STS, 1 de Febrero de 2010

La Abogacía del Estado interpuso recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Alicante de 11 de mayo de 2007 por el que se aprueba, supeditado a diversas correcciones, la homologación y Plan Parcial SAU Segaria del municipio de Benimeli (Alicante).

En otrosí del escrito de interposición del recurso se solicitaba la suspensión de la ejecutividad del acto impugnado aduciendo que durante la tramitación del instrumento urbanístico impugnado la Confederación Hidrográfica del Júcar había emitido informe desfavorable por no resultar acreditada la suficiencia de la disponibilidad de recursos hídricos para satisfacer las nuevas demandas de agua vinculadas a las actuaciones urbanísticas previstas, y, claro es, no menoscabar o afectar a otros usos ya existentes; que por ello el vocal representante del Ministerio de Medio Ambiente en la Comisión Territorial de Urbanismo emitió voto negativo a la aprobación del citado instrumento urbanístico; que resulta afectado el dominio público pues la actuación urbanística afecta a un bien de tal naturaleza (barranco); y, en fin, que en caso de no acordarse la suspensión solicitada se causarían perjuicios irreparables que se concretan en la falta de disponibilidad de agua para la ejecución de las obras proyectadas, la inmisión en las competencias estatales, y la pérdida de la finalidad del recurso.

La Generalidad Valenciana se opuso a la medida cautelar alegando que el acuerdo impugnado carece aún de vigencia, por no haber sido publicado y por estar supeditado al cumplimiento de determinadas condiciones (entre ellas, la de obtener informe favorable de la Confederación Hidrográfica del Júcar en relación con la ordenación pormenorizada del Plan Parcial al ocuparse la zona del Barranco), de manera que resulta incongruente pedir su suspensión, pues no causa perjuicio alguno al no estarse ejecutando; que la interpretación que la Administración recurrente hace del artículo 25.4 de la Ley de Aguas no es correcta, ni ese precepto estaba vigente en la fecha de solicitud del informe en 2004 , informe que, por otro lado, no es vinculante. Sobre la valoración de los intereses en conflicto, entiende que han de prevalecer los intereses generales que se sustancian en la ejecución inmediata de los instrumentos de planeamiento.

También se opuso a la medida cautelar la representación de Colefruse, S.A., que, después de invocar la doctrina mantenida en autos de la Sala de Valencia de 15 de enero de 2007 (recurso 1003/06) y 1 de marzo de 2007 (recurso 1003/06), alegaba la inexistencia de periculum in mora por tres razones: porque la aprobación de la resolución impugnada está supeditada a la subsanación de ciertas deficiencias, entre ellas alguna de las puestas de manifiesto en el informe de la Confederación Hidrográfica del Júcar; porque el Programa no cuenta con proyecto de urbanización aprobado; y porque todavía no se ha tramitado el correspondiente proyecto de reparcelación.

La medida cautelar solicitada fue efectivamente acordada por auto de 30 de noviembre de 2007 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de la Comunidad Valenciana en el que se hacen, entre otras, las siguientes consideraciones:

requisitos exigidos para acordar la suspensión interesada, hemos de partir señalando que aquí, en este supuesto, son dos las Administraciones en conflicto (Administración del Estado-Administración Autonómica), y que, en consecuencia, los intereses en juego son -ambos- generales y públicos (ordenación urbanística de un área de suelo -A. Autonómica-; ejercicio de competencias en materia de recursos hídricos -A. del Estado-, competencias que son propias -aun concurrentes con las de las otras Administraciones- y prevalentes, según afirma el Abogado del Estado, y al que, como veremos, ha de reconocérsele la razón); competencias que, por otra parte, se vinculan al interés general sustanciado en el uso racional del agua, relacionado al principio de sostenibilidad del desarrollo, y protección de los recursos naturales.

Efectivamente, el carácter preceptivo del informe de la Confederación Hidrográfica del Júcar, resulta de lo dispuesto en el artículo 25.4 de la L. de Aguas, en la redacción dada por la L. 11/05 de 22-6 por la que se modifica la Ley del Plan Hidrológico Nacional, que así lo contempla, al indicar que "las Confederaciones Hidrográficas emitirán informe previo.... sobre los actos y planes que las CCAA hayan de aprobar en el ejercicio de sus competencias, entre otras, en materia de medio ambiente, ordenación del territorio y urbanismo, espacios naturales, pesca, montes, regadíos y obras públicas de interés regional, siempre que tales actos y planes afecten al régimen y aprovechamiento de las aguas continentales o a los usos permitidos en terrenos de dominio público hidráulico y en sus zonas de servidumbre y policía, teniendo en cuenta a estos efectos los previsto en la planificación hidráulica y en las planificaciones sectoriales aprobadas por el Gobierno....

Pues bien, pueda o no deducirse, a partir de la normativa citada, el carácter vinculante o no del informe, la afirmación o negación sería, en el ámbito de esta pieza, estrictamente provisional y apriorística, habida cuenta que es evidente cuestión de fondo que habrá de dilucidarse en el asunto principal.

En cualquier caso, hay una "apariencia" fundada de que la argumentación esgrimida, por la Abogacía del Estado, no carece de base o fundamento legal, sino que, por el contrario, resulta avalada por los preceptos transcritos.

Esta conclusión, por otra parte, no puede considerarse válidamente contradicha por la argumentación de la GV, con cita y apoyo en el artículo 19.2 de la L. 4/04 , por las razones que pasamos a exponer.

Siguiendo con las razones en que la Administración recurrente funda su pretensión suspensiva, procede ahora analizar la relativa a la existencia de "fumus" a favor de la suspensión, basada, según alega, en la falta de acreditación suficiente de la disponibilidad de agua.

Pues bien, en primer término se ha de significar -porque es cuestión que de alguna forma lo denuncia la GV-, que el informe de la CHJ fue interesado en 2-11-04- lo que esta entidad reconoce expresamente-, si bien lo cual, y sin que se haya justificado ni alegado causa razonable del retraso, dicho informe no fue emitido hasta 9-5-07.

Ello sentado, y por lo que se refiere al contenido del mismo (de carácter desfavorable), se pronunciaba en los términos siguientes:

"El informe a emitir por esta Confederación Hidrográfica deberá versar sobre los siguientes aspectos:

1. - Afección de la actuación al dominio público hidráulico o sus zonas de servidumbre y de policía.

2. - Incidencia de la actuación en el régimen de corrientes.

3. - Disponibilidad de recursos hídricos suficientes para atender el incremento de la demanda de agua que implique la actuación informada.

   Valoración de la actuación propuesta

1. - Afección al dominio público hidráulico o sus zonas de servidumbre y policía.

   .... la actuación afecta a las tres ramificaciones del "Barranc de Portelles" en cabecera.

   En el plano de ordenación pormenorizada (ref: PL-024-01) de la documentación aportada, el cauce está catalogado como Suelo no Urbanizable sólo en la ramificación superior de la figura.... Mientras que las otras dos ramificaciones están consideradas Suelo Rotacional: el cauce intermedio como Zona Verde no computable y el tramo de cauce inferior de la figura como Zona Verde. A ese respecto se informa lo siguiente:

   -Todo Suelo perteneciente a Dominio Público Hidráulico... debe quedar al margen de todo proceso de urbanización y ser clasificado como Suelo no Urbanizable de Especial Protección.

   -Además, los terrenos que lindan con los cauces (márgenes) están sujetos, en toda su extensión longitudinal, a una zona de servidumbre de 5 m. de anchura para uso público y a una zona de policía de 100 m. de anchura en la que se condicionará el uso del suelo y las actividades que se desarrollan.

   -Previamente a la actuación, la zona de policía, estará sujeta a autorización administrativa por parte del organismo de cuenca.

   Respecto al vertido de aguas pluviales se recuerda que, previamente a la actuación, se debe obtener autorización administrativa para dicho vertido.

2. - Incidencia de la actuación en el régimen de corrientes Dado que la actuación contempla la impermeabilización y cambio de uso de una superficie extensa, debería haberse justificado la no incidencia en el régimen de corrientes y la no afección a terceros.

   Por otra parte, la zona no aparece como inundable según el PATRICOVA....

3. - Disponibilidad de recursos hídricos Deben justificarse por parte del solicitante los datos referentes al volumen que supone el incremento de la demanda y su origen.

   VOLUMEN.- En la información aportada por el interesado únicamente se indica que respecto al abastecimiento de agua potable, la dotación mínima de agua para uso doméstico será de 200 l/hab y día".

   Sobre dicha base y los cálculos y datos facilitados en el informe del Ciclo Integral del Agua, concluye que "el resultado de la operación matemática expuesta no es la que se ha transcrito del documento sino otra sensiblemente mayor, de valor 104.119 m3/año" -el informe concluía 89.213 m3/año-.

   "ORIGEN.- En la actualidad... el único pozo con disponibilidad acreditada para abastecimiento al municipio es el pozo "Racons", que dispone de 20.440 m3/año, ciertamente insuficiente para satisfacer las necesidades hídricas de la actuación.

   Por todo los expuesto anteriormente concluimos que no se justifica la no afección al dominio público hidráulico en el ámbito de la actuación ni a sus zonas de protección. Tampoco se justifica la no incidencia en el régimen de corrientes ni la no afección a terceros. Finalmente no se ha acreditado mediante concesión administrativa o derechos de aprovechamiento el volumen necesario de agua a suministrar para la actuación".

   El informe emitido por el Jefe del Departamento de Ciclo Hídrico de la Diputación P. de Alicante, de

   18-3-03, se pronunciaba en los siguientes términos:

   "Primero.- Que la demanda de agua a la urbanización supondría un incremento de caudal de 550 casas x 4 habitantes/casa x 270 l/hab./día x 100 días + 225 casas x 3 habitantes/casax250 l/hab./díax265 días = 89.213 m3/año, con un caudal punta de 600 m3/día.

   Se ha supuesto una ocupación total del 100 %, durante 100 días al año y una ocupación efectiva del

   25 % el resto del año. Las dotaciones se han estimado asimilando la población estival a la de núcleo urbano con alta actividad industrial y comercial, debido a la existencia de piscinas y zonas verdes, y el resto del año a la correspondiente población estacional, tomando los valores respectivos del Plan Hidrológico de la Cuenca del Júcar.

Que el abastecimiento actual a Benimelli se realiza desde el pozo Hortes, aforado con un caudal del 31 l/s y equipado actualmente con una bomba de 35 cv, que extrae 11 l/s. El consumo actual de agua asciende a 75.000 m3/año, de los que 50.000 m3/año corresponde al abastecimiento y 25.000 m3/año al riego, con un bombeo de 1.880 horas/año. El caudal punta en el mes de máxima demanda, asciende a 360 m3/día (230 m3/día para abastecimiento y 130 m3/día para riego), con un bombeo de 9.8/día. Con la nueva demanda punta, 960 m3/día, si el pozo bombease 24/día, extraería 960 m3/día, con lo que podría satisfacerla.

Que el meritado pozo capta el acuífero "Mediodia", el cual presenta unas aportaciones medias de 15 hm3/año y una explotación de 8hm3/año. Existiendo por tanto unas aportaciones no reguladas de 7 hm3/año medio.

Parte de estas aportaciones son derivadas mediante azudes en el cauce del río Girona para riego en Vergel y Els Poblets y para recarga artificial en el acuífero de Vergel-Denia, donde el río también produce recarga natural. No obstante, existe aún aportaciones no reguladas al Mar Mediterráneo.

En consecuencia, se considera que existen recursos sobrantes para satisfacer sin desequilibrar el acuífero y sin perjuicio de los usuarios preexistentes, la nueva demanda de agua que supondrá la urbanización proyectada.

Asimismo, que las actuales infraestructuras de abastecimiento a Benimelli tienen capacidad suficiente para cubrir tal demanda, con la única previsión de ampliar la capacidad del depósito de regulación. Por otra parte, no existe inconveniente en modificar las instalaciones electromecánicas de elevación con objeto e extraer mayor caudal del pozo existente".

Dicho informe fue ratificado por otro de 30-4-07.

A la vista del indicado material resulta evidenciada una importancia divergencia de datos entre los informes de la CHJ y el Departamento de Ciclo Hídrico que se refieren a aspectos sustanciales, cual son el volumen de agua inherente a la nueva urbanización (104.119 m3/año según la CHJ y 89.213 m3/año según la Diputación); así como del origen del agua, que según la CHJ es el pozo Racons, y según la Diputación el pozo Hortes, referenciando una y otra números de expedientes administrativos diversos.

Ni el informe del Arquitecto autor del PAI SAU Segaria, ni los escritos incorporados a la pieza separada de suspensión, ni los datos obrantes en el expediente administrativo, arrojan luz sobre las razones de la discrepancia, siendo ello así y en cuanto las partes que se opone a la suspensión interesada no evidencian que los cálculos realizados por la CHJ partiendo de los mismos datos facilitados por el Departamento del Ciclo Hídrico, obedecen a error aritmético u otra causa que sirvan a desvirtuarlos, habremos de apreciar la existencia de fumus a favor de la pretensión suspensiva, pues los cálculos de suficiencia de recursos se han realizado sobre las bases de unas necesidades reales inferiores.

A más de ello y entrando a analizar la cuestión relativa a la afección de dominio público hidráulico y zona de corrientes, existen datos aportados por la Administración recurrente que corroboran dicha afección, hasta el punto que el Arquitecto autor del PAI, en posterior informe, aportado la codemandada, procedió a realizar determinadas correcciones, acogiendo las objeciones de la CHJ.

Así pues y concluyendo, ha de estimarse que existe "apariencia de buen derecho" a favor de la pretensión suspensiva, pues, no en vano, la apariencia de buen derecho, es -como declara el TS, "un factor importante para dilucidar la prevalencia del interés que podría dar lugar a la procedencia de la suspensión, siempre que concurra la existencia de daños y perjuicios acreditados, por quien solicita la suspensión" y "exige su prudente aplicación", y no solamente debe resultar con evidencia de las propias actuaciones, sino también que lo sea contrapesada por una consistente argumentación de la Administración debiendo aparecer la nulidad de los actos administrativos impugnados de forma patente y clara de modo que pueda ser apreciada de forma inequívoca según las reglas de la sana critica (Ss T.S. 18-2-03 y 14-7-04 ).

Por lo que se refiere a los daños y perjuicios resultan patentes, y se sustancian, como apunta el Sr. Abogado del Estado, no sólo en la infracción de la legalidad que deriva -de forma inmediata- de la aprobación de un instrumento de planeamiento con omisión de un trámite esencial; sino además, en que -de seguirse el proceso urbanístico subsiguiente y consiguiente- el riesgo -ahora "eventual"- de que los recursos hídricos previstos para la actuación urbanística, se actualice y no sólo se consolide tal insuficiencia, sino que afecte o menoscabe usos previos. Y más aún, no pueden desconocerse las consecuencias de la afección a la zona de corrientes y barranco por la actuación urbanística que nos ocupa, en cuyos aspectos las conclusiones de la Administración competente (CHJ en este caso) no son precisamente testimoniales.

Ha de concluirse, por todo ello, fundado y motivado el informe negativo de la CHJ.

Por otro lado, de los datos expuestos resulta evidente que los perjuicios, antes descritos, hayan de ser considerados -como apunta el Sr. Abogado del Estado-, de carácter irreversible o de difícil reversibilidad.

El hecho de que aún no haya sido publicado el PP que nos ocupa -lo que afirma la GV-, "ni quita ni pone", en cuanto, es claro, que de no accederse a la suspensión, el procedimiento seguirá el curso procedente, se llevará a cabo la publicación del instrumento de planeamiento, la subsiguiente aprobación de los instrumentos de gestión, con consolidación de una situación viciada de raiz (por omisión de trámite esencial -informe preceptivo-) y los -ahora eventuales- perjuicios que ya se han indicado.

Por otra parte, si bien es cierto que hay un interés general claro, insito en la aprobación de cualquier instrumento de planeamiento, también es claro que en un conflicto de dicho interés, con otros que afectan a razones de legalidad y de protección y uso racional de recursos naturales (hídricos, en concreto), aquel cederá ante estos...>>

La Generalidad Valenciana, el Ayuntamiento de Benimeli y la entidad Colefruse, S.A.

interpusieron recursos de súplica contra el auto de 11 de junio de 2008 , siendo estos recursos de súplica desestimados por auto de 21 de julio de 2008 .

Contra los referidos autos preparó recurso de casación la representación de Colefruse,

S.A. y luego efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 11 de noviembre de 2008 en el que aduce cinco motivos de casación, los dos primeros al amparo de lo previsto en el artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y los tres restantes invocando el artículo 88.1.c/ de la misma Ley . El enunciado de estos motivos es, expuesto en síntesis, el siguiente:

1. Infracción del artículo 130 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción de la jurisprudencia aplicable en materia de suspensión.

2. Infracción de los artículos 57.1 y 57.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , relativos a la eficacia de los actos administrativos.

3. Infracción de las normas reguladora de la sentencia por incurrir el auto de 21 de julio de 2008

   (resolutorio del recurso de súplica) en falta de motivación al no consignar ni examinar los argumentos aducidos por la representación de Colefruse, S.A.

4. Infracción de las normas reguladora de la sentencia por incurrir el auto recurrido en incongruencia al afirmar que ha habido omisión de un trámite esencial (informe preceptivo) siendo así que el informe de la Confederación Hidrográfica del Júcar fue emitido y el propio auto lo transcribe.

5. Infracción de las normas reguladora de la sentencia, por incurrir el auto recurrido en un déficit de motivación al apartarse la Sala de instancia de lo decido sobre cuestiones casi idénticas en los autos de autos de la Sala de Valencia de 15 de enero de 2007 (recurso 1003/06) y 1 de marzo de 2007 (recurso 1003/06), vulnerando con ello el derecho de igualdad.

   El escrito termina solicitando que se dicte sentencia que, estimando el recurso de casación, case y anule los autos recurridos y revoque la medida cautelar adoptada.

También preparó recurso de casación la Generalitat valenciana, que formalizó su interposición mediante escrito presentado el 19 de enero de 2009 en el que aduce un único motivo de casación, al amparo de lo previsto en el artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, alegando la infracción de las normas que regulan la adopción de medidas cautelares (artículo 129 y siguientes de la Ley reguladora de esta Jurisdicción) y de la jurisprudencia que las interpreta, vulneración que se produce en los siguientes aspectos: inexistencia de daños y perjuicios derivados de la ejecución de la resolución recurrida; ponderación de los intereses en conflicto que lleva a la preeminencia del interés público derivado de la aprobación del planeamiento; inexistencia de apariencia de buen derecho en la pretensión suspensiva, siendo obligada la aplicación restrictiva del principio del fumus boni iuris . En la última parte del escrito la Generalitat valenciana expone diversas razones a favor de la validez de la resolución impugnada (apartado 4 del escrito), especificando que tales alegaciones se formulan a los meros efectos del incidente cautelar. Termina solicitando que, con estimación del recurso de casación, se revoquen los autos recurridos.

El Ayuntamiento de Benimeli preparó asimismo recurso de casación y lo interpuso mediante escrito presentado el 30 de marzo de 2009 en el que aduce dos motivos de casación, el primeros al amparo de lo previsto en el artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y los tres restantes invocando el artículo 88.1.d/ de la misma Ley . Expuestos en síntesis, el enunciado de estos motivos es el siguiente:

1. Infracción del artículo 208.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por incurrir el auto en falta de exahustividad, incongruencia omisiva y falta de motivación, en cuanto la parte dispositiva del auto no recoge las peticiones formuladas en los escritos del Ayuntamiento.

2. infracción de las normas que regulan la adopción de medidas cautelares (artículo 129 y siguientes de la Ley reguladora de esta Jurisdicción), al no concurrir en este caso los tres requisitos necesarios para que proceda la suspensión: que la no suspensión produzca un daño irreparable; que a simple vista y sin entrar en el fondo del asunto se vea la no apariencia de buen derecho; que a simple vista y sin entrar en el fondo del asunto se aprecie merma del interés público.

El escrito del Ayuntamiento termina solicitando que, con estimación del recurso de casación, se case la sentencia recurrida (sic; no hay sentencia recurrida), revoque el auto de fecha ... (sic; el escrito deja en blanco el espacio destinado a la fecha del auto cuya revocación se insta), dejando sin efecto la suspensión del acto administrativo, con imposición de las costas conforme a lo establecido en el artículo 399 LJCA (sic; debe referirse al artículo 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción).

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 26 de enero de 2010, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

En las presentes actuaciones se examinan los recursos de casación interpuestos por la Generalitat Valenciana, por el Ayuntamiento de Benimeli y por la entidad Colefruse, S.A. contra el auto de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de la Comunidad Valenciana de 21 de julio de 2008 desestimatorio del recurso de súplica dirigido contra auto de la misma Sala de 11 de junio de 2008 dictado en la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso- administrativo 1628/07.

Hemos dejado antes reseñados los argumentos que la Administración del Estado adujo ante la Sala de instancia para fundamentar la petición de suspensión, así como los que expusieron la Generalidad Valenciana y la representación de Colefruse, S.A para oponerse a la medida cautelar (antecedente primero), sin que obre en las actuaciones ningún escrito del Ayuntamiento de Benimeli en ese trámite. También han quedado expuestas las razones que se dan en el auto de la Sala de instancia de 11 de junio de 2008 , luego confirmadas en súplica por auto de 21 de julio de 2008 , para acordar la medida cautelar solicitada (antecedentes segundo y tercero).

Conocidos ya tales antecedentes, procede que pasemos a examinar los motivos que esgrimen Generalidad valenciana, el Ayuntamiento de Benimeli y la representación de Colefruse, S.A en sus respectivos escritos de interposición del recurso de casación, cuyo enunciado hemos resumido en los antecedentes cuarto, quinto y sexto. Por razones de sistemática nos ocuparemos en primer lugar de los motivos que dos de los recurrentes formulan al amparo de lo previsto en el artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, quedando para más adelante el examen de los que se amparan en el artículo 88.1.d/ de la misma Ley .

Hemos visto que la representación de Colefruse, S.A. aduce tres motivos de casación al amparo de lo previsto en el artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción (motivos tercero, cuarto y quinto de su escrito), y aunque en todos ellos alude a la "infracción de las normas reguladora de la sentencia" el desarrollo de tales motivos deja claro que las infracciones que allí se denuncian se dirigen contra los autos recurridos. Pues bien, queda desde ahora anticipado que ninguno de estos motivos puede ser acogido.

En el motivo tercero se alega que el auto de 21 de julio de 2008 (resolutorio del recurso de súplica)

incurre en falta de motivación al no consignar ni examinar los argumentos aducidos por la representación de Colefruse, S.A. Y ello porque el mencionado auto, después de sintetizar en su fundamento jurídico primero los argumentos aducidos por las otras dos partes recurrentes en súplica -Ayuntamiento de Benimeli y la Generalitat Valenciana- termina esta descripción señalando: "... La entidad Colefruse, S.A. reitera, en síntesis, esta motivación". Es cierto, por tanto, que el auto no detalla los argumentos de impugnación esgrimidos la representación de dicha entidad; pero sí pone de manifiesto que son sustancialmente iguales a los de los otros dos recurrentes en súplica. Y esta apreciación no ha sido desvirtuada, pues en el desarrollo del motivo de casación no se especifica cuál o cuáles de las cuestiones suscitadas en el recurso de súplica habrían dejado sin examinar por la Sala de instancia.

Tampoco puede ser acogido el motivo cuarto, donde la representación de Colefruse, S.A. alega que el auto recurrido -se refiere aquí al auto originario de 11 de junio de 2008 - incurre en incongruencia al afirmar que ha habido "omisión de un trámite esencial informe preceptivo", cuando es notorio que la Confederación Hidrográfica del Júcar fue emitido y el propio auto lo transcribe. Es cierto que el fundamento sexto, penúltimo párrafo del auto de 1 de junio de 2008 contiene un inciso -que luego se reproduce en el fundamento cuarto del auto de 21 de julio de 2008 - que alude a la omisión de un trámite esencial, un informe preceptivo. Ahora bien, esta desafortunada mención constituye un simple error material -acaso derivado del hecho de que el auto reproduce en parte la fundamentación de otra resolución anterior de la propia Sala de instancia- y no puede hacernos ignorar que en los demás apartados de la fundamentación del auto queda claramente establecido que la Confederación Hidrográfica del Júcar emitió informe en este caso, siendo el contenido de dicho informe trascrito y examinado en el propio auto.

Por último, para concluir este apartado, la representación de Colefruse, S.A. alega en el motivo quinto que el auto recurrido incurre en un déficit de motivación al apartarse la Sala de instancia de lo decido sobre cuestiones casi idénticas en los autos de la Sala de Valencia de 15 de enero de 2007 (recurso 1003/06) y 1 de marzo de 2007 (recurso 1003/06), vulnerando con ello el derecho de igualdad. Es claro que para afirmar la falta de motivación del cambio de criterio, con el consiguiente quebranto del principio de igualdad, habría sido necesario que la recurrente justificase que los casos resueltos en aquellos autos que invoca son sustancialmente iguales a los del que ahora nos ocupa. Tal justificación no se ha producido, pues nada se nos dice sobre las características de los instrumentos de planeamiento impugnados en aquellos procesos, ni sobre los términos en que se había producido su aprobación, ni sobre lo que en aquellos casos había informado la Confederación Hidrográfica competente; ni se nos aportan, en fin, aquellos datos cuya constancia sería imprescindible para poder afirmar que, ante supuestos iguales, la Sala de instancia cambió de criterio sin motivarlo debidamente.

Tampoco puede prosperar el motivo que aduce el Ayuntamiento de Benimeli al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción (motivo primero de su escrito), donde alega la infracción del artículo 208.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por incurrir el auto que resolvió el recurso de súplica en falta de exahustividad, incongruencia omisiva y falta de motivación, en cuanto la parte dispositiva del auto no recoge las peticiones formuladas en los escritos del Ayuntamiento.

En el desarrollo del motivo la representación del Ayuntamiento pretende ignorar un dato que nos parece significativo resaltar: El Ayuntamiento de Benimeli no presentó escrito oponiéndose a la suspensión solicitada por la Abogacía del Estado, por lo que sus únicas alegaciones en la pieza de medidas cautelares son las que formuló en el recurso de súplica que interpuso contra el auto de 11 de junio de 2008 .

Aclarado ese punto, el motivo debe ser desestimado por razones similares a las que hemos expuesto en el apartado anterior al examinar el motivo tercero de Colefruse, S.A. En efecto, no cabe apreciar falta de motivación por el hecho de que el auto resolutorio de los recursos de súplica no ofrezca una exhaustiva reseña de los argumentos aducidos por cada uno de los recurrentes en súplica; ni cabe desde luego apreciar incongruencia -como erróneamente pretende la representación del Ayuntamiento- porque "...la parte dispositiva del auto (que) no ha recogido las peticiones de esta parte explícitamente solicitadas en sus escritos". La formulación del motivo denota una notable confusión entre lo que son pretensiones y los son meros argumentos aducidos para sustentar aquéllas. Habiendo sido acordada en el auto de 11 de junio de 2008 la medida cautelar solicitada por la Abogacía del Estado, la pretensión del Ayuntamiento de Benimeli -como la de los otros dos recurrentes en súplica- era sustancialmente una: que se dejase sin efecto aquella primera resolución y, en su lugar, se denegase la medida cautelar. El resto del contenido del recurso de súplica del Ayuntamiento viene constituido por los argumentos con los que pretendía sustentar aquella pretensión. Y aunque el auto que resolvió la súplica los enuncia en el primer párrafo de su fundamento primero de manera ciertamente sucinta, no cabe afirmar que el auto incurra en falta de motivación, ni, claro es, en incongruencia omisiva, pues, no siendo exigible que la resolución jurisdiccional de respuesta puntual y pormenorizada a todos y cada uno de los argumentos aducidos por los litigantes, importa destacar que la representación del Ayuntamiento no ha señalado ninguna cuestión o aspecto esencial de la controversia que haya quedado sin examinar por la Sala de instancia.

Entraremos ahora a examinar los motivos de casación que se formulan al amparo de lo previsto en el artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción: motivos primero y segundo de Colefruse, S.A, motivo único de la Generalitat valenciana y motivo segundo del Ayuntamiento de Benimeli. Y los abordaremos de manera conjunta pues en todos ellos se suscita, con formulaciones escasamente diferenciadas, una misma cuestión: si la Sala de instancia ha aplicado o no de manera correcta las previsiones legales y la doctrina jurisprudencial aplicable para acordar la suspensión de la ejecutividad del acuerdo impugnado.

En un primer aspecto, se plantea la inexistencia de daños y perjuicios derivados de la ejecución del acto impugnado. Según los recurrentes no cabe afirmar que de la ejecución puedan derivarse daños y perjuicios pues la efectividad de la aprobación del nuevo planeamiento está supeditada a determinados condicionantes, consistiendo uno de ellos en que se emita informe por la Confederación Hidrográfica del Júcar. Estando de ese modo supeditada la efectividad de la aprobación, y no habiéndose producido la publicación del instrumento de planeamiento, éste carece de eficacia; y por ello -concluyen los recurrentes- no cabe afirmar que de la ejecución del acuerdo puedan derivarse daños y perjuicios. Pues bien, este planteamiento que acabamos de sintetizar no puede asumirse por varias razones.

Por lo pronto, la supeditación de la aprobación acordada presenta un cierto grado de indefinición e incertidumbre, sin que quede allí claramente subordinada la efectividad del planeamiento al cumplimiento sustantivo y no meramente formal de las condiciones impuestas. En cuanto a la alegación de que el Plan no es todavía eficaz por no haber sido publicado, es indudable que la decisión de su publicación está en manos de los autores del planeamiento, por lo que ellos mismos podrán remover en cualquier momento ese obstáculo a la efectividad del planeamiento.

Además -y esto conecta con otro aspecto de la controversia al que seguidamente nos referiremos- el argumento de que el acuerdo controvertido carece en sí mismo de efectividad se contradice con la alegación de la recurrente sobre la preeminencia del interés público derivado de la aprobación del planeamiento. No se entiende fácilmente cómo puede aducirse que el interés público inherente a la aprobación del planeamiento exige la no suspensión del acuerdo de aprobación y, en definitiva, la ejecución del planeamiento, cuando, al mismo tiempo, se está sosteniendo que la medida cautelar no procede porque el acuerdo impugnado carece en realidad de efectividad.

Tampoco puede prosperar la alegación relativa a la preeminencia del interés público derivado de la aprobación del planeamiento frente al interés, también público, referido a la necesidad de asegurar el adecuado y racional aprovechamiento de los recursos hidráulicos.

Para examinar este apartado de la controversia conviene destacar algunas notas de lo que esta Sala ha declarado en diversas ocasiones en las que se debatía también sobre la procedencia de dejar en suspenso, por vía de medida cautelar en un proceso contencioso-administrativo, la efectividad de un instrumento de planeamiento urbanístico. Así, en nuestra sentencia de 17 de marzo de 2008 (casación 1021/06 ) veníamos a recordar que esta Sala ha declarado procedente la suspensión cautelar de la ejecutividad del planeamiento urbanístico cuando exista el riesgo de que el recurso contencioso-administrativo pueda perder su finalidad, aunque se trate de una disposición de carácter general que, como tal, se presume promulgada para proteger el interés público o general. Puede verse en este sentido la sentencia de 12 de febrero de 2004 (casación 2155/05 ) en la que se citan otras sentencias de esta Sala de 20 de diciembre de 2001 (casación 8385/99), 30 de enero de 2002 (casación 898/2000), 12 de abril de 2003 (casación 2787/01) y 10 de junio de 2003 (casación 31/02 ). Por lo que la consideración de disposiciones de carácter general que normalmente se reconoce a los instrumentos de planeamiento no es por sí misma un obstáculo para que pueda ser acogida la pretensión de la medida cautelar...>>.

En esa misma sentencia de 17 de marzo de 2008 dejábamos también señalado, con cita de otros pronunciamientos anteriores, que el hecho de que la aprobación definitiva de un instrumento de planeamiento -en aquel caso se trataba de un Plan Especial- no conlleve el inicio de las obras, por ser necesarias otras actuaciones y autorizaciones antes de que pueda comenzar la ejecución material, no es un argumento determinante para denegar la suspensión. En efecto, con ocasión de la petición de suspensión referida también a un Plan Especial esta Sala ha declarado en sentencia de 12 de febrero de 2004 (casación 2155/04 ) que de ejecución, susceptibles de impugnación autónoma en sede jurisdiccional, es el propio planeamiento especial el que confiere legitimidad y eficacia a dichos actos singulares hasta el extremo de que su aprobación constituye la declaración de necesidad de ocupación para ulteriores expropiaciones forzosas, con la que, según lo establecido en el artículo 21.1 de la Ley de Expropiación Forzosa , se inicia el expediente expropiatorio, de manera que, en contra del parecer de las representaciones procesales de ambas Administraciones recurrentes, la mera aprobación del Plan Especial de Reforma Interior tiene una eficacia ejecutiva susceptible de ser suspendida, como lo ha decidido la Sala de instancia, evitando así tantas impugnaciones cuantos actos concretos ordenen cada una de las demoliciones previstas para ejecutar dicho Plan Especial>> . La misma doctrina aparece recogida en sentencia fechada también a 12 de febrero de de 2004 (casación 2154/02 ) y en sentencia de 24 de febrero de 2004 (casación 2146/02 ).

Por tanto, tratándose de la impugnación dirigida contra un instrumento de planeamiento -en el caso que nos ocupa se trata de un Plan Parcial- la petición de suspensión debe resolverse atendiendo a los criterios que con carácter general deben presidir la adopción de medidas cautelares, y muy señaladamente, el que obliga a dilucidar, previa valoración circunstanciada de los intereses en conflicto, si la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso (artículo 130.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción); lo que supone la necesidad de ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso.

En el caso que ahora nos ocupa los recurrentes alegan, ya lo hemos señalado, que el interés público que encarna la ejecución del planeamiento debe prevalecer frente al interés, también público, referido a la necesidad de asegurar el adecuado y racional aprovechamiento de los recursos hidráulicos. Pues bien, el planteamiento no puede ser acogido.

Ante todo, hemos señalado que ese alegato sobre la pretendida preeminencia del interés público urbanístico queda en alguna medida contradicho por la alegación de los propios recurrentes relativa a que no es necesario suspender el acuerdo de aprobación del instrumento de planeamiento porque éste carece de efectividad.

Por otra parte, los autos recurridos ofrecen una detenida reseña del informe emitido por la Confederación Hidrográfica del Júcar sobre la incidencia del instrumento de planeamiento controvertido en un triple aspecto: afección al dominio público hidráulico o sus zonas de servidumbre y policía; incidencia en el régimen de corrientes; y, en fin, disponibilidad de recursos hídricos para atender a las demandas derivadas del nuevo planeamiento. También reseña la Sala de instancia un informe emitido por el Jefe del Departamento de Ciclo Hídrico de la Diputación Provincial de Alicante, en el que se recogen datos y conclusiones que en diversos aspectos difieren de lo señalado por la Confederación Hidrográfica. Pero, constatada la divergencia, la Sala de instancia expone las razones por las que -siempre con el carácter provisional que corresponde a una decisión sobre medidas cautelares- considera que debe atenderse a lo señalado sobre disponibilidad de recursos hídricos en el informe de la Confederación Hidrográfica del Júcar; y destaca también la Sala de instancia que, en lo que se refiere a la afección del dominio público hidráulico y zona de corrientes, el propio Arquitecto autor del instrumento controvertido, en posterior informe, realizó determinadas correcciones acogiendo objeciones señaladas por la Confederación Hidrográfica.

Vemos así que la afirmación que hacen los recurrentes sobre el interés público que representa la ejecución del planeamiento queda enervada en este caso por la concurrencia de un interés igualmente público y no menos relevante, cuya desatención podría acarrear graves consecuencias, como son las que pueden derivarse del desarrollo y ejecución de una actuación urbanística sin las suficientes garantías de suministro de agua en cantidad suficiente y con riesgo fundado de afectación al dominio público o sus zonas de servidumbre y policía y de incidencia en el régimen de corrientes

Por último, hemos de referirnos a la alegación de los recurrentes sobre la inexistencia de apariencia de buen derecho en la pretensión cautelar que en su día formuló la Abogacía del Estado.

Es cierto que, como hemos declarado en repetidas ocasiones -sentencias de esta Sala de 14 de abril de 2003 (casación 5020/99), 17 de marzo de 2008 (casación 1021/06) y 30 de marzo de 2009 (casación 790/08), donde se citan otras anteriores de 27 de julio de 1996, 26 de febrero de 1998, 21 de diciembre de 1999, 22 de enero, 26 de febrero, 22 de julio y 23 de diciembre de 2000, 2 de junio y 24 de noviembre de 2001, 15 de junio y 13 de julio de 2002 y 22 de febrero de 2003 -, la doctrina sobre el fumus boni iuris requiere una prudente aplicación para no prejuzgar, al resolver el incidente de medidas cautelares, la decisión del pleito, pues, de lo contrario, se quebrantaría el derecho fundamental al proceso con las debidas garantías de contradicción y prueba (artículo 24 de la Constitución), salvo en aquellos supuestos en que se solicita la nulidad del acto administrativo dictado al amparo de una norma o disposición de carácter general previamente declarada nula o cuando se impugna un acto idéntico a otro que ya fue anulado jurisdiccionalmente. En la misma línea se expresa la sentencia de 18 de mayo de 2004 (casación 5793/01 ), donde, citando resoluciones anteriores de la propia Sala (autos de 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y sentencia de 14 de enero de 1997 , entre otros), se pone de manifiesto que la jurisprudencia hace una aplicación matizada y restrictiva de la doctrina de la apariencia del buen derecho.

Trasladando estas consideraciones al caso que nos ocupa, puede constatarse que la Sala de instancia no ignora esa jurisprudencia a que acabamos de aludir, pues en el fundamento primero del auto de 11 de junio de 2008 se hace un oportuno recordatorio de lo declarado por esta Sala del Tribunal Supremo en sentencia de 21 de junio de 2006 para señalar que, además de que en ese momento procesal se carece por regla general de los elementos de juicio necesarios para abordar la cuestión objeto de litigio, "... se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente reconocido en el artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con todas las garantías debidas de contradicción y prueba ".

En consonancia con ese planteamiento, cuando en el fundamento quinto del mismo auto de 11 de junio de 2008 se invoca la apariencia de buen derecho esta referencia se conecta inmediatamente con la necesaria concurrencia de daños y perjuicios (véase el párrafo segundo del mencionado fundamento quinto del auto). Y a estos daños y perjuicios se refiere específicamente el fundamento sexto del propio auto, donde, según vimos, la Sala de instancia señala -haciendo suyas las manifestaciones que había formulado la Abogacía del Estado- que, de seguirse el proceso urbanístico subsiguiente, no sólo se consolidaría el riesgo -ahora eventual- de que los recursos hídricos previstos para la actuación urbanística sean insuficientes, sino que podría resultar afectados o menoscabados los usos preexistentes de tales recursos. También señala el auto que no pueden desconocerse las consecuencias de la afección a la zona de corrientes y barranco por la actuación urbanística que nos ocupa; y, en fin, termina concluyendo que los perjuicios descritos han de ser considerados de carácter irreversible o de difícil reversibilidad.

Queda así de manifiesto que la decisión de la Sala de instancia no descansa exclusivamente, ni siquiera de forma principal, en la apariencia de buen derecho, pues la referencia a ese principio se formula, según hemos visto, en concordancia con otros criterios y razones que sirven de fundamento a la medida cautelar acordada.

Lo expuesto en los apartados anteriores nos lleva a concluir que el recurso de casación no puede ser acogido; y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, deben imponerse las costas, por terceras e iguales partes, a los tres recurrentes en casación.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción.