STS, 26 de Octubre de 1987
| Ponente | PAULINO MARTIN MARTIN |
| ECLI | ES:TS:1987:11263 |
| Número de Recurso | 828/1986 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 26 de Octubre de 1987 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 1.366.- Sentencia de 26 de octubre de 1987
PONENTE: Excmo. Sr. don Paulino Martín Martín.
PROCEDIMIENTO: Apelación.
MATERIA: Farmacias. Autorización de traslado de Oficina de Farmacia.
NORMAS APLICADAS: Artículos 7.1 del Real Decreto 909/78 de 14 de abril y 1.1 del Decreto de la
Generalidad de Cataluña 86/1983 de 3 de marzo.
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias de la Sala 4.ª del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de
1980, 20 de noviembre de 1984 y 17 de julio de 1987.
DOCTRINA: La figura jurídica del traslado supone una autorización administrativa para cambio de
sede a través del acto-autorización como remate de un procedimiento administrativo "ad hoc" y en
el que deben constar acreditados los requisitos objetivos y subjetivos, pues si estos presupuestos
se dan -y referidos al momento de la solicitud- la petición debe ser estimada.
En la villa de Madrid, a veintiséis de octubre de mil novecientos ochenta y siete.
Visto el recurso de apelación interpuesto por la Generalidad de Cataluña, no comparecida en esta instancia y doña Diana , representada por el Procurador don Enrique Sorribes Torra, bajo la dirección de Letrado; siendo parte apelada doña Margarita , representada por el Procurador don Santos de Gandarillas Carmona, bajo la dirección de Letrado; contra sentencia dictada por la Sala Segunda de la Audiencia Territorial de Barcelona de fecha 14 de marzo de 1986; sobre autorización para el traslado de una Oficina de Farmacia.
La Consejería de Sanidad y Seguridad Social de la Generalidad de Cataluña dictó resolución en 6 de marzo de 1984, estimando el recurso de alzada interpuesto por doña Diana contra resolución del Colegio de Farmacéuticos de Barcelona de 28 de noviembre de 1983, que autorizó a doña Margarita para trasladar su Oficina de Farmacia desde la calle Maragalla número 43 a la calle Virgen del Pilar número 10, de Ripollet.
Contra el acuerdo primeramente mencionado la señora Margarita interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Territorial de Barcelona, formalizando la demanda con la súplica de que se dicte sentencia por la que se anule y deje sin efecto alguno el acto administrativo recurrido.
La Generalidad de Cataluña y la codemandada doña Diana contestaron la demanda interesando la desestimación del recurso interpuesto y recibido el pleito a prueba se practicó la obrante en autos, continuándose su curso por el trámite de conclusiones sucintas.
El Tribunal dictó sentencia con fecha 14 de marzo de 1986 en la que aparece el fallo que dice así: "Fallamos: No dando lugar a la causa de inadmisibilidad invocada, estimamos el recurso contencioso-administrativo número 879 de 1984, promovido por doña Margarita contra la resolución del Consejo de Sanidad y Seguridad Social de la Generalidad de Cataluña de 6 de marzo de 1984, que estimó el recurso de alzada deducido por doña Diana contra anterior resolución del Colegio de Farmacéuticos de Barcelona de 28 de noviembre de 1983, y anulamos la resolución recurrida, por no hallarse ajustada a derecho, debiéndose conceder a la recurrente autorización para trasladar su oficina de farmacia sita en la calle Maragall n.° 43 de la localidad de Ripollet, al local de la calle Virgen del Pilar n.° 10 esquina a la calle de Nuestra Sra. de los Angeles, de la misma localidad; sin hacer especial condena en costas."
La anterior sentencia se basa entre otros, en los siguientes Fundamentos de Derecho: "Tercero: El fondo del asunto se refiere a la aplicación al caso de autos de lo dispuesto en el artículo 1.°1 del Decreto de la Generalidad de Cataluña n.° 86/1983 , de 3 de marzo, por el que se prohibe el establecimiento de oficinas de farmacia a menos de doscientos veinticinco metros de los centros de asistencia primaria dependiente de la Generalidad (Diario Oficial n.° 312 de 16 de marzo de 1983), a tenor del cual sin perjuicio de lo que dispone la legislación vigente en la materia, el establecimiento de una oficina de farmacia por razón de nueva instalación o traslado, no podrá hacerse a una distancia inferior a 225 metros de un centro de asistencia primaria dependiente de la Generalidad de Cataluña. Cuarto: El derecho de la libre elección de profesión y trabajo y el principio de libertad de empresa, respectivamente recogidos en los artículos 35-1 y 38 de la Constitución, han determinado que la más moderna jurisprudencia haya intensificado el criterio de interpretación más favorable a la instalación de nuevas oficinas de farmacia, respaldo (sic) también por el principio del mejor servicio público farmacéutico en beneficio de sus usuarios, amplio y flexible criterio jurisprudencial contenido en numerosas sentencias del Tribunal Supremo, entre las más recientes la de la Sala 4.ª de 26 de junio de 1985 (R.Az. 4.916), mientras que el Tribunal Constitucional en su sentencia n.° 83/1984 de 24 de julio , ha declarado que la regulación y limitación de aquellos derechos están sometidos al principio de reserva de ley que significa asegurar que la regulación de los ámbitos de libertad que corresponden a los ciudadanos dependa exclusivamente de la voluntad de sus representantes, por lo que tales ámbitos han de quedar exentos de la acción del ejecutivo y, en consecuencia, de sus productos normativos propios, que son los reglamentos, lo que entraña la imposibilidad de que, al amparo de la norma de la Ley de bases de Sanidad Nacional de 25 de noviembre de 1944 que se declara contraria a la Constitución, se dicten nuevos reglamentos reguladores del establecimiento de oficinas de farmacia, pero no significa la ilegitimidad constitucional de principio de limitación ni implica la invalidez de las normas reglamentarias ya existentes, cuyo control de legalidad y constitucionalidad corresponden a los órganos del Poder Judicial, y en especial a los del orden contencioso-administrativo en los términos señalados en el artículo 106-1 de la Constitución y en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . Quinto: Las pruebas practicadas en el presente proceso han puesto de manifiesto que el centro de asistencia primaria de que se trata está únicamente en fase de proyecto, no habiendo sido inaugurado ni puesto en marcha en la fecha de 9 de abril de 1985 en que el Ayuntamiento de Ripollet expidió la certificación solicitada, siendo las vías más accesibles para llegar a él diversos márgenes de calles y de la carretera nacional, siendo el centro de carácter mancomunado para las poblaciones tanto de Ripollet como de Cerdanyola del Valles, existiendo también proyectado un paso subterráneo peatonal bajo el acceso de la localidad de Ripollet desde la carretera nacional citada, cuyo paso en la misma fecha referida de 9 de abril de 1985 se contempla como proyectado, si bien en el informe pericial emitido el día 26 del mismo mes y año consta que ya estaba terminado y en funcionamiento, manifestándose por el mismo perito que tal paso es el medio más cómodo para los peatones del sector próximo del núcleo urbano, existiendo no obstante otros sectores urbanos para los cuales resulta más lógico pensar que accediendo mediante vehículo particular utilicen la carretera a tal fin. Sexto: Según reiterada jurisprudencia, de la que es ejemplo la sentencia de la Sala 4.ª del Tribunal Supremo de 16 de julio de 1982 , la fecha de la presentación de la solicitud conteniendo la petición de instalación o traslado de la farmacia en el correspondiente Colegio Oficial de Farmacéuticos, es aquella de la que hay que partir para determinar si en tal momento se dan las exigencias objetivas, exigidas por el ordenamiento jurídico, para el ejercicio de la actividad de la oficina de farmacia cuyo traslado se solicita, entre ellas la existencia de las distancias reglamentarias y como en el caso presente es obvio que cuando se presentó la solicitud por la recurrente el centro de asistencia primaria no existía más que como proyecto y que tampoco el paso subterráneo peatonal estaba construido, la interpretación a la que se ha hecho mérito impide estimar ajustada a derecho la resolución impugnada, que mantiene una interpretación rigurosamente restrictiva y además alejada de la propia finalidad de la norma, pues el hecho de que una mínima parte de las personas que puedan acudir al centro sanitario utilicen el paso subterráneo, no puede impedir la apertura de una farmacia que únicamente verificando las distancias a través de tal paso estaría situada amenos de 225 metros, todo lo cual obliga a estimar el recurso, de conformidad con lo acordado por el Colegio de Farmacéuticos de la provincia de Barcelona dictada en primera instancia."
Contra la referida sentencia las partes, demandada y codemandada dedujeron recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y, en su virtud se elevaron los autos y expedientes administrativo a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, sustanciándose la alzada por sus trámites legales.
Acordado señalar el día para el fallo en la presente apelación cuando por turno correspondiera, fue fijado a tal fin el día 14 de octubre de 1987, en cuya fecha tuvo lugar.
Visto siendo Ponente el Excmo. Sr. don Paulino Martín Martín, Magistrado de esta Sala.
Se aceptan en lo esencial los razonamientos contenidos en los fundamentos 3.°, 4.°, 5.° y
6.º de la sentencia apelada.
La sentencia de la Sala de la Jurisdicción de Barcelona (Sala 2.ª) establece una doctrina correcta a lo largo de los fundamentos de Derecho aceptados en relación con el tema del traslado de oficinas de farmacia en armonía con la doctrina general de este Tribunal Supremo (sentencias de 7 de mayo de 1976, 16-12-79, 2-12-80, 20 noviembre de 1984, 17 de julio de 1987 en relación con lo preceptuado en el art. 7.1 del Real Decreto 909/78 y art. 1.°-1 del Decreto de la Generalidad de Cataluña n.° 86/83 de 3 de marzo y preceptos concordantes) al sostener que en lo esencial significa aplicar a estos supuestos el régimen jurídico reglado de las aperturas; si bien no debe dejarse de resaltar que por su contenido es simple expresión de un cambio de local, en cuanto comporta un cambio o sustitución del soporte físico de la instalación de la oficina de farmacia en la misma localidad y sin que pueda desatenderse el núcleo en razón del cual se dio la autorización (art. 7-4.º del Real Decreto y sentencias de 2-11-83 y 17-7-87 , etc.).
Por ello la doctrina jurisprudencial ha sostenido que una interpretación razonable no podía ignorar que la figura jurídica del traslado supone una autorización administrativa para cambio de sede a través del acto -autorización como remate de un procedimiento administrativo ad hoc y en el que deben constar acreditados los requisitos objetivos y subjetivos, pues si estos presupuestos se dan- y referidos al momento de la solicitud -la petición debe ser estimada por darse a cumplirse los requisitos- presupuestos que al efecto establecen los art. 7.1 , en relación con los arts. 2,3.°-2 del Real Decreto 909/78 y art. 1.°-1 del Decreto de la Generalidad citado y sentencias de 2-12-80, 20-11-84 y 4 de abril y 17 de julio de 1987 , etc.
En cuanto al tema de las distancias la Sala entiende (la medición efectuada por el Colegio Oficial de Barcelona fija como distancia más próxima a cualquier otra' farmacia la de 322 metros y el Centro de Asistencia Primaria a construir la de 275,88 metros) que los cálculos se han efectuado conforme a lo prescrito por las normas legales aplicables y atendiendo a las circunstancias concurrentes en el momento de la solicitud (el 30-5-83); y ello fue lo que determinó el pronunciamiento favorable del Colegio de Barcelona confirmado por el Tribunal "a quo". Por otra parte acreditado queda en el expediente (folios 78, 104, etc.) el carácter supramunicipal del Centro de Asistencia (cap), sólo en proyecto, pues aún no ha sido inaugurado, siendo sus accesos la calle que forma la margen izquierda del río y el de la carretera n.° 150. Asimismo el paso subterráneo peatonal, figuraba aún como proyecto en 1985 y sólo tiene carácter parcial y accidental -según su destino-. En tal sentido la prueba pericial practicada confirma no sólo el no funcionamiento del Centro Sanitario, sino que existen sectores urbanos de población, á los cuales resulta más lógico utilizar la carretera con sus vehículos para acceder al Centro de Asistencia sanitaria. En definitiva y tal como ha dicho la Sala en supuestos análogos el hecho de que una parte de los usuarios puedan acudir al centro sanitario -en el futuro- utilizando un paso subterráneo, aún no construido, no puede impedir la apertura de una farmacia que en el momento de la petición cumplía todos los requisitos exigidos, sentencias de 4-6 y 17-5 de 1984, etcétera.
En cuanto a costas es procedente la no declaración al amparo del art. 131 de la Ley Jurisdiccional.
FALLAMOS
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación n.° 828/86 promovido por el Procurador señor Sorribes en nombre y representación de doña Diana contra la sentencia dictada por la Sala 2.a de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Barcelona de 14 de marzo de 1986 (recurso 879/84); sentencia que confirmamos por ser conforme a Derecho. Todo ello sin expresadeclaración sobre costas
ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Paulino Martín Martín.- Julián García Estartús.- Francisco Javier Delgado Barrio.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. don Paulino Martín Martín, de lo que como Secretario, certifico.- José María López-Mora Suárez.- Rubricado.
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STSJ Navarra 89/2008, 12 de Febrero de 2008
...de 1986, 14 de noviembre de 1986, 17 de noviembre de 1986, 28 de noviembre de 1986, 5 de febrero de 1987, 17 de julio de 1987, 26 de octubre de 1987, 28 de noviembre de 1987, 26 de 19 de febrero de 1994 y 7 de junio de 1999 y 27-2-2001 Que la hoja de aprecio es vinculante para la parte que ......