STS, 21 de Noviembre de 1987

Ante el Juzgado de Primera Instancia número uno de Zaragoza, fueron vistos los autos de juicio declarativo de mayor cuantía a instancia de don Pedro , doña Maite , don Juan Francisco , donGerardo , doña Cristina , don Jose Augusto y doña María Inés , contra la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Zaragoza, Aragón y Rioja, y contra don David , sobre reivindicación de inmuebles, en base, en síntesis, a los siguientes hechos: Primero. Que las fincas números NUM000 , NUM000 y NUM001 , todas ellas inscritas en el Registro de la Propiedad número 2 de Madrid, y pertenecientes a la casa número NUM002 de la calle DIRECCION000 , de Madrid, fueron inscritas por título de compra a favor de don David casado con doña Olga y para su sociedad conyugal. Tercero. Designó el Registro de Entrada de la Abogada del Estado de la Delegación de Hacienda de Madrid, donde debe constar que, en 16 de noviembre de 1979, tuvo entrada, bajo el número 196.441, documento privado de inventario y avalúo del caudal relicto de la causante doña Olga , a los efectos de liquidación provisional del impuesto de Sociedades; inventario que incluía, entre otros bienes pertenecientes a la sociedad conyugal disuelta «ope legis» en 18 de noviembre de 1978 las fincas descritas en el «Hecho» I, sitas las tres en la casa de Madrid, número NUM002 de la calle DIRECCION000 . Cuarto. Los presentes autos ejecutivos seguidos al número 1855/1980 tienen causa, en efecto, en el ejercicio por la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Zaragoza, Aragón, y Rioja de acción cambiaría en base a la letra de cambio número 0 A 0919444, librada en 30 de noviembre de 1979 por la compañía mercantil Agrícola Garrapinillos, S.A., siendo librado y aceptante la también compañía mercantil Nájera, S.A., con domicilio en Leyre 18-20, Pamplona, por un importe de quince millones de pesetas: Con vencimiento en 28 de febrero de 1980, su pago quedó domiciliado en la propia Caja estando extendida la letra a la orden de la misma Caja. También debe constar en los autos que el efecto fue protestado por falta de pago en 29 de febrero de 1980. Quinto. La letra de cambio, origen de estos autos, había sido avalada por don Carlos Miguel , don Enrique , y don David , con intervención de Corredor de Comercio, en 30 de noviembre de 1979, y contra ellos tres «domiciliados» en Paseo de la Independencia 8-6.° B, sede de Garrapinillos, S.A., librador de la letra dirigió la Caja su acción cambiaría en exigencia de reembolso de los quince millones del importe nominal del efecto más tres por intereses, gastos y costas. Sexto. Que el error sobre el estado civil actual de don David , verdadera causa de la nulidad de actuaciones de este juicio ejecutivo, es responsabilidad de la parte actora, que pudo efectuar las diligencias previas para esclarecer este extremo, y no demandarle como casado. Séptimo. Lo cierto es que, a instancia del acreedor ( art. 1.453 de la LEC ) se dictó por este Juzgado la proyindencia de 10 de febrero de 1981, que desconociendo el hecho del fallecimiento de doña Olga en 18 de noviembre de 1978, ordenaba la anotación preventiva de embargo sobre las tres fincas objeto de esta tercería de dominio, lo que llevó a efecto el Registrador de la Propiedad número 2 de Madrid. Octavo. Que el mandamiento del Juzgado número 19 de los de Primera Instancia de Madrid, en cumplimiento de exhorto de éste, ante el que comparecemos, y en ejecución de la providencia de 10 de febrero de 1981, provoca la anotación por el Registro de la Propiedad número dos de Madrid embargo Letra A sobre las fincas núms. NUM000 , NUM003 y NUM001 ya que «consta también en el mandamiento que a la esposa del demandado la nombrada doña Olga le fue notificado el embargo y la existencia del procedimiento», como resulta al folio 233, tomo 961, finca n.° NUM000 , hoja 5ª, de la certificación registral que se acompaña. Desconocemos, y por ello constará en los autos en los que comparecemos, la forma en que el Juzgado de Primera Instancia número 19 de Madrid cumplimentó las diligencias objeto del exhorto, pero los términos en que transcribe el Registrador de la Propiedad su mandamiento son terminantes. Noveno. En 14 de mayo de 1981, el Notario de Madrid don Félix Pastor Ridruejo, autoriza la escritura de protocolización de operaciones particionales, consecuencia del documento privado presentado a liquidación provisional en la Delegación de Hacienda de Madrid en 16 de noviembre de 1979, bajo el número 196.441. Y presentada para su liquidación complementaria la escritura de partición no es devuelta por dicha Delegación hasta el 28 de enero de 1982, que no la devuelve hasta el 28 de enero de 1982. Presentada la escritura de partición, en el Registro de la Propiedad n.° 2 de Madrid, a las diez horas del día 22 de febrero, el cambio de titularidad queda inscrito, por título de herencia, con esa fecha ( art. 24 de la Hipotecaria ), quedando extendida la inscripción en 22 de marzo de 1982. Décimo. Que en consecuencia, las fincas de méritos están inscritas en el Registro de la Propiedad número 2 de Madrid, a favor de sus representados don Pedro , doña Maite , don Juan Francisco , don Gerardo , doña Cristina , don Jose Augusto y doña María Inés , en virtud de su título de herencia, en pleno dominio y por séptimas partes indivisas. Undécimo. Que por providencia de trece de abril de 1982, este Juzgado acordó hacer saber el procedimiento ejecutivo de autos a sus representados; providencia que reiterada en 26 de mayo de 1982 da a los mismos la calificación hipotecaria de terceros poseedores de los pisos 1.° (finca n.° NUM000 ), 2.º (finca n.° NUM003 ) y bajo B (finca n.° NUM001 ), todos de la casa número NUM002 de la DIRECCION000 número NUM002 de Madrid. La calificación de terceros poseedores de los pisos es la cuestión de fondo de esta litis. Pues es evidente que si la anotación de embargo letra A permanece ésa es la calificación hipotecaria que corresponde, pero precisamente es objeto de esa demanda, como más adelante se fundamenta en Derecho, la cancelación de tal anotación de embargo, que estimamos nula de pleno derecho. Alegó los fundamentos de Derecho y suplicaba se admitiese la tercería de dominio, con suspensión del procedimiento de apremio respecto de las fincas NUM000 , NUM003 y NUM001 todas ellas del Registro de la Propiedad número 2 de Madrid, y sitas en la DIRECCION000 n.° NUM002 , pisos NUM004 .°, NUM005 .°, y Bajo B, respectivamente; y seguida su tramitación declarar el pleno dominio a favor de sus representados de tales y ordenar se alce el embargo sobre ellos trabado y se deje a su libre disposición, así como la cancelación de las anotaciones de embargo practicadas en el Registro de laPropiedad número dos de Madrid; con expresa imposición de costas al que impugnare la demanda.

Admitida a trámite la demanda la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Zaragoza, Aragón y Rioja, la contestó en síntesis en base a los siguientes hechos: Primero. Que como cuestión previa y antes de contestar a los hechos de la demanda anunciamos (como se justifica en el Fundamento Legal número II de este escrito) las excepciones perentorias de falta de litisconsorcio pasivo necesario y de falta de litisconsorcio activo necesario. Segundo. Que como antecedente de los hechos que a continuación exponemos interesa hacer constar los siguientes extremos: a) el 17 de noviembre de 1980, su representada la Caja de Ahorros y Monte de Piedad procedió a reclamar a través de juicio ejecutivo, ante el Juzgado en el que comparezco la suma de quince millones de pesetas a que ascendía el importe de la Letra de Cambio núm. 0A 0919444 librada el 30 de noviembre de 1979 por la Compañía Mercantil Agrícola Garrapinillos, S.A., contra la seguridad Nájera, S.Á., de la que fue tomadora legítima (mediante negociación) esta Caja de Ahorros; dicha cambial figuraba avalada solidariamente respecto del librador y librado, por los socios de las Compañías Mercantiles libradora y aceptante, don David , don Carlos Miguel y don Enrique . b) Que habiéndose dirigido la acción ejecutiva contra los tres avalistas mencionados de la cambial se procedió, previo el oportuno requerimiento de pago, al embargo de sus bienes y citación de remate; diligencias que se entendieron en el domicilio que aquéllos habían indicado en la propia letra, en esta Ciudad de Zaragoza, Paseo DIRECCION001 número NUM007 . Dichas diligencias se practicaron el 10 de febrero de 1981 con don Rodolfo (al parecer, empleado de los demandados) por no encontrarse ninguno de los Señores David , Carlos Miguel y Enrique en el domicilio consignado en la Cambial. Y entre los bienes objeto de embargo de don David se trabaron las tres fincas objeto de la presente tercería, procediendo por el Juzgado a notificar la demanda a la esposa de dicho señor, doña Olga , a través de la persona con la que se entendió la diligencia de embargo (don Rodolfo ), dado que los bienes embargados tenían el carácter de gananciales según resultaba del Registro de la Propiedad que su parte había consultado previamente, y sin que en dichas Oficinas Públicas (Registro de la Propiedad), de la propia diligencia del embargo, resultase el fallecimiento de doña Olga , c) Que continuando el procedimiento por sus trámites, y después de haber afrontado su representada una oposición fue dictada Sentencia de remate el 17 de diciembre de 1981 en el que se ordenaba seguir la ejecución adelante hasta hacer trance y remate de los bienes embargados a los ejecutados, d) Que con objeto de garantizar el embargo practicado se procedió a solicitar la anotación preventiva del embargo de inmuebles en el Registro de la Propiedad correspondiente, expidiéndose al efecto exhorto al de igual clase de Madrid, y librándose por aquel Juzgado mandamiento por duplicado al señor Registrador de la Propiedad núm. dos que fue presentado en el Libro Diario a las 9,40 horas del 10 de marzo de 1981, e inscrito bajo la Letra A) el 14 de mayo del mismo año, lo que quiere decir que al ser practicada dicha anotación de embargo dentro de los 60 días hábiles siguientes a la fecha de presentación, los efectos jurídicos frente a terceros se retrotraen a la fecha de presentación en el Diario, es decir al 10 de marzo de 1981. ( art. 24 de la Ley Hipotecaria ), e) Que iniciada la vía de apremio sobre los bienes embargados a don David fue solicitada del Registro la oportuna certificación de título y cargas de las fincas embargadas y objeto del presente Tercería, librada en 17 de febrero de 1982, de la que resultó que el 22 de febrero de 1982 (es decir un año más tarde de tener lugar la anotación de nuestro embargo), fue presentada al libro Diario la escritura autorizada el 14 de mayo de 1981 por el Notario de Madrid, don Félix Pastor Ridruejo, referente a las operaciones testamentarias de doña Olga , esposa del demandado don David , por la que se adjudicaban a sus hijos don Pedro , doña Maite , don Juan Francisco , don Gerardo , doña Cristina

, don Jose Augusto y doña María Inés , por séptimas partes iguales los pisos objeto de la presente Tercería de dominio. 0 Que a la vista de dicho asiento registral, el Juzgado ante el que comparecemos ordenó que se notificara a dichos adjudicatarios (hermanos Cristina María Inés Juan Francisco Jose Augusto Pedro Maite Gerardo ), en su calidad de terceros poseedores, la Providencia dictada en 26 de mayo de 1982, por la que se les daba conocimiento de la existencia del procedimiento ejercitado por la Caja de Ahorros a fin de que pudieran, si les convenía, intervenir en el avalúo y subasta de los bienes a satisfacer antes del remate el importe del crédito, sus intereses y costas, g) Que como consecuencia de cuanto ha sido expuesto, y una vez que mi parte procedió a solicitar del Juzgado la subasta de las fincas embargadas, y publicados los preceptivos anuncios de la misma, se interpuso la presente tercería con un día de antelación a la fecha señalada para la subasta (es decir el 29 de diciembre de 1982). Tercero. Conforme con el contenido de los Hechos 1, 2, 3 y 4 del escrito de demanda siempre y cuando así resulte acreditado. Cuarto. Que rechazamos cuantas alegaciones se contienen en el Hecho 5.º de la demanda respecto de las cuales queremos hacer constar que los actores han comparecido en el juicio ejecutivo a los solos efectos de interponer la presente Tercería de dominio. Quinto. Que negamos el Hecho 6.°, de la demanda por cuanto el haber notificado la existencia del procedimiento a doña Olga (de cuyo fallecimiento mi parte no ha tenido conocimiento hasta el momento de haberse interpuesto la demanda de tercería), no implica la nulidad del procedimiento en el que dicha señora no fue parte. Sexto. Que nada que oponer a cuanto se contiene en el Hecho 1.a de la demanda. Séptimo. Que respecto del hecho 8.° de la demanda nos remitimos a cuanto mi representada viene indicando en el presente escrito con relación a las diligencias de embargo de bienes y notificación a la esposa de don David . Octavo Que ni afirmamos ni negamos el hecho 9.° de la demanda, remitiéndonos a lo que resulte de la prueba. Noveno. Respecto a las alegaciones que se contienen en elHecho 10 de la demanda nos remitimos a lo que resulte de la prueba. Noveno. Respecto a las alegaciones que se contienen en el Hecho 10 de la demanda nos remitimos a lo que resulte de la prueba, haciendo constar que no nos oponemos a que dichos pisos sean propiedad de los actores, como se alega de contrario, pero gravadas con la anotación de embargo letra A) a favor de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Zaragoza, Aragón y Rioja. Décimo. Que negamos expresamente el Hecho 11 de la demanda por lo que expondremos en los fundamentos de derecho. Undécimo. Que en resumen de los anteriores hechos, queremos señalar los extremos que relata sobre el juicio ejecutivo. Duodécimo. Que negamos expresamente cuantos hechos se contienen en el escrito de demanda que no hayan sido admitidos por su representada. Alegó los fundamentos legales y suplicaba se dictase sentencia declarando no haber lugar a la demanda interpuesta en base a las excepciones perentorias de falta de litisconsorcio activo y pasivo necesario, y subsidiariamente, en el supuesto de que se entrase a conocer el fondo del asunto, declarando no haber lugar a ninguna de las pretensiones formuladas por los actores contra su representada la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Zaragoza, Aragón y Rioja, con expresa condena en costas a la parte demandante por su temeridad y mala fe.

La representación del demandado don David contestó la demanda, y en síntesis, exponen los siguientes hechos: 1.° Carácter ganancial de las fincas embargadas objeto de la tercería y conocimiento de tal carácter por la ejecutante: Las fincas números NUM000 , NUM003 y NUM001 , Registro de la Propiedad número 2 de Madrid, objeto de esta tercería, proceden de la división horizontal de la finca matriz n.° NUM006 del mismo Registro. Todo el inmueble de la DIRECCION000 número NUM002 de Madrid, fue adquirida por título de compra durante el matrimonio de don David con doña Olga y «para su sociedad conyugal». Todo ello está acreditado en autos, con la demanda de tercería registral instada. Que de todo esto ha tenido conocimiento en todo momento la ejecutante. Que así resulta, además, de la propia diligencia de requerimiento de pago y embargo de bienes, en 10 de febrero de 1981, al folio 14 de los autos 1855/ 1980, en que el Procurador de la ejecutante designó los bienes objeto de la tercería como de «propiedad de don David casado con doña Olga ». 2. Fallecimiento en Madrid, el 18 de noviembre de 1978, bajo testamento, de doña Olga , el fallecimiento, y su fecha, ha sido acreditado por certificación aportada con la demanda de tercería. El testamento resulta acreditado por la certificación registral. La cambial origen de los autos 1855/1980 fue extendida en 30 de noviembre de 1979 y avalada e intervenida en esa misma fecha. Que fue extendida en Zaragoza en 30 de noviembre de 1979, e intervenida en esa misma fecha. Que figura como librador la compañía mercantil Agrícola Garrapinillos, S.A., y como librado la compañía mercantil Nájera, S.A., y domiciliado su pago en la misma Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Zaragoza, Aragón y Rioja, a cuya orden se gira, con valor recibido a importe de quince millones de pesetas su vencimiento se fija en 28 de febrero de 1980, que avalan la letra don Carlos Miguel , don David y don Enrique , bajo la fórmula «solidario del librador y librado». Que además se desvirtuó, falseó u ocultó su representado su estado civil de viudez, así como que no obtuvo lucro, beneficio o incremento patrimonial alguno en dicho negocio cambiario. Que reserva de acción de nulidad del ejecutivo 1855/1980. Que la demanda del juicio ejecutivo 1855/1980 fue dirigida contra su representado, don Carlos Miguel y don Enrique , demandados como avalistas «solidarios» por falta de pago a su vencimiento por el librado- aceptante, Nájera, S.A., al amparo de los artículos 486 y 487 del Código de Comercio , su reembolso total con los gastos de protesto e intereses, ha precisado en carácter demanda a los avalistas, si lo hace en sustitución del librado-aceptante o en sustitución del librador. El error de la ejecutante sobre el estado civil de don David sólo a ella es imputable. Conforme con el hecho correlativo de la demanda. 7. A todo ello hay que añadir "754 la nula y fraudulenta notificación de la difunta esposa de don David , doña Olga , en Paseo DIRECCION001 NUM007

- NUM008 .° B, que jamás fue su domicilio, y en 10 de febrero de 1981, cuando había fallecido en 18-11-78. La radical nulidad de la notificación a la esposa del demandado vicia de total nulidad la anotación preventiva del embargo en el Registro de la Propiedad. Efectuada en virtud de haber acreditado este Juzgado en su mandamiento que tal notificación se había llevado a cabo. La sociedad de gananciales había quedado disuelta de pleno derecho en 18 de noviembre de 1978 y ningún embargo podía trabarse en 10 de marzo de 1981 sobre bienes correspondientes a la extinta sociedad sin codemandar en los autos 1855/1980 a los herederos del cónyuge fallecido. 10 y 11. Conformes con correlativo de la demanda. Designamos archivos.

12. Un hecho nuevo hemos conocido al tener acceso a los autos 1855/1980 el desistimiento de la ejecutante respecto al avalista don Enrique . Desconoce mi parte, y corresponde a su derecho conocer, dado el carácter solidario, que atribuye a los avales prestados en la cambial de méritos, frente al acreedor común, cuál haya sido la causa de tal desistimiento. Alegaba en derecho, y suplicaba se tuviera por contestada la demanda de tercería.

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 4 de julio de 1984, cuya parte dispositiva es como sigue: «Fallamos: Que desestimando la demanda de tercería formulada por las personas que constan en el encabezado de esta sentencia, representados en autos por el Procurador señor Aranda Gomara y no habiendo lugar a admitir la de don inio que se formula, debo absolver y absuelvo de la misma a la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Zaragoza, Aragón y Rioja, y a don David representados por los Procuradores señores Barrachina y Puerto respectivamente; sin especial pronunciamiento sobre costas.»

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitida y sustanciada la alzada, la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Zaragoza, dictó sentencia con fecha trece de enero de 1986 , cuya parte dispositiva es como sigue: «Fallamos: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por los demandantes y revocando la sentencia impugnada, debemos declarar y declaramos que los actores son propietarios de los pisos NUM004 y NUM005 y bajo B de la casa n.° NUM002 de la DIRECCION000 de Madrid debiendo de alzarse el embargo trabado sobre los mismos en el juicio ejecutivo n.° 1855/1980 del Juzgado de Primera Instancia número uno de Zaragoza y procederse a la cancelación de la anotación preventiva practicada sobre ellos en el Registro de la Propiedad número dos de Madrid sin hacer expresa condena en cuanto a las costas de esta alzada.»

Por el Procurador don Ignacio Corujo Pita, en nombre y representación de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Aragón, Zaragoza y Rioja, formalizó recurso de casación que funda en los siguientes motivos:

El motivo que ha determinado a su representada a la interposición del presente recurso se debe a que existe a su juicio en la sentencia objeto de recurso infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicadas para resolver la cuestión debatida, siendo éste el quinto de los motivos en los que puede fundarse el recurso de casación que se contienen en el artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se exponen a continuación detalladamente las normas concretas que esta representación estima ha vulnerado la Sentencia: a) Artículo 1.539 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El artículo 1.532 de la Ley de Enjuiciamiento Civil determina que las tercerías habrán de fundarse, o en el dominio de los bienes embargados al deudor, o en el derecho del tercero a ser reintegrado de su crédito con preferencia al acreedor ejecutante, b) Artículos 989 y 1.068 del Código Civil y artículo 34 de la Ley Hipotecaria en relación con el art. 1.537 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El artículo 1.537 de la Ley de Enjuiciamiento Civil previene que con la demanda de tercería deberá presentarse el título en que se funde, sin cuyo requisito no se le dará curso. Este título, debe ser, por supuesto, anterior al embargo practicado a instancias del ejecutante, ya que del mismo debe resultar acreditada la titularidad de los bienes a favor del tercerista con preferencia al embargo. En el presente supuesto, el título presentado por los terceristas frente a la Caja de Ahorros ejecutante ha sido la escritura de aceptación y partición de herencia autorizada el 14 de mayo de 1981 por el Notario de Madrid don Félix Pastor Ridruejo, que es posterior al embargo practicado sobre las tres fincas objeto de la tercería por haber tenido lugar el 10 de febrero de 1981.

Admitido el recurso y evacuado el traslado de instrucción se señaló para la vista el día tres de noviembre actual, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Excmo. Sr. Magistrado don Cecilio Serena Velloso.

Fundamentos de Derecho

Para el adecuado enjuiciamiento del presente recurso, ocurre anteponer al examen de sus motivos las siguientes puntualizaciones: A) David y Olga , cónyuges, eran propietarios de las fincas de los números NUM000 , NUM003 y NUM001 que son parte integrante del inmueble sito en la calle de DIRECCION000 , de esta Capital, número NUM002 de gobierno. La mujer falleció el 15 de septiembre de 1978. B) El 30 de noviembre de 1979 se creó la letra de cambio que aparece al folio 99 librada por «Agrícola Garrapinillos» y aceptada por «Nájera», ambas sociedades anónimas; en cuyo efecto que es de importe de quince millones de pesetas aparece (100) aval solidario del librado y del librador de esa misma fecha, prestado por David , y Carlos Miguel y Enrique . Librada a la orden de la Caja de Ahorros de Zaragoza, Aragón y Rioja y no habiendo sido atendido a su vencimiento el 28 de febrero de 1980, fue protestada por falta de pago por la Caja tenedora el 29 de febrero de 1980. C) La Caja presentó demanda ejecutiva, fundada en la letra, contra los tres avalistas, siendo el 17 de noviembre de dicho año 1980, despachándose ejecución contra los mismos y procediéndose, en 10 de febrero de 1981, al embargo de bienes (100), trabándose, como de la propiedad de David , las tres fincas antes referidas. Por mandamiento judicial de 10 de febrero de 1981 presentado en el Registro el 10 de marzo (a las 9 horas y 40 minutos) se anotó dicho embargo el 14 de mayo de 1981 (124) con efectos de la fecha de presentación. El juicio ejecutivo de que dimana y que está dirigido contra los tres avalistas si bien se desistió luego (16 de diciembre de 1981) respecto de Enrique (128) con antecedente en el 126), por haber éste pagado un tercio de la deuda (222), fue resuelto por sentencia de remate de 17 de diciembre de 1981 ordenando seguir adelante la ejecución sobre los bienes de los dos ejecutados (130 y siguientes y 166 y siguientes). Para llegar a la sentencia de remate se había ganado por la entidad ejecutante cuestión de competencia por declinatoria promovida por el ejecutado Enrique respecto del cual luego se desistió, resuelta en sentencias, del Juzgado de 11 de abril de 1981, y de la Audiencia de 10 de noviembre de 1981, sin que se hubiere formalizado otra oposición. En cumplimiento de la sentencia de remate de 17 de diciembre de 1981 seanunció, previos los demás trámites al efecto, la oportuna subasta, señalada para el día siguiente al 29 de diciembre de 1982 en que se presentó la demanda de tercería origen del presente recurso de casación y que aparece interpuesta por don David y Pedro , Maite , Juan Francisco , Gerardo , Cristina , Jose Augusto e María Inés . D) El título de propiedad invocado por los terceristas resulta ser la escritura de 14 de mayo de 1981, de protocolización de las operaciones particionales de la herencia causada por Olga y que aparece otorgada por los terceristas y por Iván y Rafael , este último en calidad de Contador Partidor nombrado por la causante (240 a 248). Mediante dicha escritura los terceristas, fuera del ejecutado David que renuncia al usufructo, ejecutan el testamento de la mujer (de 13 de marzo de 1961, 234 a 239) y aparecen como adjudicatarios de las fincas litigiosas, por séptimas e iguales partes indivisas; en cuyo concepto las inscribieron en el Registro de la Propiedad el 22 de marzo con efectos del 22 de febrero de 1982. E) El Juzgado dictó sentencia (4 de julio de 1984) desestimatoria de la tercería. La Audiencia (13 de enero de 1986) revocó el fallo del Juzgado y declaró que los terceristas son propietarios de las fincas litigiosas, debiendo alzarse el embargo trabado sobre las mismas en el juicio ejecutivo de mérito y procederse a la cancelación de la anotación del mismo. F) El presente recurso de casación se articula con «fundamentos de derecho» propuestos bajo las letras «A» y «B». Bajo el apartado distinguido con la primera se invoca el artículo 1.532 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el 1.539, según cuyo párrafo primero las tercerías se sustanciarán, con el ejecutante y el ejecutado y por ello debió haber sido demandado Carlos Miguel por cuya ausencia no está regularmente constituida la relación procesal, alegándose por lo tanto la excepción de litisconsorcio pasivo necesario. Bajo la letra «B» se invocan los artículos 989 y 1.068 del Código Civil y el 34 de la Ley Hipotecaria en relación con el 1.537 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La sustancia de este alegato es que, según el precepto últimamente citado, con la demanda de tercería deberá presentarse el título en que se funde, sin cuyo requisito no se le dará curso; siendo en el caso el título presentado por los terceristas frente a la Caja ejecutante de fecha posterior a la del embargo. El artículo 34 se invoca como justificativo de la buena fe con que procedió la entidad en 11 de febrero de 1981, fecha del embargo en que las fincas aparecían inscritas en favor del ejecutado tercerista.

El artículo 1.707 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que en el escrito de interposición del recurso de casación se expresarán el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren inflingidas, razonándose la pertinencia y fundamentación de los motivos. Es más que dudoso que el escrito de interposición del presente recurso satisfaga esas exigencias formales al contener solamente unos fundamentos de derecho a la manera de escrito expositivo propio de la instancia; no obstante lo cual y por excusar la tacha de formalismo excesivo se entenderá que aquí constituyen otros tantos submotivos los apartados «A» y «B» de dicho escrito.

En el apartado «A» se denuncia la ausencia del juicio del ejecutado Carlos Miguel , en los términos recogidos sucintamente en los antecedentes que se ofrecen en el primero de los fundamentos de la presente sentencia. Debe ser desestimado ese alegato ya que, si bien esta Sala tiene declarado que el juicio de tercería es caso de litisconsorcio propiamente necesario por cuanto viene impuesto preceptivamente por la Ley al prevenirse en el párrafo primero del artículo 1.539 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que se sustanciará «con el ejecutante y el ejecutado» que pasan en el juicio de tercería a formar, aunque sus intereses sean opuestos, un litisconsocio pasivo necesario, con todo no puede menos que tomarse aquí en la debida consideración que el ejecutado expresado, como el otro respecto de quien se desistió según los antecedentes antes reseñados, son ajenos a la cuestión, aquí debatida, del dominio de los bienes trabados.

A raíz del fallecimiento de la mujer el día 15 de septiembre de 1978 se produjo la disolución de la sociedad de gananciales a la que pertenecen los pisos litigiosos cuya titularidad dominical al igual que la de los otros gananciales pasó al marido supérstite y a la sucesión conjunta de la mujer fallecida, formándose una comunidad posmatrimonial coincidente con la antigua masa de los gananciales. La Sentencia de esta Sala de 11 de junio de 1951 explicó que al fallecimiento de alguno de los cónyuges se disuelve y queda en estado de liquidación la sociedad de gananciales que se había constituido con el matrimonio y se abre con independiente de ello, aunque sea por la misma causa, la sucesión hereditaria en los bienes patrimoniales del premuerto, por lo que se extingue totalmente la sociedad y no le queda vida alguna pues ésta la constituye su propia actividad para el cumplimiento de sus fines que terminan con el matrimonio mismo y así no puede estimarse que esos fines y vida continúan sólo porque quede una masa inerte en la que sólo tienen intervención, y exclusivamente para su liquidación, los partícipes y en el caso presente por lo tanto el viudo y los herederos de la mujer pero no a título de coherederos entre si pues el viudo no ostenta derecho hereditario de suyo sino de condómino y no a causa de la herencia sino de la extinción de la sociedad de gananciales. Esta comunidad posmatrimonial, inmersa en la herencia aunque debidamente circunscrita, se inaugura en el momento del fallecimiento del premuerto y sin solución de continuidad comporta que el cónyuge supérstite mantiene la comunidad parciaria que ostentaba en los bienes gananciales si bien el régimen de dicha comunidad ya no puede ser el de la sociedad de ganancialesque quedó disuelta con la muerte sino el de cualquier conjunto de bienes en cotitularidad ordinaria, como ha sostenido la mejor doctrina. Por ello le eran de aplicación los artículos 399 y 403 del Código. En el caso y fallecida la mujer el 15 de septiembre de 1978, el marido en fecha 28 de febrero de 1980 y ya viudo y sin posibilidad de obligar (como probablemente hubiera podido hacerlo constante el matrimonio) la extinta sociedad de gananciales, era titular no de cada uno de los bienes oriundos de la misma sino de la cuota abstracta que le correspondía sobre la masa ganancial en liquidación y dicha cuota era lo que propiamente dejó obligado cuando avaló el buen fin de la letra siendo el 28 de febrero de 1980 y originando así una obligación indudablemente privativa suya. Hay que atender al estado de los bienes en el momento de la traba y juzgar si en ese momento, respondían de la deudad para cuya efectividad fueron trabados. Ni el crédito nacido el 28 de febrero de 1980 puede reputarse ganancial si ya la sociedad estaba disuelta siquiera pendiese su liquidación, ni consiguientemente podía quedar obligada la misma, ni tampoco a la comunidad posmatrimonial en que la ganancial se transmutó, ni ostentaba el ejecutado derecho alguno y menos derecho pleno sobre las fincas singulares que fueron indebidamente trabadas en vez de serlo la cuota significativa o representativa de la parte que, en la sociedad de gananciales primitivamente y en aquella fecha de la traba en la comunidad posmatrimonial, correspondía efectivamente al marido, deudor privativo. Esa cuota parte que a él le correspondía en la antigua masa ganancial en disolución era lo único que se ofrecía a la traba.

Quinto; La tercería de dominio tiene por objeto liberar del embargo bienes indebidamente trabados, excluyéndolos de la vía de apremio, para lo que se ha de tener presente la situación de su dominio existente en la fecha en que la traba fue practicada, sin poderse tomar en consideración para ese juicio situaciones surgidas con posterioridad (sentencia de 14 de diciembre de 1984). La justificación documental del tercerista ha de estar referida a la fecha en que se realizó el embargo por ser en tal momento cuando se produce la perturbación (22 de junio de 1982) por lo que es irrelevante la adquisición del dominio en tiempo posterior o en fecha que sólo gana eficacia frente a tercero después de la traba. Aunque con indudables analogías, la tercería es distinguible de la acción reivindicatoría señalándose entré sus diferencias que el objeto de la tercería no lo constituye la recuperación del bien trabado sino el levantamiento del embargo del mismo (29 de octubre de 1984) siendo consecuencia de esa especialidad el que antes que el problema de la propiedad importe examinar si el demandante de tercería es propiamente tercero (2 de febrero de 1984), es decir, no el deudor, por ser éste de la otreidad entre el tercerista y el deudor el primero de los requisitos a tener en cuenta como esencial que es a la acción de tercería de dominio (15 de febrero de 1985). No es «tercero» el marido ejecutado, que aquí actúa, sin embargo, en el concepto de tercerista y dudosamente conviene ese carácter a los herederos de la mujer ya que no puede afirmarse, que la adjudicación (artículo 403) se había ya verificado si la escritura pública es de fecha 14 de mayo siguiente. Por lo tanto, está muy lejos de ser determinante dicho título de dominio, según la doctrina recordada.

La adjudicación a siete de los ocho hijos de las fincas aquí litigiosas, liquidando el patrimonio posmatrimonial y la herencia causada por la madre en los términos de la escritura de 14 de mayo de 1981, no puede menos que conceptuarse tributaria de las resultas del juicio ejecutivo en que aparecen embargadas. Según los artículos 44 y 71 de la Ley Hipotecaria la anotación preventiva (10 de marzo de 1981) prevalece sobre toda la actividad jurídica desplazada con posterioridad a aquélla y los actos de disposición (22 de febrero de 1982) del deudor han de quedar alcanzados. Si la equidad ha de ponderarse en la aplicación de las normas conforme a lo que previene el número dos del artículo tercero del Código Civil , no puede menos que tomarse en la adecuada consideración el efecto fraudulento, próximo al alzamiento, que tal adjudicación ofrece desde el punto de vista de los intereses de los acreedores, como ni tampoco que desde el lado opuesto no puede entenderse que el marido estuviese facultado sin el concurso de los herederos de la mujer para responsabilizar la masa de la comunidad posmatrimonial a que pertenecen las fincas; todo lo que conduce, sin mengua sustancial de la congruencia entre lo pedido y lo resuelto, al fallo subsiguiente.

Por lo expuesto en nombre del Rey y por la Autoridad conferida por el pueblo español,

Casando y anulando la sentencia dictada el 13 de enero de 1986 por la Audiencia de Zaragoza y revocando la del Juzgado de 4 de julio de 1984 y en su lugar declarando, con parcial estimación de la demanda de tercería de dominio, que el embargo trabado el 10 de febrero de 1981, en las fincas litigiosas concierne a la cuota del ejecutado David en la comunidad posmatrimonial del mismo y los herederos de su fallecida cónyuge Olga . Sin hacer especial imposición de las costas de las instancias y del presente recurso que se satisfarán, por cada parte las propias y por mitad las comunes; líbrese a la mencionada Audiencia Territorial la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Juan Latour Brotóns.- Cecilio Serena Velloso.- Mariano Martín Granizo Fernández.- Rafael Pérez Gimeno.- Matías Malpica y González Elipe- Rubricados.

Publicación: Leida y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado don Cecilio Serena Velloso, Magistrado de la Sala Primera del Tribunal Supremo y Ponente que ha sido en estos autos, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que como Secretario certifico.