STS, 26 de Enero de 1984

Núm. 100.- Sentencia de 26 de enero de 1984

PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.

RECURRENTES: Los procesados.

FALLO

No ha lugar a recurso contra sentencia de la Audiencia de Málaga de 8 de junio de 1982.

DOCTRINA: Robo con violencia o intimidación en las personas. Elementos de esta figura de robo

con resultado de muerte causada dolosamente.

Es necesario declarar que los condicionamientos para la vivencia del robo con resultado de muerte

causada dolosamente, son los siguientes: 1º Que el propósito del agente, sea el de robar y que la

muerte se realice con motivo o con ocasión del robo, ya sea producida precedente, concomitante o

subsiguientemente a la apropiación. 2º Se reclama o es necesario también que no se produzca una

disociación entre el robo y la muerte, es decir, una ruptura entre ambos que pueda considerarse

como inexistente el nexo causal, que justifica la complejidad de la figura delictiva, porque, de

acuerdo con el criterio que ha sostenido esta Sala, esta distanciación daría lugar a que la muerte

recobrase la independencia suficiente para considerarla como homicidio, y la infracción contra la

propiedad tuviera sustantividad propia; y 3º En cuanto al elemento de la culpabilidad, según la doctrina mayoritaria y el criterio jurisprudencial, el grado doloso comprende tanto el dolo directo

como el eventual. (S.26 enero 1984.)

En Madrid, a 26 de enero de 1984.

En los recursos de casación por infracción de ley, interpuestos por los procesados Jose Pedro , Luis Manuel y Juan Carlos , que ante Nos penden, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, en causa seguida a los mismos por delitos contra la salud pública y robo con homicidio; estando representados los dos primeros recurrentes por el Procurador don Antonio Roncero Martínez y defendidos por el Letrado don Marcos García Montes y el tercero, representado por la Procuradora doña Pilar Marta Bermejillo de Hevia y defendido por el Letrado don Luis Vicario Treviño.

Siendo Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Mariano Gómez de Liaño Cobaleda.

RESULTANDORESULTANDO: Que por la mencionada Audiencia, se dictó sentencia, con fecha 8 de junio de 1982 , que contiene el siguiente: 1º Resultando: Probado y así se declara, que habiendo concebido el procesado Juan Carlos (a) " Nota " la idea de adquirir en Málaga alguna cantidad de la sustancia tóxica y sometida a Control de Estupefacientes conocida bajo el nombre de "hachis", se reunió hacia las 22,30 horas del día 20 de diciembre de 1976, en el Mesón "Las Ruedas" sito en la Barriada de San Blas, de Madrid, con el también procesado Luis Manuel (a) " Cachas ", a quien le presentó al también procesado Jose Pedro , conviniendo seguidamente los tres el expresado viaje con aquella finalidad, obedeciendo la presencia de Luis Manuel al hecho de ser el único de ellos que se hallaba en posesión de permiso de conducir vehículos de motor; a tal efecto en las primeras horas de la mañana del siguiente día veintiuno, los procesados Juan Carlos y Luis Manuel se dirigieron a la agencia de alquiler de coches sin conductor "Pereda, S. A." sita en la Avenida Felipe II, en donde el segundo de ellos alquiló un turismo, marca Seat-131, color azul oscuro, matrícula Q-....-QY , entregando como fianza la suma de once mil pesetas que abonó Juan Carlos , dirigiéndose ambos en busca del tercer procesado Jose Pedro , que les esperaba según lo convenido, y emprendiendo todos el viaje hacia Málaga a las doce horas del mismo día veintiuno, llegando a dicha ciudad a últimas horas de la noche o las primeras del siguiente día veintidós y hospedándose los tres en la Casa de huéspedes "Lanjarón", de la barriada de Torremolinos, carretera de Benalmádena habiendo cogido, previamente y antes de emprender ese viaje, el procesado Juan Carlos , una pistola que tenía en su domicilio, marca y número indeterminados, calibre 9 mm corto ó 7,65, careciendo de licencia para uso de armas y de guía de la misma, la que iba previamente cargada. Sobré las 11 horas del expresado día veintidós de diciembre de mil novecientos setenta y seis, los tres procesados se dirigieron con el vehículo hasta Málaga en busca de algún vendedor de "hachís", estableciendo contacto sobre las 14 horas, en el Llano de la Trinidad con otro procesado al que no afecta esta resolución por haberse archivado la causa para él provisionalmente ante el deterioro físico y mental, parálisis del lado derecho y afasia que padece por lesión encefálica al parecer consecutiva a disparo de arma de fuego que sufrió posteriormente a los hechos que se relatan, quien se les había aproximado ofreciéndoles "chocolate" pero como quiera que la cantidad que podía proporcionarles era menor de la que se proponía adquirir el procesado Juan Carlos , ese inicial vendedor se ofreció a buscarles otra persona que podría proporcionársela, regresando el mismo unos quince minutos después acompañado de Gonzalo , de 30 años de edad, soltero y carpintero de oficio, quien, tras convenir la operación e ir en busca de la sustancia, volvió momentos después, portando en la mano una bolsa de plástico con dos kilogramos de la expresada sustancia estupefaciente, poniéndose en principio de acuerdo con el procesado Juan Carlos en su adquisición por éste por el precio de doscientas mil pesetas, estando en todos estos tratos y operaciones previas presentes los otros dos procesados Luis Manuel y Jose Pedro , quedando acto seguido de acuerdo y por indicación de uno de los procesados en que, en evitación de complicaciones, se fueran todos hacia el lugar en que los procesados habían dejado aparcado el vehículo, marchándose estos últimos juntos, en tanto que el vendedor y su acompañante lo hacían en un ciclomotor de éste, encontrándose estos últimos aquéllos dentro del automóvil y situados Luis Manuel al volante, Juan Carlos en el asiento contiguo de la derecha y Jose Pedro en el posterior del lado izquierdo, colocándose Gonzalo en el asiento del centro de la parte posterior, en tanto que su acompañante lo hacía en el de la derecha, cerrando las puertas y ventanillas y poniendo en funcionamiento la radio del coche para evitar que fuese escuchada desde el exterior la conversación que mantenían. Una vez mostrada la droga por Gonzalo a Juan Carlos con el fin de que examinase la cantidad y calidad, este último pretendió obtener una rebaja del precio por decir no tener el dinero suficiente para pagar el que se le pedía o parecerle muy caro, dado que el mismo era quien aportaba y portaba el dinero, a cuyo efecto había traído consigo desde Madrid, doscientas mil pesetas, entablándose entonces entre ambos una discusión acerca del precio, hasta que en un momento dado, y sin que aparezca acreditado que el Gonzalo hiciese movimiento alguno sospechoso, el procesado aludido (que ya había indicado anteriormente a sus otros compañeros procesados, conocedores ambos cuando menos una vez que se hallaban en Málaga, que Juan Carlos portaba la pistola reseñada anteriormente, que caso de no tener dinero suficiente para pagar el hachís se quedarían ton él como fuera, sin que demostrasen a esto la menor oposición o contrariedad) extrajo la pistola que llevaba consigo y conminó a Gonzalo para que no intentase recuperar la bolsa con la droga que el Juan Carlos ya tenía en su poder, ante cuya actitud aquel procesado que acompañaba a Gonzalo y para el que fue archivada la causa, sorprendido y asustado, se bajó rápidamente del vehículo arrojando un adoquín contra el cristal posterior del vehículo, que no llegó a romperse, momento en que el procesado Juan Carlos procedía a disparar conscientemente su arma contra Gonzalo y a fin de quedarse así todos ellos con la droga, resultando aquél alcanzado en el cuarto espacio intercostal, orificio de entrada de unos cinco milimetros de diámetro con trayectoria oblicua, afectando al pericardio, diafragma, hasta penetrar en hígado por el lóbulo derecho con salida por región dorsal derecha, a unos seis centímetros de línea media y unos tres centímetros por encima del reborde costal, determinante todo de hemorragia profunda interna con schock y subsiguiente colapso en muy breve tiempo, siendo la trayectoria de la bala de izquierda a derecha, de arriba a abajo y de delante a atrás, en plano oblicuo al cuerpo de la víctima; seguidamente, Juan Carlos indicó al procesado Luis Manuel que arrancase el vehículo y se marchasen de allí rápidamente, en tanto el acompañante de la víctima se escondía bajo una furgoneta próxima, arrollandoen su huida aquéllos, el ciclomotor de este último, buscando los procesados denodadamente la carretera de salida hacia Madrid hasta que dieron con la carretera N-321, Übeda-Málaga, y tomaron la misma, penetrando sobre las 15,30 horas en un carril del río Guadalhorce existente a la derecha según su dirección, y en el kilómetro 544,300, por el que se introdujeron, deteniéndose en una explanada allí existente, en donde Juan Carlos extrajo el cuerpo de Gonzalo del interior del vehículo y cogiéndolo bajo los brazos lo arrastró unos metros, dejándolo allí, a una distancia de noventa metros respecto de la carretera, a la que regresaron rápidamente, dejando sobre el terreno dos huellas de rodadura, que partiendo de unos cuatro metros de la cabeza de la víctima, se dirigían hacia la carretera, siendo muy pronunciadas y denotadoras de la rapidez de la huida, siguiendo camino hacia Granada, sin que aparezca acreditado que la víctima se hallase con vida al ser dejado en aquel lugar, como pensaban los procesados en ese momento, aunque por el tiempo transcurrido y naturaleza de la herida debiera haber ya fallecido. Llegados a Granada entre las 17,30 horas y las 18 horas, después de haber arrojado Juan Carlos en él trayecto por la ventanilla el arma utilizada, que no fue recuperada, abandonaron en dicha ciudad el vehículo y los tres se dirigieron en tren hasta Madrid, facilitándoles aquél a sus dos compañeros el dinero necesario para el viaje, y quedándose con el "hachís", salvo unos doscientos gramos que entregó al procesado Luis Manuel en la Barriada de San Blas, la que consumió en parte y el resto vendió a otras personas desconocidas, Hacia el día veinticuatro siguiente; Juan Carlos le entregó a Luis Manuel tres mil pesetas con el fin de que se dirigiese a Granada para recoger el Seat-131, que había dejado abandonado, saliendo el día veinticinco en tren, recogiendo allí dicho vehículo y regresando con él, de nuevo, a Madrid, en donde hizo entrega del mismo a la agencia de alquiler el día veintisiete del propio mes de diciembre, abonando seis mil pesetas que faltaban para completar el importe del alquiler, presentando el turismo en su cristal posterior, señales de aquel impacto recibido con la piedra. Posteriormente, el procesado Juan Carlos procedió a vender por doscientas cuarenta mil pesetas el resto de aquellos dos kilogramos de "hachís". Al ser detenido el procesado Luis Manuel se le intervinieron tres mil pesetas, ingresadas en la Caja General de Depósitos, y unos tres gramos de "hachís", remitidos para análisis a la Subdirección General de Farmacia, y sobre el cuerpo de la víctima, cuyo cadáver fue hallado sobre las 17 horas del mismo día en que tuvieron lugar los hechos, se encontraron una navaja, de unos quince centímetros de longitud total que portaba cerrada en el bolsillo posterior derecho del pantalón, así como dieciséis o diecisiete trocitos de la citada sustancia, con peso no especificado, la que se remitió para análisis a la Jefatura Provincial de Sanidad de Málaga, aparte otros objetos y cuatro mil doscientas pesetas, posteriormente entregados a su madre. El procesado Juan Carlos es mayor de edad penal y fue condenado anteriormente de forma ya ejecutoria por cuatro delitos de hurto de uso en sentencias de 12 de febrero, 14 de mayo y 8 de junio de 1973 (dos de esos delitos); uno de robo de uso en sentencia de 5 de junio de 1974 ; dos de robo en sentencias de 5 de junio de 1974 y 14 de mayo de 1975 ; por un delito de hurto y otro de falsedad (en éste a la pena de cuatro meses y un día de arresto mayor) en sentencia de 2 de octubre de 1975 ; y por uno de conducción ilegal y otro contra la seguridad del tráfico no concretado a las penas de cinco mil pesetas y veinte mil pesetas, respectivamente, según sentencias de 8 de junio y 12 de febrero de 1979 , habiéndosele apreciado en varias de aquellas sentencias por delitos contra la propiedad la agravante de reincidencia, a su vez, el procesado Luis Manuel es mayor de edad penal y fue ejecutoriamente condenado con anterioridad por dos delitos de hurto en sentencia de 20 de noviembre de 1970 y por otro de robo de uso en sentencia de 7 de diciembre de 1970 , y, finalmente, el procesado Jose Pedro , también mayor de edad penal, ha sido condenado anteriormente de forma ejecutoria por tres delitos de hurto de uso en sentencias de 12 de julio, 10 de septiembre y 28 de noviembre de 1968 por delitos de hurto en sentencias de 13 de julio y 6 de diciembre de 1968 y 12 de febrero de 1970 , por delitos de robo en sentencias de 6 de diciembre de 1968 y 16 de junio de 1969 y por un delito de encubrimiento en sentencia de 1 de marzo de 1969 .

RESULTANDO: Que la referida sentencia, estimó que los indicados hechos probados, eran constitutivos de un delito consumado contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 344, párrafos 1º y 3º, del Código Penal , así como otro delito consumado de robo con homicidio, previsto en el artículo 500, en relación con el 501 , y penado en el artículo 501, número 1º ambos del propio Código y era también constitutivo de un delito de tenencia ilícita de armas, del artículo 254 del mismo Texto legal, siendo autores los procesados, concurriendo en Juan Carlos , las circunstancias agravantes de reiteración y reincidencia, números 14 y 15 del artículo 10 del Código Penal , en cuanto a los delitos de robo con homicidio y contra la salud pública, la segunda de ellas con el carácter de multirreincidencia del inciso segundo de dicha circunstancia número 15 y sin los efectos previstos por la regla 6ª del artículo 61 del mismo Código, así como en el mismo procesado Olea la agravante aludida número 14 del artículo 10 en el delito de tenencia ilícita de armas; concurriendo también en los procesados Luis Manuel y Jose Pedro , la agravante número 15 del artículo 10 del Código Penal, en cuanto al delito de robo con homicidio, y la 14ª de igual artículo respecto del delito contra la salud pública; y contiene la siguiente parte dispositiva: Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a los procesados Juan Carlos , a) " Nota ", Luis Manuel a), " Cachas " y Jose Pedro , como autores criminalmente responsables de un delito consumado contra la salud pública y de otro consumado de robo con homicidio, con la concurrencia en Juan Carlos y ambos delitos de las agravantes de reincidencia y reiteración, en los procesados Luis Manuel y Jose Pedro la agravante de reincidencia en eldelito de robo con homicidio y la de reiteración en el delito contra la salud pública, a las penas de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor y veinte mil pesetas de multa por el delito contra la salud pública a cada uno de los procesados ya la pena de veintiocho años de reclusión mayor a Juan Carlos por el delito de robo con homicidio, y a la pena de veintiséis años, ocho meses y un día de reclusión mayor a cada uno de los procesados Luis Manuel y Jose Pedro por el delito de robo con homicidio, así como debemos igualmente condenar y condenamos al procesado Juan Carlos , como autor criminalmente responsable de un delito consumado de tenencia ilícita de armas, con la concurrencia de la agravante de reiteración, a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor, con la limitación para todos ellos establecida por la regla 2ª del artículo 70 del Código Penal , con la accesoria de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de todas las condenas de prisión menor, de cada procesado, y la accesoria de interdicción civil e inhabilitación absoluta durante el cumplimiento de las penas de reclusión mayor de cada uno de los tres procesados, y con el apremio personal de dieciséis días a cada procesado si no hicieren efectivas dichas multas en el término de diez audiencias, al pago de las costas procesales en sus tres séptimas partes por el procesado Juan Carlos y en su dos séptimas partes cada uno de los procesados Luis Manuel y Jose Pedro , e indemnización mancomunada y solidariamente de quinientas mil pesetas a los herederos legales del fallecido, siéndoles de abono para el cumplimiento de las expresadas penas todo el tiempo que hayan estado privados de libertad en la presente causa, y se aprueba, por sus propios fundamentos, el auto de insolvencia que el Juzgado Instructor dictó y consulta en el ramo separado correspondiente respecto de los procesados Juan Carlos y Jose Pedro , devolviéndose la misma al Instructor por lo que se refiere al procesado Luis Manuel , a fin de que se proceda a embargar en ella la suma de tres mil pesetas intervenidas e ingresadas en la Caja General de Depósitos. Désele a las cantidades de "hachís" y navaja intervenida, cuyos comisos se decretan, sus respectivos destinos legales. Firme la presente, póngase en conocimiento de la Dirección General de la Seguridad del Estado y Ministerio de la Salud.

RESULTANDO: Que la representación de los recurrentes Luis Manuel y Jose Pedro , al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega los siguientes motivos: Primero: Infracción por violación del artículo 501 apartado 1º del Código Penal , ya que los recurrentes en momento alguno tuvieron presente en su mente animus necandi o lucrandi, integrantes del tipo delictivo del artículo que se estimaba infringido, lo que había resultado acreditado desde el principio de las actuaciones que los recurrentes en momento alguno tuvieron conocimiento de la existencia de la pistola que portaba, al parecer, Juan Carlos , ni que este último tuviera idea ni intención de emplearla -idea que en todo caso hubieran rechazado desde el principio- y en modo alguno participaron en el homicidio, cuya ausencia de idea generadora de la transgresión penal suponía la inexistencia por falta de participación en el delito de robo con homicidio; por otra parte en momento alguno se representó a los recurrentes ni aceptaron la posibilidad de la producción del desenlace fatal ni inclusive del ánimo de lucro que a pesar de las diferentes reformas penales, se ha mantenido en las palabras "motivo y ocasión", queriendo el legislador significar conductas diversas y diferentes como homónimas o sinónimas, correspondiendo a ideas distintas y de desigual valoración, cobijando el precepto el robo planeado y concebido con propósito de matar o su representación como dolo eventual. Segundo : Infracción por violación del artículo 501 apartado 1º del Código Penal , ya que asimismo, faltó en la mente de los hoy recurrentes, ni se les representó ni aceptaron la posibilidad, el ánimo de robar; asimismo no podía olvidarse que desde el principio del sumario quedaba constancia de que Juan Carlos poseía cantidad suficiente para adquirir un kilo de hachís, que su intención fue la de comprar desde el primer momento, y que en su consecuencia, de ningún acto ni anterior ni coetáneo podía desprenderse unión delictiva para un homicidio o robo, no existiendo coparticipación alguna ni unión delictiva, ni conocimiento del propósito de Juan Carlos . Tercero: Infracción por violación del artículo 14 del Código Penal , siendo así que los recurrentes no habían realizado el delito de robo con homicidio y por ende el resto de los mismos y concretamente el delito contra la salud pública, puesto que ni en grado de autor material, ni de inductores ni de cooperadores necesarios participaban en dicho delito. Cuarto: Infracción por violación del artículo 344 del Código Penal , por cuanto la idea de comprar droga pertenecía única y exclusivamente a Juan Carlos , y para el supuesto improbable de que se estimase que también influyó en la mente de los recurrentes, en todo caso, sería para su propio consumo, quedando excluido el tráfico, contemplado en el precepto indicado.

RESULTANDO: Que aún cuando el recurso a nombre de estos dos procesados Luis Manuel y Jose Pedro , también fue anunciado por quebrantamiento de forma, al interponerlo ante esta Sala, su representación, no articuló motivo alguno de dicha clase.

RESULTANDO: Que por Auto de esta Sala, fecha veintinueve de junio del pasado año mil novecientos ochenta y tres, se declaró no haber lugar a la admisión del quinto motivo, amparado en el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no tener la condición de auténticos a efectos casacionales, los documentos que en el mismo se citaban.RESULTANDO: Que la representación del también recurrente Juan Carlos , al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega como único motivo, infracción por indebida aplicación de los artículos 500, 501 número 1º del Código Penal , con inaplicación del artículo 407 del mismo, puesto que no se daban los requisitos necesarios para la cobertura del tipo penal aplicado (delito complejo) al no existir delito de robo; no se daba el requisito de la "cosa ajena" o titularidad jurídicamente digna de protección frente al ataque de terceros, por lo que al no existir un bien jurídico que proteger en la expropiación, aunque fuere violenta, de cosas cuya propiedad en sentido jurídico no podía darse, de los hechos probados, no podía derivarse una condena por delito de robo.

RESULTANDO: Que el Ministerio Fiscal se instruyó de todos los recursos; y en el acto de la Vista, que ha tenido lugar en diecinueve de los corrientes, el Letrado del recurrente Juan Carlos mantuvo su recurso, que fue impugnado por el Ministerio Fiscal, así como también lo verificó en cuanto al recurso de Luis Manuel y Jose Pedro , sin que concurriera a dicho acto el Letrado defensor de estos dos últimos.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO: Que el delito de robo con violencia o intimidación en las personas, cuando con motivo o con ocasión del mismo se causare dolosamente la muerte de otro, se tipifica en el número 1 del artículo 501 del Código Penal que según modificación operada por la Ley Orgánica de Reforma Urgente y Parcial de 25 de junio de 1983 , no solamente recoge la tesis jurisprudencial últimamente aceptada, (como se pone de relieve en múltiples sentencias entre las que se puede citar las de 19- 1,25-6-1981, 3-5-y 17-11-1982), de no considerarle como un delito cualificado por el resultado, sino que incluso, para que se considere comprendido en el citado número 1º del artículo 501 , es necesario que la muerte se produzca dolosamente, por lo que si se produce de forma imprudente, queda excluido para ser sancionado conforme al número 4 del mismo precepto legal. Por todo ello, es necesario declarar que los condicionamientos para la vivencia de esta figura delictiva, del robo con resultado de muerte causada dolosamente, son los siguientes: 1º Que el propósito del agente, sea el de robar, y que la muerte se realice con motivo o con ocasión del robo, ya sea producida precedente, concomitante, o subsiguientemente a la apropiación. 2° Se reclama o es necesario también, que no se produzca una disociación entre el robo y la muerte, es decir, una ruptura entre ambos que pueda considerarse como inexistente el nexo causal, que justifica la complejidad de la figura delictiva, porque, de acuerdo con el criterio que ha sostenido esta Sala, esta distanciación daría lugar a que la muerte recobrase la independencia suficiente para considerarla como homicidio, y la infracción contra la propiedad tuviera sustantividad propia; y 3º En cuanto al elemento de la culpabilidad, según la doctrina mayoritaria y el criterio jurisprudencial, el grado doloso comprende tanto el dolo directo como el eventual.

CONSIDERANDO: Que del análisis de los hechos, desde el punto de vista de la anterior consideración jurídica, es preciso resaltar: a) Que los tres procesados, y por consiguiente los dos recurrentes Luis Manuel y Jose Pedro , que intervienen en la presente impugnación casacional bajo una sola representación, acordaron ir a la ciudad de Málaga con "la idea de adquirir" alguna cantidad de la sustancia tóxica conocida con el nombre de hachís; b) Que una vez en la ciudad indicada, establecieron contacto con una persona que se les aproximó ofreciéndoles "chocolate", pero como no tenía la cantidad que deseaban le buscó a otra persona, que resultó ser la víctima del homicidio, y con el que el procesado Juan Carlos se puso de acuerdo en principio sobre la adquisición de dos kilogramos por el precio de 200.000 pesetas, quedando de acuerdo, y por indicación de uno de los procesados, el ir a donde tenían aparcado el vehículo para evitar complicaciones; c) Que penetraron en el automóvil, colocándose Luis Manuel al volante; Juan Carlos en el asiento contiguo de la derecha; Jose Pedro en la parte posterior, lado izquierdo, la persona vendedora de hachís (víctima del homicidio) en el asiento del centro de la parte posterior; y el acompañante de éste (persona que actuó de mediador) en la derecha de éste; d) que el procesado Juan Carlos pretendió obtener una rebaja del precio, entablándose una discusión sobre el mismo, "hasta que en un momento dado, y sin que aparezca acreditado que la víctima hiciese movimiento sospechoso alguno, el procesado aludido"... "extrajo", la pistola que llevaba consigo y procedió a disparar su arma contra el portador de la droga, alcanzándole y causándole heridas que fueron causa determinante de su muerte; e) Que este procesado que disparó el arma, había indicado anteriormente a los otros dos procesados, que portaba el arma, y que en caso de no tener dinero suficiente para pagar el hachís, se quedarían con él como fuera "sin que mostrasen a éste la menor oposición o contrariedad"; y f) Que los tres procesados, con el cuerpo de la víctima, abandonaron, en el coche, el lugar donde se había realizado el disparo y apoderamiento de la droga, penetrando "en un carril del río Guadalhorce" en el que dejaron a la víctima, que "por el tiempo transcurrido y naturaleza de la herida debiera haber ya fallecido". De los anteriores supuestos de hecho, se deduce, con claridad, que los dos procesados recurrentes, aunque no realizasen el disparo, ni fuesen los que cogieron la bolsa con la droga, intevinieron y participaron en los mismos, en la forma que se dirá al tratar del motivo tercero del presente recurso, por lo que los motivosprimero y segundo del mismo, deben ser desestimados, en cuanto que se articulan por entender que ha existido infracción de ley, por aplicación indebida del párrafo 1º del artículo 501 del Código Penal, y tanto la fundamentación del primero , como del segundo, que descansan respectivamente en que no tuvieron participación en el homicidio, ni el ánimo de robar, no pueden ser aceptadas, pues tanto uno como otro recurrente, en el acto del apoderamiento y de la muerte, estuvieron presentes y aceptaron la conducta del autor directo y material de los hechos, con el que estaban de acuerdo para adquirir la droga.

CONSIDERANDO: Que es doctrina reiterada de esta Sala que, en el supuesto de pluralidad de partícipes, con la finalidad de concretar la responsabilidad de cada uno de ellos, es preciso tener en cuenta:

1. Que el elemento de naturaleza subjetiva está integrado, por el "animus adjuvandi" o "pactum scaeleris", susceptible de captarse expresa o tácitamente, con anterioridad o durante la actividad delictiva, y del que puede deducirse la existencia de un "animus autoris" o de un "animus socu"; y b). Los elementos de naturaleza objetiva, deducidos por las actividades desarrolladas por cada uno de los que intervienen en la dinámica delictiva, bien mediante una acción u omisión- comisiva, y a través de las que se determinará el encaje del grado de participación correspondiente, no solamente desde la perspectiva del criterio causativo del acto, del de poderío o dominio de la acción, sino también del denominado de bienes escasos, en atención a la actividad atribuida a cada uno de los que intervienen, con el objeto de concretar la diferencia, entre la autoría por cooperación necesaria y la complicidad por cooperación meramente auxiliadora. De acuerdo con esta doctrina, el tercer motivo del recurso, debe ser estimado, porque está interpuesto por entender que existe infracción de ley, debido a que el artículo 14 del Código Penal ha sido aplicado indebidamente, por considerar a los recurrentes Luis Manuel y Jose Pedro , como autores del delito de robo con homicidio, y esta argumentación debe ser aceptada, en cuanto que, si bien es cierto, que es susceptible de apreciarse el elemento subjetivo del "animus adjuvandi" o "pactum scaeleris", derivado de los supuestos fácticos de forma tácita, ya que ambos no hicieron oposición alguna al conocimiento que tenían de que el arma era portada por el otro procesado, y de que previamente sabían de que por cualquier procedimiento éste se haría con el hachís ("se quedaría con él como fuera" dice la sentencia), y que, en su presencia, se apoderó de la droga e hizo el disparo contra la víctima y que ambos ayudaron al transporte de la misma para hacerla desaparecer, también se pone de relieve, de modo claro y evidente, que su forma de intervención derivada de estos supuestos, es la de una omisión comisiva, pues de acuerdo con la doctrina de esta Sala, (Sentencias 10-4-81, 10-12-82 y 28-10-1983 ), se situaron en -una situación de pasividadnecesaria para facilitar al menos el resultado de la muerte, que tiene encaje en el artículo 16 del Código Penal determinante de la responsabilidad penal de ambos en concepto de cómplices, pues en el momento del apoderamiento aceptaron la adquisición ilegítima de la droga y no hicieron nada para evitar, al menos empleando la disuasión debida y posible de hacer, para que el otro procesado no hiciera el disparo contra la víctima.

CONSIDERANDO: Que el delito contra la salud pública, tipificado en el artículo 344 del Código Penal , conforme ha quedado redactado por la Ley Orgánica de Reforma Urgente y Parcial de 25 de junio de 1983 , establece diferente penalidad sobre el delito contra la salud pública realizado mediante la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, pues se castiga con las penas de prisión menor y multa de 30.000 a 1.500.000 pesetas, si se tratare de sustancias que causen grave daño a la salud, y arresto mayor en los demás casos, debiéndose imponer las penas superiores en grado, cuando concurran las agravantes específicas que se determinan en el párrafo 2º del citado artículo 344 , habiendo establecido la doctrina de esta Sala de modo reiterativo y últimamente en sentencias de 21-10-1983 , que, al estar considerado como infracción de riesgo abstracto, de carácter eminentemente formal y de mera actividad, no es susceptible de apreciarse la frustración como forma imperfecta del delito, en cuanto que la consumación surge o tiene lugar por la aparición del peligro, a través de las conductas que se tipifican. Desde la óptica de esta consideración, el cuarto motivo del presente recurso, debe ser desestimado, porque está interpuesto, por los recurrentes que actúan en la impugnación casacional conjuntamente, por entender que existe infracción legal, por haberse aplicado el precepto examinado indebidamente, y esta pretensión no puede ser aceptada, puesto que de los hechos que se declaran probados, es evidente que ambos procesados tuvieron a su disposición de forma compartida, la posesión de la droga que se propusieron adquirir (dos kg. de hachís), y con ello no puede aceptarse su fundamento, de que no fueran tenedores de la droga, o que en el supuesto de que se considerase lo contrario, sería para su consumo, y esto tampoco es susceptible de tenerse en cuenta, dada la cantidad que se determina como poseída por los recurrentes, lo que no impide a su vez la aplicación de la Reforma del Código Penal, ya que la calidad de la droga reclama la pena de arresto mayor, por la cantidad se exige únicamente la sanción de prisión menor, y los recurrentes lo fueron además conjuntamente con la pena de 20.000 pesetas de multa, y ésta debe dejarse de imponer, por ser la aplicación de la Reforma más beneficiosa, en virtud del artículo 24 del Código Penal , que consagra la retroactividad de la ley penal cuando favorezca al reo de un delito o falta.

CONSIDERANDO: Que el delito de robo, reclama para su vivencia, además de la dinámica delictivaque recoge los diferentes tipos del Código Penal, y de la culpabilidad caracterizada por un ánimo de lucro, como elemento tendencial de la infracción penal, con la naturaleza subjetiva de lo injusto, el que las cosas que entran en el apoderamiento sean muebles ajenas, independientemente que la titularidad dominical del que las posee, esté afecta de vicio de ilegitimidad por la adquisición susceptible de impugnarse o no estar protegida por el ordenamiento jurídico la ilicitud, como ocurre en todas aquéllas en que su tráfico es ilícito, por ser géneros estancados o sometida su transmisibilidad a requisitos imperativos de la Ley. Por ello, el único motivo interpuesto por el procesado Juan Carlos ; debe ser desestimado, y debe serlo porque está articulado por infracción legal con apoyatura en la aplicación indebida de los artículos 500 y 501-1º del Código Penal , en conexión con el artículo 407 del mismo Código , por entender que no hay posibilidad de aplicación de estos preceptos por inexistencia del delito de robo, dado que de los supuestos fácticos la cosa objeto delictivo no es ajena, en cuanto que la titularidad no es digna de protección jurídica frente al ataque de tercero, ya que la cosa mueble ajena consiste en "un bien jurídico" (droga) no susceptible de ser protegido ante "la expropiación", y esta argumentación, por la consideración jurídica acabada de exponer no es susceptible de tener el amparo que se pide a través de esta impugnación casacional.

FALLAMOS

FALLAMOS

1. Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por Juan Carlos , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, con fecha 8 de junio de 1982 , en causa seguida al mismo y a otros por delitos de robo con homicidio, contra la salud pública y tenencia ilícita de armas. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en su recurso y de la cantidad de setecientas cincuenta pesetas, si viniere a mejor fortuna, por razón de depósito no constituido. 2º Que debemos declarar y declaramos haber lugar por el motivo tercero, con desestimación de los restantes que contiene, al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por Luis Manuel y Jose Pedro , contra la misma sentencia dictada en la expresada causa seguida a los mismos y a otro, y, en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, en cuanto a dichos procesados y en lo que al motivo que se acoge se refiere, con declaración de las costas de su recurso de oficio. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que remitió.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Fernando Díaz Palos.- José Hijas.- Luis Vivas.- Mariano Gómez de Liaño Cobaleda.- Martín J. Rodríguez.- Rubricados.

Publicación. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr don Mariano Gómez de Liaño Cobaleda, estando celebrando audiencia pública la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de su fecha, de que como Secretario de la misma, certifico.- Fausto Moreno.- Rubricado.