STS, 30 de Octubre de 1984

PonenteMANUEL GARCIA MIGUEL
ECLIES:TS:1984:484
Fecha de Resolución30 de Octubre de 1984
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

Núm. 1.467

Sentencia de 30 de octubre de 1984

PROCEDIMIENTO: Infracción de Ley.

RECURRENTE: El procesado.

CAUSA: Delito contra la salud publica.

FALLO

Desestima recurso contra sentencia de la Audiencia de Madrid de 18 de diciembre de

1982.

DOCTRINA: Delito contra la salud pública.

La tenencia de drogas no constituye en sí un hecho punible, dada la atipicidad del autoconsumo,

por lo que para que la tenencia se repute delictiva y comprendida en 344 CP, es menester que la

posesión de las sustancias tóxicas o estupefacientes no tuviere por finalidad destinarlas al

consumo propio, sino al tráfico. La tenencia de 31 barritas de hachís con peso de 40 gramos dan

base para sentar la presunción por exceder de la cantidad normalmente poseída para el propio

consumo.

En Madrid, a treinta de octubre de mil novecientos ochenta y cuatro.

En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Gregorio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de esta capital, en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública; estando representado dicho recurrente por el Procurador Francisco Javier Carrillo Pérez y defendido por el Letrado don Ángel Cavero Ugarte. Siendo Ponente el Magistrado excelentísimo señor don Manuel García Miguel

RESULTANDO

RESULTANDO que por la mencionada Audiencia se dictó sentencia, con fecha 18 de diciembre de 1982 , que contiene el siguiente: Primero.- Resultando probado, y así se declara, que el día 28 de diciembre de 1981, sobre las doce horas, en ocasión en que un vehículo policial patrullaba por la calle Godilla de esta capital, a la altura del Centro Sindical allí existente, encontrándose un grupo de jóvenes jugando, el cabo-jefe del automóvil, cuando se encontraba a diez o quince metros, vio como uno de ellos depositaba un paquete en un saliente de expresado edificio existente a una altura algo superior a la cabeza de un hombre, por lo que procedió a intervenir dicho paquete, que contenía 31 barritas de hachís, de alta nocividad farmacológica, que arrojaron un peso de 40 gramos, deteniendo al depositante, que resultó ser el procesadoGregorio , mayor de edad y sin antecedentes penales, no adicto a las drogas y que tenía la intervenida para su posterior distribución.

RESULTANDO que la referida sentencia estimó que los indicados hechos probados eran constitutivos de un delito contra la salud pública, de riesgo y no de resultado, comprendido en el artículo 344 párrafos 1.° y 3.° del Código Penal , siendo autor el procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y contiene la siguiente parte dispositiva: Fallamos que debemos condenar y condenamos al procesado Gregorio como responsable, en concepto de autor, de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas a las penas de un año de prisión menor, con sus accesorias de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, quince mil pesetas de multa, con arresto sustitutorio de ocho días para caso de impago y al abono de las costas procesales. Para el cumplimiento de las penas se le abona todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa. Y aprobamos el auto de insolvencia consultado por el Instructor.

RESULTANDO que la representación del recurrente Gregorio , al amparo del número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega como único motivo, infracción por aplicación indebida del artículo 344, párrafos 1.° y 3.° del Código Penal , toda vez que aunque en el primer resultando se decía que el recurrente depositó en el saliente de un edificio un paquete conteniendo 40 gramos de hachís para su posterior distribución, esto no había sido probado, puesto que la tenencia como acto que precede al autoconsumo se situaba fuera de la órbita jurídica del artículo 344. Está interpretación había sido constante en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, antes incluso de la vigencia de la Ley de 15-11-71. que introdujo el término "tenencia» se había declarado que la tenencia de estupefacientes adquiridos para uso propio constituía conducta incriminable penalmente al faltarle al necesario dolo final de destino comercial.

RESULTANDO que aun cuando el recurso fue también anunciado por quebrantamiento de forma, al interponerlo ante esta Sala, la representación del recurrente no articuló motivo alguno de dicha clase.

RESULTANDO que conferido traslado a la representación del recurrente, a fin de que si lo estimaba procedente, adaptase los motivos de casación alegados a los preceptos reformados de la Ley 8/83, de 25 de junio , lo verificó, alegando, primero, que habiendo sido modificado el artículo 344 del Código Penal por la citada Ley, al delito contra la salud pública le seria aplicable la pena de arresto mayor, por tratarse, como indicaba la sentencia recurrida de "droga blanda», es decir, sustancia que no causaba grave daño a la salud; y segundo, que al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la realización del delito, entendían que a lo sumo debería imponerse la pena de arresto mayor en su grado mínimo, en el caso de seguir apreciando una intención de traficar con la sustancia nociva, circunstancia siempre dudosa por tratarse, como se mencionaba en el primer considerando, de un delito de riesgo y no de resultado.

RESULTANDO que el Ministerio Fiscal se instruyó del recurso y de la adaptación verificada del mismo a los preceptos reformados de la Ley Orgánica 8/83, de 25 de junio .

RESULTANDO que en el acto de la vista del recurso, que ha tenido lugar en veintitrés de los corrientes, el Letrado defensor del recurrente mantuvo dicho recurso, que fue impugnado por el Ministerio Fiscal, apoyando la adaptación solicitada.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que, como esta Sala ha declarado reiteradísimamente, la tenencia de drogas o estupefacientes no constituye, en sí, un hecho punible, dada la atipicidad del autoconsumo, por lo que, para que la tenencia se repute delictiva y comprendida en el supuesto previsto, y sancionado en el artículo 344 del Código Penal , es menester que la posesión de las sustancias tóxicas o estupefacientes no tuviere por finalidad el destinarlas al consumo propio, sino al tráfico; y que como siempre que se trata de averiguar algo tan íntimo e inapreciable por los sentidos, como es la intención, necesariamente hay que acudir, a los datos objetivos del mundo exterior sensorialmente perceptible, y así, en casos como en el presente, han de ponderarse diversos factores, entre los que se encuentra la cantidad, habiendo declarado este Tribunal, que la tenencia de treinta y una barritas de hachís, con un peso de cuarenta gramos, dan base para sentar la presunción, por exceder la cantidad normalmente poseída para el propio consumo, pudiendo llegar a la convicción de que se poseían con vocación de tráfico, máxime cuando el tenedor no es consumidor, como según el resultando de hechos probados no lo era el procesado, por cuyas razones procede desestimar el único motivo del recurso.

CONSIDERANDO que aunque no se cita, concretamente, el artículo de la Constitución que consagrala presunción de inocencia, al desarrollar el motivo se viene a alegar, en cuanto que se afirma que no ha quedado acreditado que las referidas barritas de hachís que fueron encontradas sitas en un saliente del edificio del Centro Sindical sito en la calle de Godella, perteneciesen al recurrente, mas es de observar, que tal presunción, como "iuris tantum» que es, tan sólo puede prevalecer mientras no se pruebe lo contrario, por lo que un recurso de la naturaleza del interpuesto únicamente puede tener éxito cuando el Tribunal de Casación comprueba, al hacer uso de la facultad que le concede el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que en los autos no existe el "minimum» de actividad probatoria en la que se pueda basar el uso de la facultad que a los Tribunales de instancia concede el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pero en el caso de autos, del examen de las actuaciones resulta que durante el acto del juicio oral se ha practicado prueba testifical que pudo ser suficiente para llevar al Tribunal de instancia a formar convicción, por lo que, también por esta razón procede desestimar el motivo.

CONSIDERANDO que no obstante la procedencia de desestimar el motivo, es pertinente revisar la sentencia de conformidad con lo establecido en la Disposición Transitoria de la Ley de 25 de junio de 1983 , por ser la nueva normativa introducida por dicha Ley, reguladora del delito objeto de enjuiciamiento, más favorable al reo.

FALLAMOS

FALLAMOS

que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por Gregorio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 18 de diciembre de 1982, en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y de la cantidad de setecientas cincuenta pesetas, si viniere a mejor fortuna, por razón de depósito no constituido.

Comuníquese esta resolución y el auto que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que remitió.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Fernando Díaz Palos.- Bernardo F. Castro.- Manuel García Miguel .- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente excelentísimo señor don Manuel García Miguel , estando celebrando audiencia pública la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de su fecha, de que como Secretario de la misma certifico.- Fausto Moreno.-Rubricado.

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