproporcionado o, considerable valor, siquiera de alguna defraudación individualmente considerada en alguno de los perjudicados, no cabía aplicar la circunstancia 7.ª acumulativamente con la 8.ª, atendiendo el valor global de la defraudación, porque ello representaba aplicar una doble agravación específica por una misma motivación tenida en cuenta por el legislador, si bien apreciable ésta desde dos puntos de vista diversos; a saber: la colectividad o multiplicidad de perjudicados y el quantum de la defraudación; dándose la procedencia de aplicación de la circunstancia 8.ª, sólo podría aplicarse la 7.ª, cuando hubiera algún crédito, al menos, de entre los muchos perjudicados, que revistiera el carácter de defraudación de extraordinaria proporción económica.

RESULTANDO que aún cuando el recurso fue también anunciado por parte del recurrente Luis Antonio , por quebrantamiento de forma, al interponerse ante esta Sala por la representación del mismo, no se articuló motivo alguno de dicha clase.

RESULTANDO que conferido traslado a la representación de la recurrente Rosa para que adaptase si lo estimaba pertinente, los motivos de casación alegados a los preceptos reformados por Ley de 25 de junio de 1983 , lo evacuó, adaptando a la nueva Ley el motivo segundo, ya que el artículo que ésta consideraba infringido (antiguo número 1.° del artículo 529 del Código Penal había desaparecido y se le había dado otra redacción distinta que nada tenía que ver con este asunto), por lo que fundamentaban de nuevo dicho motivo, haciendo constar lo siguiente: Motivo segundo.- Infracción del párrafo primero del artículo 528 del vigente Código Penal , ya que partiendo de la declaración de hechos probados de la sentencia se llegaba a la conclusión de hechos probados de la sentencia en cuanto a que la recurrente no había cometido delito alguno, pues con los posibles perjudicados no había utilizado engaño alguno, de ningún género-, ya no los tipificados en el antiguo número 1.° del artículo 529 sino de ningún engaño; la declaración de hechos probados no decía por ningún sitio y debió decirlo para condenar por un delito, que la recurrente al comprar géneros, al por mayor emplease engaño y eso era un requisito "sine qua non» para cometer el delito tipificado en el párrafo 1.° del artículo 528; el delito no estaba en la adquisición de un supermercado, ni en el alquiler de un local y de un almacén, sino en la compra de géneros al por mayor, pero para que hubiera delito en estas compras era necesario engaño bastante y una relación de causalidad entre la intervención de la recurrente y el perjudicado, ya que si no había delito y esto era lo que ocurría en este caso concreto, en donde en la declaración de hechos probados no se decía ni siquiera que existiera una relación directa entre la recurrente y el vendedor. Con arreglo al número 1.º del antiguo artículo 529 del Código Penal pudiera existir delito, pero con la modificación de la Ley no era delito, en modo alguno, pues la modificación exigía la utilización del engaño bastante, la intervención deja recurrente en su actuación y aqui no habíaocurrido nada de esto, pues ya no se castigaba la apariencia de bienes, crédito o comisión o empresa, sino de que Había que utilizar directamente un engaño bastante. Con arreglo a la modificación del Código Penal los hechos probados de la sentencia recurrida, eran relaciones meramente civiles entre las partes, al desaparecer el número 1.° del artículo 529 del Código Penal y no figurar para nada que esa apariencia de empresa sea la causa del delito, pues ahora la Ley sólo habla de engaño bastante y que sea utilizado por el que lo comete.

RESULTANDO que el Ministerio Fiscal se instruyó de todos los recursos, así como de la adaptación verificada por la representación de Rosa ; y en el acto de la Vista que ha tenido lugar en veinte de los corrientes, los Letrados defensores de los recurrentes mantuvieron sus respectivos recursos, solicitando el de Luis Antonio y Clemente , aplicación de la Ley 8/83, de 25 de junio ; y el Ministerio Fiscal impugnó ambos recursos, estimando no procedía aplicación de la Ley referida.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que el segundo motivo del recurso, único admitido de Rosa que sostiene la aplicación indebida del artículo 529-1.° del Código Penal , ya que por parte de ella no medió engaño alguno, en los actos por los que viene condenada, tiene necesariamente que ser desestimado, por cuanto que en primer término, se puso de acuerdo con los otros procesados condenados y algunos otros declarados rebeldes con el propósito de realizar el vulgarmente llamado "timo del Nazareno». El primer paso, está dado con el concierto previo. Lo desarrollan conjuntamente, simulando una capacidad económica de que carecían, obtienen el traspaso de un supermercado, en la calle Sanjurjo Badia, número 128, de Vigo, alquilan un local en la calle Torrecedeira, donde montan un negocio denominado "Alimentación Gutiérrez» -coincidiendo con el apellido del recurrente- pero, añade la sentencia "ambos a nombre de la procesada Rosa ». Así montan una red comercial fingida, solicitan suministros de comerciantes, al por mayor que pagan por medio de cheques y cambiables que resultaron impagados, haciendo de tales instrumentos mercantiles medios al servicio del fraude. Y por fin, completando su ciclo engañoso, revelando su dolosa actuación, venden las mercancías obtenidas a bajo precio en otras ciudades, lucrándose por tanto doblemente, por la mercancía no pagada y la mercancía vendida a bajo precio. Así pues se reunieron todos los requisitos del antiguo artículo 529, ficción de empresa, apariencia de bienes, de crédito, saldo en cuenta corriente, defraudando así a las personas y entidades que expresa la sentencia y en la cuantía que también indica. Razones que conducen a la desestimación del motivo y del recurso.

CONSIDERANDO que el primer motivo del recurso conjunto de Luis Antonio y Clemente , viene a sostener la misma infracción del artículo 529-1.° del Código Penal más sosteniendo que no hay ánimo de apoderamiento definitivo, que de no intervenir la policía los establecimientos hubieran pagado y luego apunta diversas posiciones de los recurrentes: había que pensar que querían pagar, que podía ser aconsejable vender a bajos precios, que los productos eran perecederos y pudieron verse forzados a venderlos.

CONSIDERANDO que el motivo ha de rechazarse expresamente, en cuanto a la segunda parte porque no se aportan más que hipótesis no confirmadas en autos y sobre todo si el abono se hace con cambiables y cheques que resultaron impagados, va contra toda la argumentación expuesta, por lo que pueden darse aquí por reproducidos los argumentos que se han expuesto para desestimar el motivo segundo del recurso de la procesada Rosa , y desestimarse, como se desestima el motivo estudiado.

CONSIDERANDO que el segundo motivo del recurso que se estudia, considera infringido el artículo 528, en su redacción actual ignorándose si el perjuicio económico se hubiera llegado a producir de no intervenir la policía, porque los acreedores tenían libre el procedimiento civil para cobrar de los tres locales adquiridos en traspaso y esta posibilidad se frustró con la interposición de la denuncia.

CONSIDERANDO que tales argumentos no desfiguran el tipo del artículo 528 del Código Penal , porque olvidan los recurrentes que el sumario se inicia por denuncia de tres de los engañados y defraudados, a los que se van uniendo otras varias denuncias de personas en la misma situación. Por tanto la Policía interviene, en virtud de lo que le ordena la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tras una denuncia; segundo, ya el mismo recurso, expresa claramente que los locales adquiridos en traspaso, los debían íntegramente y que el montante económico definitivo ascendía a la cantidad de veinticuatro millones cuatrocientas diecinueve mil novecientas ocho pesetas, todo lo cual unido a las simulaciones, al fingimiento de red comercial y actuación de los recurrentes, desautoriza totalmente el motivo del recurso, en el que concediendo -sólo a efectos hipotéticos, lo que arguye- repercutiría en la responsabilidad civil de aquéllos, mas no en la criminal, consumada y agotada, según las reglas de derecho.

CONSIDERANDO que el motivo tercero de los recurrentes referidos, viene a sostener que no debenaplicarse los números 7.° y 8.° del artículo 529 reformado , porque ninguna defraudación, individualmente considerada es excesiva y por cuanto que en virtud del artículo 24 del Código Penal , ninguna disposición que perjudique al reo, debe ser retroactiva. Analizando, con detenimiento tal motivo, se llega a las siguientes conclusiones: 1ª Conforme al artículo 528-1.° del Código Penal , vigente en el momento de cometerse los hechos, las penas a imponer serían las de presidio mayor. 2.ª La pena impuesta es la de seis años y un día de este presidio a Rosendo y Rosa y ocho años de dicho presidio a Clemente , al apreciarle la agravante de reincidencia, pero manteniéndose también en el grado mínimo del presidio -hoy prisión-mayor. 3.ª Aplicando las nuevas disposiciones de los artículos 528 y 529 del Códigos Penal reformado por Ley 8,83 , si concurren, las circunstancias primera -alterando cosas de primera necesidad- o séptima revestir especial gravedad, atendiendo el valor de lo defraudado, veinticuatro millones-con la octava - que afecte a múltiples perjudicados, en este caso veintiséis-, no favorecían a los reos por concurrir la séptima y la octava del 529. A la misma conclusión se llegaría por aplicación del artículo 69, bis, de la reforma; hechos de notoria gravedad que perjudiquen a una generalidad de personas. Por tanto, debe concluirse qué las penas impuestas son las debidas, sustituyendo únicamente la palabra presidio por la de prisión, al haber desaparecido aquélla de las escalas del artículo 73 del Código Penal .

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a ninguno de los recursos de casación por infracción de ley interpuestos por Rosa , Luis Antonio y Clemente , contra sentencias dictadas por la Audiencia Provincial de Pontevedra, con fechas 9 de diciembre de 1981 y 23 dé septiembre de 1983 , en causa seguida a los mismos por delito de estafa. Condenarnos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos y a la pérdida de los depósitos constituidos por Luis Antonio y Clemente , a los que se dará él destino legal, debiendo abonar, Rosa la suma de setecientas cincuenta pesetas, si viniere a méjor fortuna por razón de depósito no constituido. Comuniqúese tal resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que remitió. Debe entenderse que donde dice el fallo de la sentencia de 9 de diciembre de 1981 "presidio mayor» debe decir prisión mayor.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Fernando Díaz Palos.- José Hijas Palacios.- Bernardo F. Castro. - Mariano G. de Liaño.- José H. Moyna.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excelentísimo señor don José Hijas Palacios, estando celebrando audiencia pública la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de su fecha, de que como Secretario de la misma, certifico.- Fausto Moreno.-Rubricados.

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