STS, 20 de Febrero de 1984

Ponente:ANTONIO SANCHEZ JAUREGUI
Fecha de Resolución:20 de Febrero de 1984
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
 
ÍNDICE
CONTENIDO

Núm. 99.-Sentencia de 20 de febrero de 1984

PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.

RECURRENTE: Don Felix y otro.

FALLO

No haber lugar al recurso contra la sentencia de la Audiencia Territorial de Barcelona de 15

de octubre de 1981.

DOCTRINA: Congruencia. Principio "da mihi factum, dabo tibo ius».

No existe incongruencia cuando el Tribunal, ajustándose a los hechos alegados y pretensiones

claramente deducidas, resuelve la cuestión litigiosa aun dándole una configuración jurídica distinta,

por existir una concurrencia de normas de aplicación procedente a lo que constituye la esencia y

finalidad de la pretensión ejercitada, y ello máxime cuando se resuelve atendiendo a petición

concreta, jurídicamente acogible sin necesidad de fundamentar su estimación en el hecho de la

operación de una sustitución vulgar tácita en la que el pedimento que postula la validez y eficacia

de un contrato particional no necesitaba apoyarse para hacer viable su prosperabilidad, a la que no

es óbice t la falta de invocación en la demanda inicial de los oportunos fundamentos de derecho,

fundamentos jurídicos que el Juzgador de instancia estaba constreñido a aplicar por el juego del

conocido principio "da mihi factum, dabo tibo ius».

En la villa de Madrid a 20 de febrero de 1984.

En los autos de juicio declarativo de mayor cuantía promovidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Granollers por don Carlos Miguel y doña Soledad , mayores de edad, casados, impresor y del comercio y vecinos de Barcelona, contra don Felix y doña Lina , mayores de edad, casados, electricista y sus labores y vecinos de Barcelona, sobre reclamación de cantidad; y seguidos en apelación ante la Sala Primera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona, que ante Nos penden en virtud de recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la parte demandada, representada por el Procurador don y Federico Pinilla Peco y con la dirección del Letrado don José Carreras Llanzamas, habiéndose personado la parte actora, representada por el Procurador don Adolfo Morales Vilanova y con la dirección del Letrado don José Pinto Ruiz.RESULTANDO

RESULTANDO que el Procurador don Juan Cot Busona, en representación de don Carlos Miguel y doña Soledad , formuló ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Granollers demanda de mayor cuantía contra don Felix y doña Lina , sobre reclamación de cantidad, estableciendo los siguientes hechos: Primero. Que los actores deben ser declarados como legítimos herederos proindiviso con los demandados de la herencia de don Jesús Carlos , que otorgó testamento en julio de 1922 ante Notario y se establecía: 1) Un legado de 4.000 pesetas al hijo Inocencio como pago de sus derechos legitimarios. 2) Un prelegado a favor de los hijos Felix y Soledad de las fincas que se describen. 3) Un prelegado a favor de Soledad del mobiliario, ropas y alhajas. 4) Instituye herederos de todos los restantes bienes a los hijos Felix y Soledad por partes iguales, con sustitución vulgar a favor de los hijos de aquél que le premunieran.-Tercero. Que el testador falleció el 20 de abril de 1935, habiendo venido a peor fortuna, restando de sus bienes únicamente las fincas descritas. Que su hija Teresa le premurió dejando dos hijos, Carlos Miguel y Soledad . En una cláusula del testamento de 27 de julio dice: "Relego a mis otros dos hijos, Felix y Teresa , la finca de mi propiedad sita en Palou, partido de Granollers, consistente en una porción de terreno en el que existe una casa de campo y otra de reciente construcción y cuantas más se hallaren adjudicadas por partes iguales entre sí y a sus libres voluntades. Si uno cualquiera de mis referidos hijos falleciese, su parte acrecerá a su hermano sobreviviente.» El testador establecía expresamente el derecho de acrecer. Que la voluntad del testador era clara, pero originada por tener en la fecha del testamento otros bienes que cubrirían los derechos legitimarios del hijo premuerto; pero llegado el fallecimiento del testador, no posee ningún otro bien que las fincas delegadas a Felix y Teresa , por lo que quedaban desistidos cuantos derechos legitimarios tenían los sucesores de Teresa .-Quinto. Que ante la inexistencia de bienes, el heredero don Felix y don Juan Pedro comparecen ante Notario de Barcelona en 1935 y otorgan escritura de aceptación de herencia e inventario del causante.-Sexto. Que en aquella época turbulenta en España arde la total documentación del Registro de la Propiedad.-Séptimo. Que transcurriendo los años, don Felix y los actores creen que las fincas han sido inscritas a favor de don Felix y don Carlos Miguel y doña Carlos Miguel en cuanto a la otra mitad indivisa, según habían estipulado en la escritura de inventario y aceptación de herencia. Es prueba de ello la liquidación que don Roberto efectuaba a los actores de las rentas y gastos de las fincas.-Octavo. Transcurren los años y los hijos del heredero don Roberto y demandados, don Felix y doña Lina , permiten que contiene la creencia de los actores de su supuesta titularidad registral hasta que a principios de 1974, consultando el Registro de la Propiedad de Granollers, conocen que las fincas figuraban aún inscritas a nombre del testador por no haberse inscrito la escritura de inventario de aceptación de herencia. Que los demandados deciden ignorar la repetida escritura y proceden a otorgar un nuevo inventario en febrero de 1974 ante Notario de Barcelona, que es inscrito en el Registro de la Propiedad de Granollers.-Noveno. Que posteriormente los demandados proceden a segregar dos partes de la primera de dichas fincas y, tras haber efectuado dichas segregaciones, proceden a vender la primera a la sociedad "Hijos de Francisco Saula, S. A.», en escritura pública ante Notario, en 18 de agosto de 1976. Que los actores, que actuaron con el pleno convencimiento de ser condóminos con los demandados, quedan sorprendidos al observar que la escritura pública es otorgada únicamente por los demandados, ya que con anterioridad a dicha escritura se otorgó un documento privado apareciendo los actores en el mismo, y tanto es así que el representante legal de la sociedad compradora entregó dos talones en pago de la finca, uno para los demandados y otro para los actores. Que los demandados, en 30 de agosto de 1976, venden la otra parte segregada a don Cesar , sin que entregaran cantidad alguna a los actores.-Segundo. Que estudiado el testamento se observa que la voluntad del testador era: "instituyo herederos míos universales a mis referidos hijos Roberto y Teresa , por partes iguales, y si uno de ellos me premuriese con hijos legítimos, la parte correspondiente pasará a los hijos del mismo, por partes iguales entre ellos». Que nos hallamos en un caso claro de sustitución vulgar tácita en favor de los hijos de doña Teresa .-Tercero. Que los actores tienen la condición de herederos como sustitutos vulgares tácitos, y no sólo en la herencia, que ya no tenía bienes en el momento del fallecimiento, sino incluso en él prelegado de referencia. Les corresponde por tanto una mitad indivisa, por partes iguales, de las fincas prelegadas. Consigna los fundamentos legales que estima oportunos y termina suplicando sentencia por la que se declare: Primero. Que los actores, don Carlos Miguel y doña Soledad , son herederos como sustitutos vulgares tácitos, ocupando el lugar de su madre premuerta, doña Teresa , de don Jesús Carlos en virtud del último y válido testamento de este último, de fecha 27 de julio de 1922.-Segundo. Que como consecuencia de la declaración anterior, corresponde a los actores, en junto a títulos de herederos sustitutos vulgares tácitos en la herencia antes mencionada, una mitad de dicha herencia, a partes iguales entre ellos, y en su virtud son cada uno de los actores coherederos en cuanto a una cuarta parte de dicha herencia.-Tercero. Que los demandados tienen derechos, respectivamente, a una cuarta parte de la mencionada herencia relicta y no sobre toda la herencia.-Cuarto. Que es nula, ineficaz y no produce efecto alguno y debe declararse la nulidad y la ineficacia de la escritura de aceptación de herencia e inventario otorgada por don Felix y doña Lina , ante el Notario don Miguel Hernández Pons, en 7 de febrero de 1974.-Quinto. Que son igualmente nulos los asientos que el título mencionado en la declaración anterior causó en los folios correspondientes,que a continuación se mencionan: folio NUM002 tomo NUM003 del archivo, libro NUM004 de Granollers, inscripción cuarta de la finca NUM005 , y folio NUM006 del tomo NUM003 del archivo, libro NUM004 de Granollers, inscripción segunda de la finca NUM007 , y, en su consecuencia, que debe decretarse y así solicita su cancelación, expidiendo al efecto, en ejecución de sentencia los correspondientes mandamientos al señor Registrador de la Propiedad de Granollers.-Sexto. Que don Felix y doña Lina , en cuanto al tiempo de su indebida posesión, deben restituir a los actores, por partes iguales entre ellos, la mitad de todos los frutos, rendimientos e intereses correspondientes a una mitad de la herencia a partir del momento del fallecimiento de don Roberto , que fue quien por última vez rindió cuentas a los actores, con excepción de las cantidades entregadas a éstos por la venta de la finca número 17.378, al folio 34 del tomo 1.001 del archivo, libro 175 de Granollers, a favor de la sociedad "Hijos de Francisco Saula, S. A.», con la que los actores cobraron ya la mitad del precio.-Séptimo. Que los demandados, como herederos de don Roberto , deben restituir a los actores la mitad del precio de los bienes de la herencia que hubieren sido enajenados en favor de adquirieres de buena fe, a título oneroso, a excepción hecha de la compraventa señalada en el número anterior, determinándose en ejecución de sentencia por el procedimiento adecuado a tal efecto, y especialmente la mitad del precio de la venta efectuada a favor de don Cesar de la finca número NUM008 , inscrita al folio NUM009 del tomo NUM010 del archivo, libro NUM011 de Granollers.-Octavo. Que se declare como auténtica, válida y plenamente eficaz la escritura de aceptación de herencia e inventario de don Jesús Carlos , otorgada en 19 de septiembre de 1935 ante el Notario de Barcelona don Juan Ocallaghan Vizcarro, bajo el número 1.398 de su protocolo, por don Roberto , como heredero y ejecutor testamentario del causante, y don Juan Pedro , como legal representante de los entonces menores, los actores, don Carlos Miguel y doña Soledad , librándose a tal efecto los oportunos mandamientos al señor Registrador de la Propiedad de Granollers para que, tras la cancelación de los asientos referidos con los números anteriores, proceda a la inscripción de dicha escritura.-Noveno. Que los demandados deben ser condenados al pago de las costas y, en su consecuencia, condenarlos a estar y pasar por las anteriores declaraciones, efectuarlos actos, restituciones, pagos que resulten de ellas y a todo lo precisó para su plena efectividad, así como a consentir expresamente las cancelaciones también mencionadas.

RESULTANDO que admitida la demanda y emplazados los demandados, don Roberto y doña Lina , compareció en los autos en su representación el Procurador don Vicente Vallbona Calvo, que contestó a la demanda oponiendo a la misma:

Primero

Niegan todos los hechos contenidos en la demanda, con excepción de los que puedan ser admitidos.-Segundo. Que se opone al hecho primero. Que silencian capciosamente que "en caso de fallecimiento de cualquiera de mis preferidos hijos Roberto y Teresa , su parte acrecerá a su hermano sobreviviente». Que en su apartado segundo, al referirse al prelegado de sus hijos Felix y Teresa , vuelven a olvidar voluntariamente el derecho de acrecer a los hermanos sobrevivientes. Y este hermano sobreviviente fue don Roberto .-Quinto. Que los actores tienen reconocido haber percibido todos los derechos hereditarios que pudieran corresponderles de su difunta madre. Puesto que no sólo han percibido la suma de 750.000 pesetas, sino que a esta suma hay que añadir otras, representadas por cuatro talones más librados por el Banco Credit Lyonnais, en junto por un importe de

3.500.000 pesetas, que totalizan la de 4.250.000 pesetas.-Sexto. Que la copia auténtica de escritura de 19 de septiembre de 1935 ni ardió ni se destruyó: simplemente, no se inscribió en el Registro de la Propiedad porque la misma no había recogido en su recta interpretación la disposición testamentaria de don Jesús Carlos . Recientemente, en 1974, los actores volvieron a presentar dicha escritura en el Registro de Granollers y fue rechazada por las mismas razones. Que los demandados desde siempre han tenido la posesión y disfrute de la finca.-Séptimo. Que los actores tenían pleno conocimiento de que la escritura no se había inscrito.-Octavo. Que los demandados hasta que no tuvieron necesidad de disponer de las fincas, ya que de ser fincas rústicas con escaso rendimiento pasaron a ser fincas incluidas en un polígono industrial, no vieron la necesidad de otorgar el inventario de 7 de febrero de 1974.-noveno. Que los demandados son los únicos propietarios regístrales de las fincas, con total y pleno conocimiento y consentimiento de los actores.-Noveno. Que los demandados reciben oferta de compra de una de las fincas por parte de "Inmobiliarias Congost, S. A.», y ésta exige que debía figurar en el Registro de la Propiedad. Los demandados, únicos dueños de las fincas, otorgaron inventario y sin ningún contratiempo inscribe la finca. Que los talones importe de la venta sólo fueron entregados a los demandados. Que para que los actores reconocieran tener percibidos todos los derechos hereditarios de su difunta madre, les entregaron uno de dichos talones, por importe de 750.000 pesetas, al que siguieron otras entregas de talones, hasta el importe de 4.250.000 pesetas, como ya se ha dicho; por todo lo expuesto queda plenamente probado que los antecedentes de los hechos invocados por los actores han sido tergiversados, maliciosamente cercenados y astutamente silenciados. Que dichos actores ninguna intervención, ni directa ni indirectamente, han tenido en las compraventas efectuadas.- Tercero. Niega el hecho segundo de la demanda. Que el testador dispone que el hijo sobreviviente acrecería la parte de su hermano. Que esto fue querido por el testador, ya que su hija Teresa falleció en 1934, viviendo el causante padre, viviendo asimismo sus nietos Soledad y Carlos Miguel , y a pesar de que cerca de un año después fallece el causante, ninguna modificación testamentaria efectúa en tal sentido. Que el testador provee y quiere la sustitución vulgar en la institución de herederos, pero solamente omite dicha sustitución en elprelegado.-Décimo. Que el Registro de la Propiedad fue el primero en negar la pretendida interpretación extensiva en que los actores apoyan su petición.- Undécimo. Que hasta el momento en que las fincas fueron incluidas en el polígono industrial sólo originaron gastos. Consigna los fundamentos legales que estima oportunos y termina suplicando sentencia desestimando la demanda en todas sus (postulaciones, con expresa imposición de costas a los actores por su evidente temeridad y mala fe.

RESULTANDO que las partes evacuaron los traslados que para réplica y duplica les fueron conferidos, insistiendo en los hechos, fundamentos de derecho y súplica de sus escritos de demanda y contestación.

RESULTANDO que recibido el pleito a prueba, se practicó la que, propuesta por las partes, fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas.

RESULTANDO que unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes, por su orden, para conclusiones, trámite que £ evacuaron en respectivos escritos, en los que solicitaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que tenían interesado en los autos.

RESULTANDO que el señor Juez de Primera Instancia número 2 de Granollers dictó sentencia con fecha 17 de enero de 1979 , cuyo fallo es como sigue: "Que debo estimar y estimo en parte la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales don Juan Cot Busom, en representación de doña Soledad y don Carlos Miguel , contra doña Lina y don Felix , representados por el Procurador de los Tribunales don Vicente Vallbona Calvo, y en consecuencia, sin hacer especial pronunciamiento en orden a las costas, debo declarar y declaro que los citados don Carlos Miguel y doña Soledad ostentan la cualidad de coherederos de don Jesús Carlos por virtud del testamento que éste otorgó el 27 de julio de 1922; que es válida y eficaz la aceptación de la herencia de dicho causante, emitida en representación de los actores por su padre, don Juan Pedro , así como el acuerdo celebrado entre éste y don Roberto , ante el Notario don Juan O'Callaghan Vizcarro, el 19 de septiembre de 1935, actos documentados en la escritura número 1.398 del protocolo de aquel funcionario, que, en consecuencia, los actores y los demandados son copropietarios de la finca registral número NUM007 , folio NUM006 . tomo NUM003 , libro NUM004 de Granollers, correspondiendo a cada uno de los demandantes y demandados una cuota equivalente a la cuarta parte del dominio indiviso; y que, por último, deben acceder los cotitulares declarados al Registro de la Propiedad, sirviendo de título esta resolución, y ser cancelada la inscripción contradictoria número 2.»

RESULTANDO que interpuesto recurso de apelación contra la sentencian de primera instancia por la representación de la parte demandada y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sala Primera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona dictó sentencia con fecha 15 de octubre de 1981 , con la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, así como el de la actora al haberse adherido ésta al recurso interpuesto contra la sentencia dictada por el ilustrísimo señor Juez de Primera Instancia número 2 de Granollers con fecha 17, de enero de 1979 , en los autos de juicio declarativo de mayor cuantía promovidos por don Carlos Miguel y doña Soledad contra don Felix y doña Lina , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer especial pronunciamiento respecto a las costas.»

RESULTANDO que, previo depósito de 9.000 pesetas, el Procurador don Federico Pinilla Peco, en representación de don Felix y doña Lina , ha interpuesto recurso de casación por infracción de ley contra la sentencia pronunciada por la Sala Primera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona, con apoyo en los siguientes motivos:

Primero; A) Se ampara en el número segundo del artículo1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . B) Ley y doctrina legal que se ha infringido. La sentencia dictada por la Sala de instancia ha infringido el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se ha infringido además la doctrina legal contenida, entre otras, en las sentencias de esa Sala Primera del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1916, 17 de diciembre de 1952, 1 de mayo y 10 de junio de 1954 y 14 de abril de 1955 . La sentencia de 7 de enero de 1957 afirma que los considerandos, y por ende el fallo, han de estar en armonía con los términos concretos en que el debate se haya planteado, y si se apartan de esta norma la sentencia ha de reputarse incongruente; doctrina ratificada por la de 12 de abril de 1961, que reputa incongruente la sentencia "que no se ha ajustado a la manera en que fueron deducidas las peticiones de la parte actora, y las ha resuelto por modo distinto y por razón diferente», y por la de 31 de octubre de 1961, que reputa incongruente la sentencia que hace prosperar una acción que ninguna de las partes entabló. Uno. Basta leer los antecedentes para comprender la razón de que se denuncia la incongruencia por "extra perita». Los actores fundan su demanda en la tesis de que son herederos, como sustitutos vulgares tácitos, de don Jesús Carlos

, de modo que a la sustitución vulgar expresa relativa al resto de bienes del caudal relicto entienden que se une una sustitución vulgar tácita respecto de los bienes prelegados a don Felix y a doña Teresa . Y es conbase en esta causa de pedir que ejercitan la acción de declaración de derechos sobre la mitad de la herencia, "in genere» y no sobre bienes concretos.-Dos. El Juzgado y la Sala, partiendo de la equivocada creencia de que los actores han ejercitado también una acción "como adjudicatarios concretos de bienes relictos por partición ya efectuada entre los coherederos», transmutan las acciones realmente ejercitadas, que son desestimadas en otra que se estima y que no fue ejercitada en absoluto.

Segundo

Infracción del artículo 1.058 del Código Civil y doctrina legal que lo desarrolla. A) El motivo segundo del recurso se halla comprendido en el párrafo primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . B) Ley y doctrina legal que se estiman infringidas. Se ha infringido el artículo 1.058 del Código Civil , según el cual "cuando el testador no hubiese hecho la partición ni encomendado a otro esta facultad, si los herederos fueren mayores y tuvieren la libre administración de sus bienes, podrán distribuir la herencia de la manera que tengan por conveniente». Y en tal sentido esa Sala Primera del Tribunal Supremo tiene declarado, en su sentencia de 28 de enero de 1964 y sentencias de 21 de enero de 1907, 2 de marzo y 7 de noviembre de 1935, 7 de enero de 1949 y 21 de octubre de 1958 . Pero esta doctrina legal ha sido pronunciada por esa Sala en casos en que los herederos, luego de la intervención de contadores partidores, disponían contractualmente de los bienes o de la herencia adjudicando a cada uno formalmente una hijuela o lote, como se comprueba con sólo leer los considerandos de la referida sentencia de 28 de enero de 1964 . C) Concepto en que se ha producido la infracción. Uno. El artículo 1.058 del Código Civil ha sido infringido por aplicación indebida, ya que en el caso concreto no se dan aquellas circunstancias de hecho para reglamentar el evento que se previene. En el caso de autos no se da ninguno de los supuestos previstos en el citado artículo. En primer lugar, el testador dispuso un prelegado a don Felix y doña Teresa ; al haber premuerto al testador, los bienes del prelegado correspondían íntegramente a don Felix y no precisaban de ninguna partición. En segundo lugar, la partición de la herencia sólo hubiese sido posible respecto de los demás bienes, en que doña Teresa quedaba sustituida por la vulgar por sus hijos, hoy actores; pero nada había tampoco que partir por cuanto es un hecho admitido que no existían tales bienes. Y en último lugar, no existe tampoco en el presente caso una partición que merezca la calificación de tal. En la escritura de 1935 contiene únicamente una manifestación, en su parte expositiva, de que las dos fincas objeto del prelegado, por voluntad de los comparecientes, que reconocen ser la del finado, han de inscribirse indivisamente en el Registro de la Propiedad, y los comparecientes otorgan que aceptan la herencia del finado en los términos anteriores. Pero no hay partición de herencia ni atribución o adjudicación de bienes. En la doctrina legal aplicada por los Tribunales de instancia se observa claramente que los supuestos de las sentencias invocadas son muy distintos a los del caso de autos. Precisamente porque no se daba el supuesto del artículo 1.058 del Código Civil ; conscientes los actores que una cosa es el inventario de bienes de la herencia y otra, muy distinta, la partición de los bienes hereditarios, distinción muy precisa que se hace en el artículo 1.057 del propio Cuerpo legal , se abstuvieron de fundar en tan endeble base la causa de pedir y ejercitaron precisamente la acción de petición de bienes hereditarios.

RESULTANDO que admitido el recurso e instruidas las partes, se declararon los autos concusos y se mandaron traer a la vista, con las debidas citaciones.

Visto siendo Ponente el Magistrado excelentísimo señor don Antonio Sánchez Jáuregui.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que como antecedentes fácticos para la adecuada resolución de los temas que en los dos motivos del presente recurso se plantean es necesario dejar establecido que en el apartado 8) del suplico de la demanda inicial de las actuaciones se ejercita, con carácter autónomo, la pretensión de que se declare "auténtica, válida y plenamente eficaz la escritura de aceptación de herencia e inventario de don Jesús Carlos (aunque por error se trastoque el orden de los apellidos), otorgada el día 19 de septiembre de 1935 ante el ilustre señor Notario del Colegio de Barcelona don Juan O'Callaghan Vizcarro, bajo el número

1.398 de su protocolo, por don Roberto , como heredero y ejecutor testamentario del causante, y don Juan Pedro , como legal representante de los entonces menores don Carlos Miguel y doña Soledad , librando a tal efecto los oportunos mandamientos al señor Registrador de la Propiedad de! Granollers para que, tras la cancelación de los asientos referidos en los números anteriores, proceda a la inscripción de dicha escritura».

CONSIDERANDO que la pretensión del apartado 8) del suplico de la demanda, antes referida, se encuentra en íntima conexión con la alegación que se concreta en el número "cinco» del hecho primero de la propia demanda.

CONSIDERANDO que la sentencia del Juzgado, cuyos razonamientos acepta la de la Audiencia recurrida, en sus considerandos decimocuarto a decimonoveno, ambos inclusive, argumenta sobre la validez y eficacia de la escritura pública de inventario y partición de la herencia de don Jesús Carlos ,otorgada el día 19 de septiembre de 1935 ante el Notario don Juan O'Callaghan, a que se ha hecho mérito con anterioridad, y, admitiendo tal validez y eficacia, dicta fallo plenamente estimatorio de la pretensión articulada en el apartado 8) del suplico de la demanda.

CONSIDERANDO que en el primer motivo del recurso al amparo del número segundo del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se acusa la violación por inaplicación del artículo 359 de la propia Ley y de la doctrina legal contenida en las sentencias de esta Sala que cita, argumentando que la sentencia recurrida, al confirmar la del Juzgado, resuelve la cuestión litigiosa sometida a su decisión y que no fue otra cosa que la concretada a la pretensión y consiguiente ejercicio de acción para que fuera reconocida a los actores, don Carlos Miguel y doña Soledad , la cualidad de sustitutos vulgares tácitos en el prelegado instituido por su abuelo, don Jesús Carlos , en su testamento, otorgado el día 27 de julio de 1922, a favor de sus hijos don Roberto y doña Teresa , el primero padre de los demandados y la segunda madre de los actores, por modo distinto a lo que significaba el contenido de la acción ejercitada, mas olvidando la parte recurrente al argumentar así que no existe incongruencia cuando el Tribunal, ajustándose a hechos alegados y pretensiones claramente deducidas, resuelve la cuestión litigiosa aun dándole una configuración jurídica distinta, por existir una concurrencia de normas de aplicación procedente a lo que constituye la esencia y finalidad de la pretensión ejercitada, y ello máxime cuando se resuelve atendiendo a petición concreta, jurídicamente acogible sin necesidad de fundamentar su estimación en el hecho de la operancia de una sustitución vulgar tácita en la que el pedimento que postula la validez y eficacia de un contrato particional no necesitaba apoyarse para hacer viable su prosperabilidad, a la que no es óbice la falta de invocación en la demanda inicial de los oportunos fundamentos de derecho, fundamentos jurídicos que el Juzgador de instancia estaba constreñido a aplicar por el juego del conocido principio "da mihi factum, ego dabo tibi ius», todo lo que impone, en definitiva, la desestimación del primer motivo del recurso.

CONSIDERANDO que en el segundo motivo del recurso, por la vía del número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se denuncia por la parte recurrente la aplicación indebida del artículo 1.058 del Código Civil , determinando el decaimiento del motivo, rectamente dirigido a impugnar la validez y eficacia de la escritura pública de partición de bienes otorgada el día 19 de septiembre de 1935, la simple consideración de que el precepto dicho, en las consideraciones de la sentencia del Juzgado, aceptadas por la recurrida, sólo se cita como refuerzo de la argumentación que tiene su base en otros alegatos jurídicos que proclaman la validez y eficacia de la partición referida, en la que por demás, en contra de la tesis mantenida por los recurrentes, se contiene una concreta atribución de los bienes de la herencia de don Jesús Carlos a favor de sus herederos, no pudiendo sostenerse seriamente que por adjudicarse bienes en régimen de copropiedad y por cuotas indivisas, la partición no se llevara a efecto.

CONSIDERANDO que la desestimación de los dos motivos del recurso y la del mismo en su totalidad lleva anejas las consecuencias que determina el artículo 1.748 de la Ley Procesal Civil en orden a la pérdida del depósito e imposición a los recurrentes de las costas causadas.

FALLAMOS

FALLAMOS

que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por don Roberto y doña Lina contra la sentencia pronunciada por la Sala Primera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona en fecha 15 de octubre de 1981 . Condenamos a dicha parte recurrente al pago de las costas ocasionadas en este recurso y a la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino prevenido en la Ley; y a su tiempo, comuníquese esta resolución a la expresada Audiencia, con devolución a la misma de las actuaciones que remitió.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en el "Boletín Oficial del Estado» e insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Carlos de la Vega.- Antonio Sánchez Jáuregui.- Cecilio Serena.- Mariano Fernández Martín Granizo.- Rafael Pérez Gimeno.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha por el excelentísimo señor don Antonio Sánchez Jáuregui, Magistrado de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, Ponente en estas actuaciones, hallándose la misma celebrando audiencia pública, de lo que como Secretario certifico.

Madrid, 20 de febrero de 1984.- Antonio Docavo.- Rubricado.