STS, 27 de Noviembre de 1987

El Procurador don Vicente Molina Villegas, en representación de «Navarro Levantina de Construcción, S.A.», formuló ante el Juzgado de Primera Instancia de Alicante n.° 4, demanda de mayor cuantía contra Solvara. S.A., sobre Resolución de contrato y reclamación de cantidad, estableciendo los siguientes hechos: Primero. En 31 de marzo de 1981, se suscribió contrato de obra entre la actora y Solvara, S.A., en relación con un bloque de apartamentos en terreno sito en término de Campello, Urbanización Coveta Fuma:

1. Como por pactos anteriores la actora había ejecutado parte de la construcción del complejo urbanístico, se concretó la obra ya ejecutada, reconociendo adeudar Solvara, S.A., a la actora la cantidad de 17.250.000 pesetas. La cantidad habría de ser hecha efectiva mediante entrega mensuales de 862.500 pesetas cada una de ellas a lo largo de veinte meses. La misma estipulación, «in fine», contiene que el contrato de baja resueltas todas las cuestiones pendientes entre ambas partes, b) Fijados los débitos por la obra ejecutada, se cifró la cantidad a percibir por la actora, por la obra pendiente en 252.000.000 de pesetas más 15.000.000 pesetas por la obra de urbanización y quedaban excluidas las que habrían de ser satisfechas por dirección facultativa de obra, tomas de agua y luz, impuestos, arbitrios y otros devengos. Segundo. Fue fijado el plazo para ejecución en veinte meses a partir del cobro de la primera certificación por la actora, y que la cantidad de 267.000.000 de pesetas, de la obra pendiente, incluida la de urbanización, sería satisfecha, mediante certificaciones mensuales pagaderas, no pudiendo ser éstas superiores a

14.250.000 pesetas cada mes. Tercero. El contrato regula el supuesto de resolución estipulándose que si es por causa imputable a Solverá, S.A., dará derecho al contratista al cobro de las obras ejecutadas y un quince por ciento del importe de las no efectuadas. Igualmente, se estipuló que la entidad demandada vendría obligada al pago del resto no satisfecho de la cantidad de 17.250.000 pesetas por la obra ya ejecutada. Cuarto. El contrato fue suscrito por la actora, y por un mandatario verbal de Solvara, S.A., la que otorgó poder en favor del indicado mandatario ante Notario y al siguiente día procedió a ratificar en todas sus partes el contrato. Quinto. La actora procedió a continuar las obras del complejo y como Solvara, S.A., no mostró actividad alguna para cumplir con las obligaciones pactadas mi representada hizo requerimiento notarial en 17 de junio para lograr su cumplimiento. Sexto. En 28 de agosto de 1981, la actora se vio en la necesidad de producir nuevo requerimiento al objeto de que se instara a Solvara, S.A. para que: a) Pagara a la entidad requirente el importe de la primera certificación de obra por 4.641.114 pesetas, b) Asimismo que pagara de inmediato a la requirente 4.312.500 pesetas, correspondiente a las amortizaciones de los meses de marzo a agosto, por la obra ya ejecutada, c) Por último, se requería a Solvara, S.A., para que, se procediera por dicha entidad si así lo estimaba conveniente al estudio de un plan de financiación alternativo. Solvara, S.A., tampoco dio contestación alguna a dicho requerimiento. Séptimo. Hace resumen de lo anteriormente expuesto. Las cantidades totalizan la suma de 61.244.946 pesetas que se reclama. Alegó los Fundamentos de Derecho que estimó de aplicación y terminó suplicando al Juzgado dictar Sentencia con los siguientes pronunciamientos de declaración de condena: Primero. Declarar resuelto a todos los efectos el contrato de obra suscrito ante las partes en 31 de marzo de 1981, en relación con la ejecución de obra en el paraje de «Morro Blanc», sito en término de Campello (Alicante), Urbanización «Coveta Fuma», condenando a Solvara, S.A., a estar y pasar por tal declaración. Segundo. Condenar a la sociedad demandada a que pague a la actora las siguientes cantidades: a) veintiún millones ochocientas noventa y una mil ciento catorce pesetas, importe de la obra ya ejecutada, b) Treinta y nueve millones trescientas cincuenta y tres mil ochocientas treinta y dos pesetas importe del lucro cesante pactado. Tercero. Condenarla asimismo al pago de los intereses legales de las cantidades debidas desde la fecha de la interpelación judicial. Cuarto. Por último, condenarla al pago de todas las costas que se produzcan, con todo lo demás que resulte procedente.

Admitida la demanda y emplazada la demandada «Solvara, S.A.», como no compareciera en legal término se le declaró en rebeldía, compareciendo con posterioridad.

Las partes evacuaron los traslados que para réplica y duplica les fueron conferidos,insistiendo en los hechos, fundamentos de derecho y súplica de sus escritos de demanda y contestación.

Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes, fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas.

Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes por su orden para conclusiones, trámite que evacuaron en respectivos escritos, en los que solicitaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que tenían interesado en los autos.

El señor Juez de 1.a Instancia de Alicante n.° 4 dictó sentencia con fecha veintiuno de febrero de mil novecientos ochenta y cuatro , cuyo fallo es como sigue: Que estimando la demanda interpuesta por la mercantil Navarro Levantina de Construcciones, S.A., contra la mercantil Solvara, S.A., debo acordar y acuerdo: Primero: Que debo declarar y declaro resuelto a todos los efectos el contrato de obra suscrito entre las partes en 31 de marzo de 1981 en relación con la ejecución de obra en el paraje de «Morro Blanc», sito en término de Campello (Alicante), Urbanización «Coveta Fuma» condenando a Solvara, S.A. a estar y pasar por tal declaración. Segundo. Que debo condenar y condeno a la sociedad demandada Solvara, S.A. a que pague a la actora Navarro Levantina de Construcciones, S.A., las siguientes cantidades: a)

21.891.114 pts. (veintiún millones ochocientas noventa y una mil ciento catorce pesetas), importe de la obra ya ejecutada. B) 39.353.832 pts. (treinta y nueve millones trescientas cincuenta y tres mil ochocientas treinta y dos pesetas), importe del lucro cesante pactado. Tercero. Que debo condenar y condeno a la demandada Solvara, S.A., al pago de los intereses legales de las cantidades debidas desde la fecha de la interpelación judicial. Cuarto. Que debo condenar y condeno a la demandada al pago de todas las costas que se produzcan en el presente pleito.

Interpuesto Recurso de apelación contra la Sentencia de 1.ª Instancia por la representación de la parte demandada, y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sala Transitoria de lo Civil de la Audiencia Territorial de Valencia, dictó Sentencia, con fecha seis de diciembre de mil novecientos ochenta y cinco , con la siguiente parte dispositiva: Con estimación en parte del recurso de apelación interpuesto por «Solvara, S.A.», en contra de la Sentencia de fecha veintiuno de febrero de mil novecientos ochenta y cuatro, dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia número 4 de Alicante , en los autos de juicio declarativo de mayor cuantía promovidos contra dicha mercantil por la entidad «Navarro Levantina de Construcciones, S.A.», se revoca y confirma en parte dicha sentencia, condenándose sólo a la demandada a que pague a la demandante la suma de dieciocho millones ochocientas veintiocho mil seiscientas veintinueve pesetas por razón de la obra ya ejecutada, más la cantidad de siete millones novecientas ochenta y siete mil cuatrocientas cuarenta y seis pesetas importe del lucro cesante pactado. y a que abone los intereses legales de la deuda de diecisiete millones doscientas cincuenta mil pesetas, a contar desde la interpelación judicial; confirmándose el pronunciamiento de resolución del contrato celebrado en fecha 31 de marzo de 1981. Procediendo en cuanto a las costas del juicio y del recurso. que cada parte abone las devengadas a sus instancias y por mitad las comunes.

El Procurador don Carlos Ibáñez. de la Cadiniere en representación de «Navarro Levantina de Construcciones, S.A.» ha interpuesto recurso de casación contra la Sentencia pronunciada por la Sala transitoria de lo Civil de la Audiencia Territorial de Valencia, con apoyo en los siguientes motivos:

Primer motivo de casación: Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, al amparo del número 5.ª del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Infracción por aplicación indebida del artículo 1.154 del Código Civil y su reiterada jurisprudencia. Interpretativa Sentencias del Tribunal Supremo de 19-6-1941, 12-3-1965, 23-10-1980, 13-4-1971. 3-2-1973, 13-6-1979 . A) Se parte del propio tenor del artículo 1.154 del citado Código Civil , de que «El Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte irregularmente cumplida por el deudor. Es de notar cómo la mejor doctrina patria es conteste en afirmar que el juzgador no puede modificar la pena en caso de incumplimiento absoluto del deudor. Y en el mismo sentido, el derecho comparado francés e italiano.

Y la jurisprudencia de este Alto Tribunal citada. B) Queda patente, que la de mandada no cumplió ninguna de las prestaciones a que estaba obligada; C) Incumplida totalmente su obligación por «Solvara, S.A.», no le era dable al juzgador moderar la pena impuesta, pues con ello conculcó el artículo 1.154 del Código Civil y la jurisprudencia.

Segundo motivo de casación: Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico al amparo del número 5.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Infracción por inaplicación de los artículos 57 del Código de Comercio y 1.091, 1.107 y 1.281 del Código Civil . Nos encontramos ante un contrato mercantil, en consecuencia, previeron no sólo los beneficios sino también los perjuicios por incumplimientoque fijó en un quince por ciento el importe del lucro cesante en el caso de que «Solvara, S.A.», incumpliera el contrato que fue calculado y ponderado por ambas partes, al no haberlo interpretado así la Audiencia ha infringido los preceptos citados que imponían el respeto de lo contratado por las partes en forma clara textual y terminante.

Y no se diga, como la Sentencia, afirma que la obra realizada fue insignificante, puesto que, evidentemente, el lucro cesante se produce al no realizarse la actividad que hubiera producido tal beneficio, independientemente de que la realizada sea mínima o considerable.

Tercer motivo de casación: Error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradicho por otros elementos probatorios, al amparo del número 4.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Infracción por inaplicación del artículo 1.214 del Código Civil . Acompañada con la demanda de certificación de obra producida por el Arquitecto justificativa de la reclamación del pago de 4.641.114 pesetas, importe y conceptos que admitió el Juzgado, no le era dable a la Audiencia, y menos aún sin practicar prueba de reconocimiento judicial y sin prueba pericial alguna que contradijera lo sentado por el meritado Arquitecto.

La Procuradora doña Amparo Laura Diez Espí en nombre y representación de «Solvara, S.A.» ha interpuesto recurso de Casación contra la meritada sentencia con apoyo en los siguientes:

Se formula este motivo al amparo del número 4.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por error en la apreciación de la prueba que resulta de los siguientes documentos: Memoria de calidades y mediciones realizada por Navarro Levantina de Construcciones, S.A., obrante en los particulares que se interesan, en relación con la certificación del Colegio de Arquitectos de Alicante, que incluye los del Arquitecto Director de las obras, Certificaciones expedidas por los tres Peritos Arquitectos nombrados por insaculación, Certificación del Ayuntamiento de Campello, todos ellos a su vez relacionados con el contrato de fecha 31 de marzo de 1981. La Sentencia recurrida condena a Solvara, S.A., a que haga efectiva la suma de dieciocho millones ochocientas veinticinco mil seiscientas veintinueve pesetas por razón de la obra ya ejecutada. Dicha cantidad se compone de dos partidas: - 17.250.000 pesetas en concepto de la obra ejecutada con anterioridad la firma del contrato de 31 de marzo de 1981. -751.803 pesetas, en concepto de obra ejecutada con posterioridad a la firma del contrato de referencia, a la que se une la suma de 826.826 pesetas en concepto de Plusvalía. El importe de las obras ejecutadas con anterioridad a la firma del contrato se concreta por redondeo entre las partes en 60.000.000 de pesetas. Como quiera que Sol-vara, S.A., hizo efectiva la suma de 42.750.000 pesetas, la cantidad pendiente ascendía a 17.250.000 pesetas. Sin embargo, la valoración efectuada por Navarro Levantina de Construcciones, S.A., en relación con la obra ejecutada con anterioridad al contrato no obedecía a la realidad. En efecto, la Certificación del Arquitecto Director de las Obras realizadas hasta septiembre de 1980, arroja las siguientes diferencias:

Desmontes de tierra. El Arquitecto Director cifra esta partida en 10.357.957 pesetas, Navarro Levantina de Construcciones lo hace en 19.170.934 pesetas, por lo que existe una diferencia de 8.812.977 pesetas.

Muro y cimentación. Mientras que el Arquitecto Director la cifra en 4.063.427 pesetas, la actora lo hace en 11.365.522 pesetas, existe una diferencia de 7.302.095 pesetas.

Estructura. Mientras que el Arquitecto Director cifra en 9.944.487 pesetas la demandante lo hace en

14.599.187 pesetas, por lo que existe una diferencia de 4.654.700 pesetas.

Sumadas cada una de las diferencias arroja una diferencia global de 20.769.772 pesetas, en que Navarro Levantina de Construcciones, S.A., supra-valora las partidas enunciadas en cuanto a la obra ejecutada con anterioridad al contrato. Con posterioridad a esa fecha de 1980, y conforme a la tercera certificación de dicho Arquitecto sólo se hicieron obras por 546.645 pesetas después de firmado el contrato. La misma cifra de obras realizada se acredita mediante la certificación del Colegio de Aparejadores y Arquitectos respecto de las obras ejecutadas por un total de 24.912.534 pesetas, suma que resulta de añadir a los 24.365.889 pesetas correspondientes a las obras efectuadas con anterioridad, la valoración de la obra realizada con posterioridad por importe de 546.645 pesetas. El mismo resultado se obtiene de las certificaciones expedidas por los tres peritos Arquitectos designados por insaculación. La valoración de la inversión según Navarro Levantina de Construcciones, S.A.. por ella antes de la firma del contrato contiene una partida de 3.000.002 pesetas por Licencia de Obras. Sin embargo, según el propio Ayuntamiento de Campello, el importe de ésta ascendió a la suma de 2.074.288 pesetas, existe una diferencia de 925.712 pesetas, que, asimismo, incluyó improcedentemente Navarro Levantina de Construcciones, S.A., en el documento «Inversiones hasta la actualidad». Sumando la diferencia media hallada por los tres peritos Arquitectos y la diferencia en la Licencia de Obras, resulta una cantidad de 21.391.190 pesetas en que seencuentra supravalorado el documento obrante al folio 222. A tenor de cuanto ha quedado expuesto, para comprobar las cifras reales de la inversión efectuada por Navarro Levantina de Construcciones, S.A., antes de la firma del contrato con Solvara. S.A., habrá que descontar de la cifra total de 60.000.000 pesetas, la suma improcedentemente incluida en más por importe de 21.391.190 pesetas lo que arroja una cantidad de

38.608.810 pesetas. En consecuencia, admitida como inversión real de Navarro Levantina de Construcciones, S.A., la cifra de 38.608.810 pesetas y teniendo en cuenta que, según se reconoce, en el citado documento Solvara, S.A.. entregó a Navarro Levantina de Construcciones, S.A., la cifra de

42.750.000 pesetas, es evidente que Navarro Levantina de Construcciones, S.A.. resulta deudora de Solvara, S.A., en 4.141.190 pesetas. Como quiera que la obra ejecutada con posterioridad al contrato ascendía, según la Sentencia recurrida, a 751.803 pesetas, cantidad que se aparta exiguamente de la cifra de 546.645 pesetas en que cifra dicha valoración el Arquitecto Director de las Obras, a las que en la Sentencia recurrida se añaden 826.826 pesetas en concepto de Plusvalía, por un importe total de 1.578.629 pesetas, admitida dicha suma, resulta obvio que. en todo caso, seguiría resultando ésta deudora de Solvara. S.A.. por importe de 2.562.561 pesetas.

Se formula este motivo al amparo del número 4." del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por error en la apreciación de la prueba que resulta de los siguientes documentos: Memoria de calidades y mediciones realizada por Navarro Levantina de Construcciones, S.A., en relación con la certificación del Colegio de Arquitectos de Alicante, que incluye la del arquitecto Director de las obras. Certificaciones expedidas por los tres Peritos Arquitectos nombrados por insaculación, certificación del Ayuntamiento de Campello (folio 296), todos ellos a su vez relacionados con el contrato de fecha 31 de marzo de 1981, obrante a los folios 19 al 22 de los autos de los que resulta que hubo error en la prestación del consentimiento por parte del representante de Solvara, S.A. La equivocación en la que ha incurrido el Juzgador a la vista de los documentos enumerados es evidente, en cuanto que no aprecia la concurrencia de error en el consentimiento prestado por el representante de Solvara, S.A., siendo así que la partida que reconoció (obra ejecutada con anterioridad a la firma del contrato por importe de 17.250.000 pesetas), lo fue en función de la creencia de que las valoraciones efectuadas por Navarro Levantina de Construcciones. S.A.. eran correctas. Demostrada la falsedad de dicha valoración no puede concederse eficacia al supuesto reconocimiento de la cifra antedicha.

Se formula este motivo al amparo del número 4.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por error en la apreciación de la prueba que resulta de los siguientes documentos: Memoria de calidades y mediciones realizadas por Navarro Levantina de Construcciones, S.A., en relación con la certificación del Colegio de Arquitectos de Alicante que incluye la del Arquitecto Director de las Obras, Certificaciones expedidas por los tres Peritos Arquitectos nombrados por insaculación, ambos inclusive, Certificación del Ayuntamiento de Campello de fecha 31 de marzo de 1981, asi como los requerimientos notariales efectuados por Navarro Levantina de Construcciones, S.A., de los que resulta que el representante de Solvara, S.A., prestó consentimiento por dolo concurrente en la actuación de Navarro Levantina de Construcciones, S.A. Dichos documentos evidencian palmariamente la existencia de dolo por parte de Navarro Levantina de Construcciones, S.A., que constituye un hecho que debe ser acreditado a través de la prueba documental practicada. La Sentencia apelada, indica que, el dolo no consta acreditado. Sin embargo, los documentos que han sido analizados en los dos primeros motivos de casación de este recurso evidencian palmariamente que Navarro Levantina de Construcciones, S.A., supravaloró las obras realizadas con anterioridad a la firma del contrato con Solvara, S.A., falseando los datos de diferentes partidas, hasta obtener una diferencia en más de nada más y nada menos que 21.391.190 pesetas. Por si ello no se estimara suficiente, las obras posteriores a la firma del contrato fueron nuevamente supravaloradas y, falseadas hasta obtener una cantidad desorbitada de 4.641.114 pesetas siendo así que según se establece en la Sentencia recurrida el importe real de las obras ascendió a 751.803 pesetas, que sumadas a la cifra de 826.826 pesetas, en concepto de Plusvalía, arrojaba un importe total de 1.578.629 pesetas. Por si la realidad de los documentos analizados no evidenciara suficientemente la existencia de dolo, la actuación de la empresa constructora y con posterioridad a la firma del contrato en cuestión, no ofrece duda alguna. En efecto, los requerimientos notariales dirigidos a Solvara, S.A. (folios 31 al 39, ambos inclusive), a un domicilio inexistente a sabiendas de que los mismos no serían recibidos denota la evidente conducta dolosa de Navarro Levantina de Construcciones, S.A. A la vista de todo ello resulta difícil mantener que antes, durante y después de la celebración del contrato no haya existido dolo por parte de Navarro Levantina de Construcciones, S.A.

Se formula este motivo al amparo del número 5.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto que el fallo de la sentencia recurrida infringe las normas de ordenamiento jurídico y en concreto incurre en violación por no aplicación del artículo 1.265 del Código Civil en relación con el artículo 1.261 del mismo Cuerpo Legal. El artículo 1.261 citado establece que no hay contrato sino cuando concurren determinados requisitos entre los que se encuentra, el consentimiento. A su vez, elartículo 1.265, determina la nulidad del consentimiento prestado por error. La Sentencia recurrida condena a Solvara, S.A., a que haga efectiva la suma de 18.825.629 pesetas por razón de la obra ejecutada, de la que

17.250.000 pesetas corresponde a la realizada con anterioridad al contrato, y el resto a la obra realizada con posterioridad. Acreditado, según consta en el motivo primero que Solvara, S.A., no adeudaba cantidad alguna a la firma del referido contrato, habida cuenta que habría abonado más cantidad (42.750.000 pesetas) que la invertida por Navarro Levantina de Construcciones, S.A. (38.608.808 pesetas), es obvio que el consentimiento prestado en su momento por el representante de Solvara, S.A., estaba viciado de nulidad por haberse prestado por error.

Se formula este motivo al amparo del número 5.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto que el fallo de la Sentencia recurrida infringe las normas del ordenamiento jurídico y en concreto incurre en violación por no aplicación del artículo 1.265 del Código Civil, en relación con los artículos 1.261 y 1.269 del mismo cuerpo legal . En el tercero de los motivos, este Recurso ha quedado evidenciada la existencia de dolo por parte de Navarro Levantina de Construcciones, S.A., en sus relaciones contractuales, con Solvara, S.A. Ello determina, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.265 del citado, la nulidad del consentimiento prestado por Solvara, S.A., a la hora de suscribir el contrato.

Se formula este motivo al amparo del número 5.° del articulo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto que el fallo de la Sentencia recurrida infringe las normas del ordenamiento jurídico y en concreto incurre en aplicación indebida del artículo 1.203 del Código Civil . La Sentencia recurrida entiende que el reconocimiento de las 17.250.000 pesetas correspondientes a la obra ejecutada con anterioridad al contrato, supone la extinción «ipso facto» de los derechos y acciones que la motivan y el nacimiento o creación de nuevos vínculos u obligaciones en sustitución de los extinguidos. Sin embargo, no existe en este caso novación, si se tiene en cuenta que el contrato es un contrato de ejecución de obra, donde la valoración de la obra ejecutada y por ejecutar es elemento esencial, hasta el punto de que existe una Memoria de Calidades. No puede reducirse, por tanto, un elemento esencial de un contrato de ejecución de obra, cual es precisamente la valoración de dichas obras, al simple reconocimiento prestado en un momento dado sobre la base de que aquéllas son correctas, cuando se demuestra palmariamente la falsedad de tales valoraciones.

Se formula este motivo al amparo del número 5.º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto que el fallo de la Sentencia recurrida infringe las normas del ordenamiento jurídico y en concreto incurre en violación del artículo 1.204 del Código Civil . Se formula este motivo con carácter subsidiario para el supuesto de que no se estimara el anterior en cuanto que el Artículo 1.204 del Código Civil establece que para que una obligación quede extinguida por otra que la sustituya, es preciso que así se declare terminantemente o que la antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles. La Sentencia recurrida para el supuesto de que se entendiera que en el reconocimiento de las obras realizadas con anterioridad a la firma del contrato, hubiera novación, no existiendo declaración terminante en este sentido, sin perjuicio de no resultar de la nomenclatura asignada por las partes a los distintos conceptos de obra, es claro que viola el artículo 1.204 del Código Civil .

Se formula este motivo al amparo del número 5." del articulo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto que la Sentencia recurrida infringe las normas del ordenamiento jurídico y en concreto incurre en aplicación indebida del artículo 1.809 del Código Civil . En la Sentencia recurrida se establece que el reconocimiento de Solvara, S.A., en cuanto a la obra realizada con anterioridad por importe de 17.250.000 pesetas, constituye una «cláusula transaccional» (sic) de los problemas pendientes entre las mismas partes derivados del contrato de ejecución de obras. La Sentencia recurrida infringe por el concepto de aplicación indebida el artículo 1.809 del Código Civil en cuanto que el contrato de 31 de marzo de 1981. en ningún caso supone una cláusula transacional, sino que pretendía fijar cifras reales sobre valoraciones supuestamente correctas.

Se formula este motivo a) amparo del número 5.° del articulo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto el fallo de la Sentencia recurrida infringe las normas del ordenamiento jurídico y en concreto incurre en violación por inaplicación del articulo 1.817 del Código Civil , en cuanto determina que la transacción en que intervenga error, dolo, violencia o falsedad de documentos, está sujeta a lo dispuesto en el artículo 1.265 de este Código . Este motivo se articula con carácter subsidiario del anterior. En los motivos de este recurso se ha dejado constancia, de que Solvara, S.A., no adeudaba la cantidad reconocida, sencillamente porque no obedecía a la realidad, era falsa, y que tal aceptación había venido determinada por la concurrencia de error y dolo, en su caso, que había producido el impropio reconocimiento. Siendo ello así, es evidente que de admitirse la existencia de una transacción, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 1.817 del Código Civil , en relación con el 1.265 del mismo Cuerpo Legal, era nula de pleno derecho.

Se formula este motivo al amparo del número 5.º del articulo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto que la Sentencia recurrida infringe las normas del ordenamiento y en concreto viola por inaplicación el articulo 1.285, en relación con el artículo 1.288, ambos del Código Civil . La Sentencia recurrida al analizar el reconocimiento por parte de Solvara, S.A., de la valoración de las obras ejecutadas con anterioridad a la firma del contrato, aisla dicha partida del contexto general del contrato, considerando que se trata de una cláusula transaccional. La sentencia olvida:

Que el contrato de 31 de marzo de 1981, es un contrato de ejecución de obra, donde el elemento esencial es la obra realizada y por realizar.

Que precisamente por ello en dicho contrato se valoraban dichas obras, las anteriores y posteriores al contrato.

Que para obtener las cifras que se relacionan en dicha estipulación, había que atender a la Memoria de calidades e inversión realizada por Navarro Levantina de Construcciones, S.A.

Que, en base a dicha Memoria se prestó el consentimiento por parte de Solvara, S.A.

Que dichas cifras, en cuanto a la valoración de las obras realizadas con anterioridad a la firma del contrato eran falsas y que la única certificación producida con posterioridad era igualmente falsa. Y que en todo caso, la posible oscuridad de la estipulación 3) del contrato no puede favorecer a la parte que creó tal oscuridad.

Se formula este motivo al amparo del número 5.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto que el fallo de la Sentencia recurrida infringe las normas del ordenamiento y en concreto aplica indebidamente los párrafos primero y segundo del artículo 1.124 del Código Civil , en relación con la doctrina jurisprudencial que lo interpreta. La Sentencia recurrida, accede a la resolución de contrato, por el solo motivo del impago por parte de Solvara, S.A., del importe correspondiente a la obra ejecutada con anterioridad al contrato. Si ello es así, resulta obvio que al no estar Solvara, S.A., obligada al pago de la tantas veces citada suma de 17.250.000 pesetas, como ha quedado cumplidamente acreditado en los anteriores Motivos del recurso, ningún incumplimiento es imputable a mi representada. Por el contrario, fue Navarro Levantina de Construcciones, S.A., la que incumplió reiteradamente y con la concurrencia de dolo. En este sentido la doctrina emanada de esa Excma. exige:

Que el reclamante haya cumplido lo que a él le incumbía. (Sentencia uno de febrero de mil novecientos sesenta y seis.)

Que haya una voluntad rebelde y declarada en el acusado de incumplidor. (Sentencia uno de febrero de mil novecientos sesenta y seis.)

Se precisa una voluntad manifiesta de incumplir, constitutiva de un hecho obstativo, una actitud rebelde que impida el cumplimiento. (Sentencia cuatro de octubre de mil novecientos ochenta y tres.)

La resolución sólo puede solicitarse el que ha incumplido por su parte (Sentencias diecinueve de febrero de mil novecientos sesenta y nueve, tres de junio de mil novecientos setenta y cinco de junio de mil novecientos ochenta y uno). A tenor de lo expuesto, resulta obvio que, de un lado, Navarro Levantina de Construcciones, S.A., no podría solicitar la resolución de contrato.

Se formula este motivo al amparo del número 5.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto que el fallo de la Sentencia recurrida infringe las normas del ordenamiento jurídico y en concreto viola por inaplicación el segundo párrafo del artículo 1.155 del Código Civil, según el cual la nulidad de la obligación principal lleva consigo la de la cláusula penal. De conformidad con cuanto ha quedado expresado en los anteriores Motivos, la aplicación de la cláusula penal contenida en la estipulación

10) del contrato de 31 de marzo de 1981, si bien atemperada en la Sentencia recurrida, viene determinada por el incumplimiento contenido en el impago de la obra ejecutada con anterioridad a dicho contrato. Dado que dicha obligación es inexistente, de una parte, y de otra, y como consecuencia de lo anterior Solvara, S.A., no incurrió en ningún incumplimiento, es clara la nulidad o, subsidiaria, inaplicación de dicha cláusula penal.

Admitidos ambos recursos e instruidas las partes los autos se mandaron traer a la vista con las debidas citaciones.Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Gumersindo Burgos Pérez de Andrade.

Fundamentos de Derecho

Con fecha treinta y uno de marzo de mil novecientos ochenta y uno se suscribió por las partes litigantes un contrato, en virtud del cual se concretaba y valoraba la obra realizada con anterioridad por la entidad demandante por encargo de la demandada, efectuándose una liquidación de cuentas y fijándose un saldo acreedor a favor de la primera ascendente a la suma de diecisiete millones doscientas cincuenta mil pesetas, cantidad que habría de ser satisfecha a lo largo de veinte mensualidades: se determinaba también el valor de la obra pendiente de realización, por un montante de doscientos sesenta y siete millones de pesetas, que se irían haciendo efectivos mensualmente, mediante la presentación de las correspondientes certificaciones de obra; para el caso de resolución del contrato por causa imputable a la entidad demandada, se establecía una cláusula penal representativa del lucro cesante. y consistente en el quince por ciento del importe de las obras contratadas y no realizadas; y finalmente en el contrato se determinaba: el plazo de ejecución de las obras, la concreción de un proyecto de financiación, la elaboración de un diagrama de barras, la confección de un proyecto de urbanización y otros extremos. Llegadas las fechas de vencimiento de los pagos convenidos Solvara, S.A., dejó de satisfacer, tanto las mensualidades correspondientes al importe de las obras ya realizadas, como la primera certificación de las obras pendientes que se estaban realizando, por lo que la constructora demandante decidió resolver el contrato, después de agotada la vía de los requerimientos notariales. Presentada la correspondiente demanda en el Juzgado número cuatro de Alicante, la entidad demandada Solvara, S.A., no compareció en autos y fue declarada en rebeldía, personándose posteriormente en el período probatorio, y habiéndose finalmente dictado sentencia dando lugar íntegramente a los pedimentos de la demanda; en el recurso de apelación la Audiencia Territorial revocó en parte esta sentencia, limitando el contenido de la misma; y cada una de las partes litigantes han formulado recursos de casación contra la sentencia de la Audiencia.

La entidad «Navarro Levantina de Construcciones, S.A.», ampara los dos primeros motivos de su recurso en el número quinto del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denunciando infracciones de los artículos mil noventa y uno, mil ciento siete, mil ciento cincuenta y cuatro y mil doscientos ochenta y uno del Código Civil y cincuenta y siete del Código de Comercio ; y como en ambos motivos lo que se intenta impugnar es la degradación del montante económico efectuado por la Sala Transitoria de lo Civil de la Audiencia Territorial de Valencia, respecto al contenido de la cláusula penal, establecida en la estipulación décima del contrato celebrado entre las partes con fecha treinta y uno de marzo de mil novecientos ochenta y uno, resulta conveniente estudiar conjuntamente ambos motivos casacionales. La tesis del recurrente parte de que la fijación hecha por el Juez de Primera Instancia debe prevalecer sobre lo acordado por el Tribunal de Apelación, en razón a: los términos literales del artículo mil ciento cincuenta y cuatro del Código Civil , la interpretación personal que hace del incumplimiento atribuible a la parte contraria, el contenido claro del pacto contractual, y el carácter mercantil de las partes contratantes; postura que se contradice, partiendo precisamente de la facultad que la Ley atribuye al Juez de modificar equitativamente la pena, cuando la obligación principal hubiera sido irregularmente cumplida por el deudor, y esta facultad, usada en apelación tras el oportuno juicio valorativo. es inatacable, pues ya se conciba esta segunda instancia como una revisión del proceso anterior, o como un nuevo juicio, en cualquier caso se trata de un recurso ordinario, donde no aparecen limitados los poderes del órgano jurisdiccional que de él conoce, en relación con el Juez de Primera Instancia, y admitiendo la potestad que el precepto que se supone violado concede a los Tribunales, es de entender que lleva implícito un juicio de equidad no revisable en casación, mucho más cuando, como en el caso que nos ocupa, el Tribunal «a quo» fundamenta tal juicio de equidad en una relación fáctica, que permanece inalterable, y de la que se deducen unos ciertos incumplimientos, no exclusivamente atribuibles a la entidad demandada; (sentencias de veintiséis de junio de mil novecientos sesenta y cuatro, cuatro de julio de mil novecientos ochenta y uno y dieciocho de mayo de mil novecientos ochenta y siete) razonamientos que producen el decaimiento de los dos motivos estudiados.

El motivo tercero y último de este primer recurso se plantea bajo el amparo del número cuarto del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley Procesal , limitándose a argumentar el recurrente que, presentada la certificación de obra del Arquitecto señor Salesio, no le era dable a la Audiencia, sin otra prueba pericial y sin practicar un reconocimiento judicial, poner en duda la bondad de la misma; argumentación que olvida el contenido del fundamento quinto de la sentencia recurrida, en el que exhaustivamente se razona y justifica, mediante el estudio de abundantes medios probatorios y el juicio valorativo de los mismos, la necesidad de reducir la pretendida partida de cuatro millones seiscientas cuarenta y una mil ciento catorce pesetas solicitados, a la suma concedida de un millón quinientas setenta y ocho mil seiscientas veintinueve pesetas, por ser esta última la efectivamente justificada en autos; con lo que queda fenecido este motivo, dada la existencia y valoración de otros medios probatorios quecontradicen la certificación base del mismo.

La entidad demandada Solvara, S.A., ampara los tres primeros motivos de su recurso en el número cuarto del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley Procesal , alegando la existencia de un error en la apreciación de la prueba, padecido por el Tribunal de instancia al fijar el importe de las obras realizadas con anterioridad a la firma del contrato de fecha treinta y uno de marzo de mil novecientos ochenta y uno, motivos destinados al fracaso desde su inicio, pues en la sentencia que se impugna no existe proceso valorativo alguno de estas obras: la Sala se limita a aceptar y ratificar la valoración efectuada por las partes litigantes en el referido contrato y si el recurrente lo que pretende, en el desarrollo de estos tres motivos, es impugnar el contenido de aquel pacto, y volver nuevamente a revisar la valoración que allí se efectuó de común acuerdo, es materia que no puede ampararse por la vía del mencionado número cuarto del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En los motivos cuarto, quinto y duodécimo de este segundo recurso, se denuncia la infracción de los artículos mil doscientos sesenta y uno, mil doscientos sesenta y cinco, mil doscientos sesenta y nueve y mil ciento cincuenta y cinco del Código Civil , bajo el amparo procesal del ordinal quinto del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley Procesal , al entender la parte recurrente que ha existido error en el consentimiento prestado por su representante, inducido por el dolo de la contraria, cuando se firmó el contrato base de esta litis, manifestaciones carentes totalmente de virtualidad en este trámite procesal, pues la declaración de nulidad que se pretende no fue postulada en su momento, no ha sido objeto de debate y prueba contradictoria en la primera instancia, y por tanto constituye una cuestión nueva no revisable en casación; pero es que a mayor abundamiento, tampoco ese error se deduce de la relación fáctica, pues si el indicado representante de la recurrente, Letrado en ejercicio, sufrió el vicio de la voluntad que se indica al firmar el documento en treinta y uno de marzo de mil novecientos ochenta y uno, bien pudo, tras los oportunos asesoramientos, no ratificar dicho contrato en cinco de mayo siguiente motivaciones que conducen al perecimiento de los tres motivos estudiados.

Los motivos sexto, séptimo, octavo y noveno vienen amparados también en el número cinco del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denunciándose en ellos la aplicación indebida de los artículos mil ochocientos nueve, mil ochocientos diecisiete, mil doscientos tres y mil doscientos cuatro del Código Civil , al razonar la parte recurrente que en el tan citado contrato de marzo del ochenta y uno no existió pacto transacional alguno, ni correlativamente novación de las obligaciones existentes con anterioridad al referido pacto, bastando con examinar la literalidad de la cláusula contractual, para entender lo contrario: «Certificación de las obras ejecutadas: según consta en el apartado tercero a) su importe es de pesetas diecisiete millones doscientas cincuenta mil. Esta cantidad se hará efectiva con pagos de ochocientas sesenta y dos mil quinientas pesetas mensuales durante veinte meses. Quedan anulados y sin valor alguno los documentos habidos en fechas anteriores, por dejar el presente contrato resueltas todas las cuestiones pendientes entre ambas partes»; cláusula que conceptualmenle se corresponde con el contenido del artículo mil ochocientos nueve del Código Civil , y con la doctrina interpretativa de esta Sala, cuando describe a la transación como la sustitución de una relación jurídico dudosa por otra cierta, exigiéndose como requisitos: a) la existencia de unas relaciones jurídicas entre las partes sobre las que aparecen incertidumbres, desacuerdos o dudas; b) la intención de los contratantes de poner término a semejante inseguridad; y c) las recíprocas concesiones por parte de los interesados, de forma que sufran algún sacrificio de un modo definitivo y no provisional (sentencias de tres de mayo de mil novecientos cincuenta y ocho, dieciocho de junio de mil novecientos sesenta y ocho, diez de julio de mil novecientos sesenta y ocho, cuatro de noviembre de mil novecientos sesenta y nueve, veintiuno de octubre de mil novecientos setenta y uno y tres de mayo de mil novecientos setenta y dos), debiendo solamente añadirse que respecto a la inaplicación del artículo mi! ochocientos diecisiete del Código Civil , debe estarse a los razonamientos del fundamento anterior dada la remisión que hace al artículo mil doscientos sesenta y cinco. La aducida aplicación indebida de los artículos mil doscientos tres y mil doscientos cuatro del Código Civil , resulta inviable después de lo acabado de exponer, y sobre todo de la voluntad contractual de anular los documentos existentes, y dejar resueltas todas las cuestiones pendientes, mediante la fijación de un saldo determinado y líquido; acuerdo de voluntades que terminantemente extingue una relación obligacional dudosa, y la sustituye por otra cierta que se crea; todo lo acabado de exponer conduce al perecimiento de los cuatro motivos estudiados.

Finalmente en este segundo recurso y bajo los motivos décimo y undécimo, se denuncia la infracción de los artículos mil doscientos ochenta y cinco, mil doscientos ochenta y ocho y mil ciento veinticuatro del Código Civil , todo ello con amparo en el número quinto del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y bueno será puntualizar, que la Sala de instancia ha efectuado una correcta interpretación del contrato de treinta y uno de marzo de mil novecientos ochenta y uno, haciendo un uso adecuado de sus exclusivas facultades, interpretando las cláusulas en su conjunto armónico y dándoles el sentido que literal e intencionalmente quisieron los contratantes, sin consentir la admisión detesis alguna revisora del mismo. como pretende la parte; y sin que, en otro orden de cosas, pueda aceptarse tampoco la pretendida violación de la condición resolutoria del artículo mil ciento veinticuatro del Código Civil , pues claramente quedó definitivamente establecido en la sentencia recurrida, el hecho del pago no negado, del incumplimiento por parte de la entidad Solvara, S.A., de la cantidad mensual pactada y ascendente a ochocientas sesenta y dos mil quinientas pesetas, causa más que suficiente para motivar la aplicación del artículo mil ciento veinticuatro que se dice infringido; y si en la sentencia impugnada se admite la escasa disposición de la parte demandante para cumplir satisfactoriamente otras partes accesorias, secundarias o complementarias del contrato, esto ha servido para atemperar el montante de la cláusula penal, pero de ninguna forma puede afectar al incumplimiento de la causa fundamental, vinculada a la esencia del contrato; razonamientos conducentes al decaimiento de estos dos motivos ca-sacionales.

Rechazados los tres motivos del primer recurso interpuesto por la parte demandante, y los doce del segundo articulados por la parte demandada, procede la desestimación de ambos en su totalidad, con la preceptiva condena en costas a cada uno de los recurrentes respecto de su recurso.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación interpuestos por Navarro Levantina de Construcciones, S.A., y por Solvara, S.A., contra la sentencia pronunciada por la Sala Transitoria de lo Civil de la Audiencia Territorial de Valencia, en fecha seis de diciembre de mil novecientos ochenta y cinco . Condenamos a dichas partes al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos; y a su tiempo, comuníquese esta resolución a la expresada Audiencia, con devolución a la misma de las actuaciones que remitió.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Juan Latour.- Mariano Martín Granizo.- Alfonso Barcala.- Gumersindo Burgos Pérez de Andrade.- Antonio Sánchez.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha por el Excmo. Sr. don Gumersindo Burgos Pérez de Andrade, Magistrado de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, Ponente en estas actuaciones, hallándose la misma celebrando audiencia pública, de lo que como Secretario, certifico.- Antonio Docavo.- Rubricado.