STS, 2 de Julio de 1987

El Procurador don Francisco de Bethancourt y Manrique de Lara, en representación de don Eusebio , formuló ante el Juzgado de Primera Instancia número uno de Las Palmas de Gran Canaria, demanda de juicio declarativo ordinario de mayor cuantía, con la intervención del Ministerio Fiscal, sobre rectificación de sexo, estableciendo en síntesis los siguientes hechos: 1." Que su representado, don Eusebio , fue inscrito como varón, figurando como tal inscrito en el Tomo 185, página 9 del Registro Civil de esta ciudad. 2.° Que su representado, en el mes de enero del pasado año fue sometido en Londres a una intervención quirúrgica de cambio de sexo, resultado de la cual su sexo actual es el femenino. Se acompañaba certificado médico oficial del ginecólogo colegiado con el número 652 del Colegio de LasPalmas don Rafael Vernetta Comínguez, en donde se hacia constar que por intervención quirúrgica le fue cambiado el sexo a su representado. Que igualmente se acompañaba certificado de la psicóloga doña Sofía

, de la Administración, Institución de la Sanidad Nacional del Ministerio de Sanidad y Consumo, donde se hacía constar el cambio de sexo de su representado así como desde la infancia tenía asumido un rol sexual y emocional femenino. Que se acompañaba certificado médico expedido por el psiquiatra don Carlos Francisco , donde se hacia constar el pleno uso de las facultades mentales de su representado. Terminó suplicando se dictara sentencia en la que se declarara que su representado, por cambio ulterior, tiene en la actualidad el sexo femenino, ordenando la rectificación del sexo en la inscripción de su representado. Admitida la demanda y emplazado el Ministerio Fiscal en la calidad que ostenta, contestó a la demanda, oponiendo a la misma en síntesis el siguiente hecho: Que negaba lisa y llanamente los hechos objeto de la demanda, y en cuanto a Tos documentos negaba su autenticidad. Por providencia dictada en enero de 1986, se tuvo por contestada la demanda, se señaló día y hora para la comparecencia prevista en el artículo 691 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la que tuvo lugar en su día, sin acuerdo, abriéndose en dicho acto el término de proposición de prueba, practicándose después las que propuestas por las partes fueron declaradas pertinentes. Unidas a los autos las pruebas practicadas, se pusieron las mismas de manifiesto en Secretaria, convocando a las partes para que en el término de diez días presentaran escrito con resumen de las pruebas, y no habiéndose solicitado por ellas, en tiempo hábil, la sustitución del escrito de conclusiones para la celebración de vista pública, se unieron a los autos los escritos correspondientes y se ordenó traerlos a la vista para sentencia, con citación de las partes. El señor Juez de Primera Instancia de Las Palmas de Gran Canaria número uno, don Rafael Lis Estévez dictó sentencia con fecha 28 de julio de 1986 , cuyo fallo es como sigue: Que estimo la demanda formulada por el Procurador don Francisco de Bethancourt y Manrique de Lara, a nombre de don Eusebio , teniendo por parte al Ministerio Fiscal, y declaro que el actor, por cambio ulterior, tiene en la actualidad el sexo femenino, ordenando la rectificación del sexo en la inscripción de nacimiento del citado actor.

Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de Primera Instancia por el Ministerio Fiscal, en la calidad que ostenta, y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia con fecha 13 de enero de 1987 , con la siguiente parte dispositiva: Fallamos: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de instancia, debemos revocar y revocamos la misma, sin costas en esta alzada.

El día 16 de marzo de 1987, el Procurador don José Manuel de Dorremochea y Aramburu, en representación de don Eusebio , formalizó recurso de casación contra la sentencia pronunciada por la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Las Palmas de Gran Canaria , con apoyo en los siguientes motivos: Primer motivo: Al amparo del número 4 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por cuanto en la sentencia de la Audiencia ha existido error en la apreciación de la prueba que basamos en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación de la misma, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Existe error en la apreciación de la prueba al estimar la sentencia que don Eusebio sigue teniendo sexo masculino, y por tanto sigue siendo varón, error que resulta de los particulares, que después señalaremos. Estos documentos demuestran la equivocación de la Audiencia, que ha entendido en la sentencia recurrida que mi representado don Eusebio , no ha cambiado el sexo masculino que originariamente tenía. El documento básico y demostrativo del error de la sentencia que recurrimos es el informe pericial del Medico Forense don Bernardo , emitido a presencia judicial, que, además, está reforzado y complementado por el certificado de la psicóloga del Centro de Diagnóstico del Ministerio de Sanidad de Las Palmas y por el certificado de don Hugo , médico de la Dirección Provincial de la Salud, que conoce desde nace muchos años a mi representado. Y las conclusiones periciales son tan determinantes y contundentes, que el desconocimiento de su valor y certeza implica una arbitraria decisión, según tiene reconocido la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Entendemos que el Tribunal debe aceptar las conclusiones que los técnicos y peritos le han proporcionado, no siendo legal contradecirlas por prejuicios y repugnancias sin fundamento, ya que se trata de un hecho cuyo esclarecimiento corresponde a la técnica. Por tanto debe ser acogido este motivo de casación, dando plena validez a los dictámenes que hemos referenciado y declarar, en consecuencia, que don Eusebio ha cambiado su sexo, teniendo actualmente el femenino. Segundo motivo: Al amparo del número 5.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por cuanto la sentencia infringe normas de la Ley del Registro Civil y del Código Civil , que son aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. La sentencia infringe, por interpretación errónea, los artículos 41, 42 y 44 de la Ley del Registro Civil, y articulo 328 del Código Civil , que contienen el auténtico concepto "legal y jurídico», de sexo, consistente en que ia diferencia de sexos radica en aspectos externos del cuerpo humano, no exigiendo tales normas jurídicas, para la diferenciación, exámenes y análisis médicos de alta ciencia, bastando el concepto y sentir de la mayoría de la gente, apreciable casi a simple vista. Aunque el título del estado civil de las personas esencialmente radica en la posesión de dicho estado, los actos concernientes al mismo han de hacerse constar al Registro Civil. Nunca en nuestro Derecho ha constituido el sexo un estado civil, sino simplemente un atributo o una circunstancia de la persona. Sin embargo antes de las últimas reformas del Código Civil el sexo constituía un elemento limitativo de ciertos derechos en elcaso de la mujer, limitación que bien es verdad radicaba más que en el sexo en el matrimonio, En ese momento histórico del derecho de la persona existían razones más poderosas que en el derecho vigente, para hacer constar la diferenciación de sexos, al objeto de que el Estado salvaguardara los derechos de uno y otro sexo. Hoy ya no existe discriminación alguna, e incluso está totalmente prohibida por el artículo 14 de nuestra Constitución . La Ley del Registro Civil nace precisamente en la época en que la discriminación de los sexos era más acusada y, sin embargo, cuando se trata de inscribir el nacimiento de un niño, aquella Ley y aquella época no exigía pruebas o análisis médicos para determinar el sexo del nacido. Bastaba simplemente la declaración de quien tuviere conocimiento del nacimiento estando obligados en primer lugar los padres a declarar el hecho y las circunstancias del nacimiento debiendo también el médico o la comadrona dar parte por escrito al Encargado del Registro, no siendo, en absoluto "...necesaria la presentación de recién nacido al funcionario encargado del Registro para la inscripción del nacimiento, bastando la declaración de la persona obligada a hacerla». No se exigían ni se exigen análisis de hormonas o de cromosomas para asignar un sexo u otro al recién nacido. Basta la declaración de los padres. Es evidente que la declaración exigida por la Ley del Registro y por el Código Civil la puede hacer cualquier persona sin conocimientos técnicos, por lo que sólo basta observar los órganos genitales externos, es decir, el pene o la vagina. Incluso la declaración del médico o comadrona que asisten al parto, tampoco se exige que hagan un análisis clínico. Por tanto el concepto legal, el concepto jurídico, del artículo 41 de la Ley del Registro Civil, del artículo 328 del Código Civil y de los otros artículos que hemos citado, es un concepto aparencial del cuerpo humano, no es un concepto de alta ciencia. La sentencia que recurrimos, basada totalmente en la Memoria de la Fiscalía del Tribunal Supremo de 1986, se opone a reconocer el cambio de sexo, basándose en que los machos difieren de las hembras por sus distintos órganos de reproducción, y añade que no se puede prescindir del sexo genético ni del cromosomatico. En cuanto a la reproducción o generación, todos sabemos que muchas hembras no pueden concebir y generar hijos por tener atrofiados sus órganos reproductores o incluso por falta de alguno de ellos, pese a disponer de los restantes órganos genitales femeninos. Luego estos elementos diferenciadores no son esenciales para determinar el sexo, pues en algunas ocasiones fallan. La sentencia está vertiendo un concepto materialista del sexo, olvidando que dentro de nuestro ordenamiento jurídico, encuadrado en la cultura occidental, el alma, el espíritu, informa al cuerpo y es primordial en el ser humano, por lo que si el alma, el espíritu, el sentir de la persona es femenino y tiene además órganos externos femeninos, por qué no va a tener el sexo femenino. Por tanto mantenemos que el sexo legal y jurídico es semejante al que entiende por sexo el vulgo, es decir, es lo que se dice el sexo anatómico o morfológico, el sexo psicológico y el sexo social. La sentencia que recurrimos se rasga las vestiduras al creer que el cambio de sexo va contra las normas del orden público, exponiendo las consecuencias a que ello podría conducir, tales como que si se admitiera el referido cambio de sexo, el varón inscrito de nacimiento podría después contraer matrimonio con otro varón, podría convertirse en madre adoptiva, podría ser considerado heredero "ab intestato» de su cónyuge, etcétera. Evidentemente la sentencia está anclada en conceptos muy anticuados, pues hoy con el artículo 14 de la Constitución española , entendemos que llegará a admitirse el matrimonio con otro varón, y desde luego lo que no se puede sostener es que adopten sólo las madres, pues va en contra de dicho artículo 14, y es totalmente irrelevante que puedan ser herederos, pues no va en contra de ninguna norma jurídica. El legislador también ha previsto el cambio de sexo y así el artículo 428 del Código Penal ha despenalizado totalmente las operaciones de cambio de sexo. También la reforma del Registro Civil llevada a cabo por Real Decreto de 29 de agosto de 1986 , ha introducido una modificación en el artículo 21 del Reglamento, prohibiendo dar publicidad a la rectificación del sexo, prohibición que no existía anteriormente en nuestro derecho. En definitiva, entendemos que el concepto de sexo que tiene nuestro ordenamiento jurídico es un concepto vulgar. En consecuencia, debe ser acogido favorablemente este motivo de casación. Tercer motivo: Al amparo del número 5.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por cuanto la sentencia infringe normas de la Constitución Española, que son aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. La sentencia infringe, por inaplicación, el articulo 10.1 de la Constitución española de 1978, por cuanto al negar y no admitir el cambio de sexo de don Eusebio , está impidiendo el libre desarrollo de su personalidad, ya que uno de los atributos fundamentales de la persona es el sexo que tiene, infringiendo la sentencia el referido artículo al no reconocerle el sexo actual. Como un derecho fundamental de la persona humana viene concebido el libre desarrollo de la personalidad en el articulo 10.1 de la Constitución española , constituyendo este derecho uno de los fundamentos del orden político y de la paz social, por lo que todas las instancias del Estado deben defender este derecho y crear las condiciones necesarias para que el mismo se mantenga a todos los niveles. ¿ Qué se entiende, en la Constitución, por personalidad? La personalidad es lo más propio de cada ser humano, aquello que le caracteriza como un ser único, individuo irrepetible, distinto a todos los demás seres humanos. La personalidad es lo que caracteriza a cada uno de nosotros, que nos vamos definiendo y haciéndonos a través de la vida. Una de las cualidades de la personalidad es el sexo, es decir, sentirme hombre o mujer, desarrollar la propia personalidad, masculinidad o femineidad, ser yo mismo. Por ello, entendemos que se conculca abiertamente el articulo 10 de la Constitución española , si no se me permite ser y manifestarme como me siento, si todo mi sentir y toda mi apariencia es de mujer y sin embargo mi tarjeta de identidad, mi pasaporte, manifiesta a todos que soy varón. Esta falta de reconocimiento de mi propio sexo aunque el mismo hubiere evolucionado y no fuera asíoriginariamente, estaría impidiendo a todas luces el libre desarrollo de mi personalidad. Si, como afirma el dictamen psicológico, la naturaleza de mi representado es femenina, su rol, su papel, es el de mujer, el no reconocimiento legal de esta personalidad femenina puede incluso conducir a un desequilibrio mental, destructor de la propia personalidad, al estar viviendo continuamente el contraste de su ser, de su apariencia, con la titulación oficial de varón. Otros ordenamientos jurídicos así lo vienen reconociendo. Francia, Inglaterra, etc., tienen ya abiertamente reconocido y legalizado el cambio de sexo. Por todo ello ha de ser también acogido favorablemente este motivo de casación. Cuarto motivo: Al amparo del número 5." del articulo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que la sentencia infringe normas de la Constitución española , que son aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. La sentencia infringe, por inaplicación, el artículo 14 de la Constitución española de 1978 , por cuanto al no reconocer el cambio de sexo de don Eusebio , está cometiendo una discriminación basada en el sexo. Los españoles somos iguales ante la Ley, y no puede prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, ni por razón del sexo, según el artículo 14 de la Constitución . Si el sexo no tiene relevancia ninguna en nuestro ordenamiento jurídico, de forma que el varón y la mujer tienen los mismos derechos y las mismas obligaciones, el título legal de varón o hembra, como una circunstancia del estado civil de la persona, tampoco debe tener relevancia alguna. Entendemos que la máxima discriminación es no permitir, no reconocer el cambio de sexo, pues se está impidiendo la igualdad ante la Ley. Asimismo el nacimiento como varón estaría condicionando y discriminando al ser humano, ya que éste no puede en un momento ulterior adquirir o pronunciarse por un sexo determinado, y ha de quedar fijado para siempre en el sexo originario. Supone una máxima discriminación, aparecer ante todo el mundo como mujer, y mantener en sus papeles identificatorios, por la inscripción registral, otro sexo distinto, el de varón. Por estas razones ha de ser admitido el cambio de sexo, pues en virtud al sexo legal o registral estamos impidiendo el sexo posterior, el sexo real. En definitiva estamos discriminando a una persona por razón de su nacimiento y por razón de su sexo, razones por las cuales debe ser acogido este motivo de casación.

Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, se señaló para la celebración de la vista el día veinticinco de junio del presente año.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Juan Latour Brotóns.

Fundamentos de Derecho

1. La transexualidad es un problema de nuestro tiempo que ha sido posible gracias a los insospechados avances de la cirugía plástica. Esta realidad comporta un fenómeno sociológico que el Derecho no puede ignorar y que obliga a tomar posturas.

2. Así, en el Derecho comparado, y dentro de nuestra misma área cultural, abordan este problema la ley sueca de 21 de abril de 1972, la alemana de 11 de agosto de 1980, la italiana de 14 de abril de 1982 y la holandesa de 1 de agosto de 1985.

   En nuestra patria, en cambio, no hay ley civil que aborde el problema de la transexualidad.

   Sin embargo, justo es destacar que con motivo de la reforma llevada a cabo en el Código Penal por la Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio , se estimó propicio el momento para abordar tal problema, hasta el punto que la Exposición de Motivos justifica su postura acerca de la despenalización de las lesiones cuando mediare el consentimiento. Entiende el legislador en dicha exposición que, sin perjuicio de futuras consideraciones en una regulación de las lesiones, si "ha estimado de urgencia» introducir un nuevo párrafo al artículo 428 del vigente, de forma que, el consentimiento libre y expresamente manifestado, exime de responsabilidad en los supuestos de trasplante de órganos, esterilizaciones y "cirugía transexual», efectuados legalmente y por facultativos.

3. En cambio, en la práctica judicial ya se han producido diversos fallos abordando el problema y con solución favorable al cambio de sexo desde el punto de vista legal, previa la correspondiente operación quirúrgica y el tratamiento hormonal subsiguiente, catalogándolo entre los derechos de la personalidad, porque toda persona tiene derecho a un sexo bien determinado, por lo menos en lo que respecta a sus atributos psicológicos y características sexuales.

   Este criterio se ha seguido por la Comisión Europea de Derechos Humanos, en relación con el informe emitido por la misma que junto con el Reino de Bélgica instaron el conocimiento del Tribunal de Estrasburgo con ocasión de la sentencia de 4 de octubre de 1980 proferida en el "affaire Van Oosterwijck », siquiera el Tribunal no entrara a conocer del fondo del asunto por motivos puramente formales.

   La misma Comisión ha reiterado su criterio favorable en el informe emitido el 12 de diciembre de 1984en el denominado "affaire Rees», aun cuando no se haya hecho pública la sentencia hasta ahora.

4. En nuestra patria existen algunos antecedentes que merecen ser citados.

   Ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Sevilla un transexual interpuso demanda contra el Ministerio Fiscal alegando que desde su infancia venia padeciendo un grave desequilibrio hormonal, que derivó en manifestaciones de desarrollo propios de una hembra y que siempre sus reacciones psíquicas y sentimentales habían sido las de una mujer y que tras someterse en Holanda a una operación de transexualización para armonizar su forma genital física con la mental dio lugar a la estimación de la demanda. Impugnada la sentencia por el Ministerio Fiscal fue revocada por la de la Audiencia. Interpuesto recurso de casación por el demandante, esta misma Sala, en sentencia de 7 de marzo de 1980, desestimó el recurso por motivos puramente formales y sin entrar en el fondo del asunto.

   Sin embargo, y con anterioridad, es curioso destacar la prosperabilidad de la transexualidad por avatares puramente procesales. Así, según se desprende de la Memoria de la Fiscalía General del Estado de 15 de septiembre de 1980, un Juez de Primera Instancia de Málaga dictó sentencia el 29 de septiembre de 1979 favorable al transexual. En el supuesto enjuiciado en dicha resolución se trataba de una persona inscrita en el Registro Civil como varón, operada del síndrome de transexualidad en Londres, presentando, además, caracteres netamente psicológicos de índole femenina. El fallo quedó firme al no haber sido impugnada la sentencia por el Ministerio Fiscal. Las pruebas médicas demostraban que la dotación cromosómica era normal del varón. Esa misma Memoria apunta que el fundamento de la sentencia está en relación con los derechos de la personalidad, consagrados en la Constitución, que pueden llevar a la consecuencia de que nadie puede ser obligado a mantenerse dentro de los márgenes de un sexo que psíquicamente no le corresponde o que repele.

   En la misma línea y con iguales avatares, ha de inscribirse una sentencia dictada en supuesto análogo por uno de los Jueces de Primera Instancia de Instrucción de Madrid.

   Otro caso enjuiciado en nuestra patria es el de una persona, inscrita como varón en el Registro Civil, que a lo largo de su vida mostró una psiquis femenina, con una necesidad psíquica y física hacia el otro sexo y, en orden a evitar su deterioro mental, se sometió en Londres a una operación de transexualidad, asumiendo así el fenotipo del sexo femenino. El Juez de Primera Instancia de Zamora dictó sentencia el 8 de noviembre de 1984 desestimando la demanda. Interpuesto recurso de apelación, la Audiencia de Valladolid lo estimó y dio lugar a la demanda por sentencia de 10 de mayo de 1986. Al consentir el Ministerio Fiscal el fallo, la transexualidad quedó legalizada.

   S. En el ámbito gubernativo, la resolución de la Dirección General de los Registros dio por supuesto que el expediente de rectificación de error en cuanto al sexo que posibilitaba el artículo 93,2.°, de la Ley del Registro Civil era aplicable a situaciones de transexualidad, doctrina seguida y ampliada por las posteriores resoluciones de 2 de marzo y 12 de junio de 1971.

   Esta corriente fue abandonada por la resolución de 17 de marzo de 1982, que rechaza la tesis de que la transexualidad pueda ser viable para la rectificación del asiento del Registro Civil y que se mantiene en las siguientes del mismo Centro de 17 de febrero de 1983 y 26 de abril de 1984, señalando todas ellas que la vía judicial es la apropiada para el cambio de sexo de un transexual.

1. Ya en tema de recurso, el primero de los motivos se articula por el cauce formal del número 4." del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denunciando error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos y que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, citando a tal efecto un informe pericial emitido por un médico forense y complementado por dos certificaciones, una emitida por la psicóloga del Centro de Diagnóstico del Ministerio de Sanidad de Las Palmas y, otra, por el médico de la Dirección Provincial de la Salud de la misma ciudad, que no dejan de ser pruebas pseudopericiales y que no pueden incluirse en el precepto procesal que se invoca, conforme a la doctrina de esta Sala que viene entendiendo por documentos tan sólo los catalogados en los artículos 1.216 y 1.225 del Código Civil y 596 a 605 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (sentencias de 23 de marzo, 17 de julio y 15 de septiembre de 1985, 30 de abril, 10 de junio y 25 de noviembre de 1986 y 15 de junio último).

2. Sin embargo, la desestimación de este motivo no debe conducir de por sí a una tesis negativa para el recurrente en cuanto al material probatorio que accede a la casación y que ha de destacarse en aras de un principio elemental de justicia y despojándolos de aquellos llamados juicios de valor, que son los que emite el Tribunal de Instancia al valorar determinados hechos y que pueden ser revisables en casación.Así, de la sentencia de la Audiencia se deducen como hechos, entre otros, los siguientes probados: que el recurrente fue inscrito en el Registro Civil como varón y que se sometió en Londres el 21 de enero de 1985 a una operación quirúrgica para cambiar su sexo por el femenino, presentando una vagina artificial reconstituida con piel de los escrotos (sic), practicable y con una profundidad de diecisiete centímetros, terminando en forma de saco; que ha sufrido una transformación total de sus caracteres sexuales, tanto primarios como secundarios; que ha asumido un rol sexual y emocional femeninos prácticamente desde la infancia y que, socialmente, se comporta como una mujer y que el tono y contenido de la conversación son femeninos; que tiene meato unitario femenino, que los cabellos del pubis y del cráneo son femeninos, careciendo de pelo en la cara y teniendo mamas y que se inyecta hormonas femeninas.

Estos hechos pueden enriquecerse, además, con aquellos otros que pertenecen al acervo cultural y que pueden aceptarse por la vía de reglas de la experiencia, como aquellos que caracterizan al transexual por el irresistible sentimiento de pertenencia al sexo contrario, rechazo del propio y deseo obsesivo de cambiar la morfología genital.

1. Hay que tener en cuenta que las leyes positivas pueden subsistir intactas en el tiempo; pero hay que convenir también en que, bajo la presión de los hechos y de las necesidades prácticas, se presentan, las más de las veces, situaciones nuevas imprevistas por el legislador que demandan una solución. Tal ocurre con la transexualidad: un problema de nuestros días, una realidad evidente que demanda una solución jurídica.

En una primera aproximación al problema justo es convenir que la solución que se adopte ha de ser netamente jurídica, pues la puramente biológica no puede aceptarse en tanto en cuanto a ésta no puede haber cambio de sexo, ya que continúan inmutables los cromosomas masculinos.

En este orden de ideas cabria preguntarse si el recurrente ha cambiado de sexo. Atendiendo a las llamadas máximas de experiencia y a lo que entiende el común sentir de nuestras próximas áreas culturales, es evidente que sí ha habido un cambio. Así se reconoce en la sentencia impugnada y se han recogido los hechos que allí se dan por probados en esta misma casación, siquiera el juicio de valor sentado por la Audiencia sea el que no ha habido cambio de sexo.

En este mismo orden cabría preguntarse sobre la posible legalización, según algunos, de la despenalización, según otros, y de la permisibilidad de los más, de la transexualidad, resulta hoy en día en nuestro ordenamiento jurídico por el párrafo segundo del artículo 428 del Código Penal conforme a la reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica 8/ 1983, de 25 de junio y cuya introducción en nuestro sistema positivo es justificado por el legislador como de urgencia en la propia Exposición de Motivos.

La transexualidad, en el caso que ahora se enjuicia, supone una operación quirúrgica que ha dado como resultado una morfología sexual artificial de órganos externos e internos practicables similares a los femeninos, unidos a una serie de caracteres de que ya se hizo mérito anteriormente.

Será una ficción de hembra si se quiere; pero el Derecho también tiende su protección a las ficciones. Porque la ficción desempeña en el Derecho un papel tan importante como el de la hipótesis en las ciencias exactas. Una y otra son meras suposiciones que hay que admitir para legitimar determinadas consecuencias en orden a la verdad científica o de la justicia o utilidad social. Sólo partiendo de una hipótesis es posible establecer en ocasiones principios y fundamentar teorías que expliquen todo un orden de hechos o fenómenos demostrados por la experiencia; y sólo aceptando una ficción se hace viable en ciertos casos establecer derechos que de otra suerte carecerían de base racional o jurídica en que apoyarse.

Así, y solamente en el ordenamiento jurídico privado, cabría recordar los supuestos de ficción establecidos en los artículos 29, 124, 357, 440 y 466 del Código Civil .

Esta ficción ha de aceptarse para la transexualidad; porque el varón operado transexualmente no pasa a ser hembra, sino que se le ha de tener por tal por haber dejado de ser varón por extirpación y supresión de los caracteres primarios y secundarios y presentar unos órganos sexuales similares a los femeninos y caracteriologías psíquica y emocional propias de este sexo.

2. En tesis de recurso y de planteamiento de la problemática procesal se postula una sentencia - que ha de calificarse de constitutiva- en la que se declare que el actor, por cambio ulterior de sexo, tiene en la actualidad el femenino, ordenando la rectificación del sexo en la inscripción de nacimiento.La primera consecuencia, y habida cuenta los principios que rigen nuestro sistema registral civil, sería la que el transexual tiene un primigenio derecho a cambiar el nombre de varón por el de hembra; pero sin que tal modificación registral suponga una equiparación absoluta con la del sexo femenino para realizar determinados actos o negocios jurídicos, toda vez que cada uno de éstos exigiría la plena capacidad y aptitud en cada supuesto.

Si se tiene en cuenta que la transexualidad es un hecho reciente, pronto se advertirá que tanto la Ley del Registro Civil como su Reglamento no regularán la posibilidad de rectificación de la inscripción por supuesto cambio de sexo por operación quirúrgica posterior.

Evidentemente no pueden entrar en juego los artículos relativos al error en la inscripción; pero también hay que convenir en que la inscripción no se corresponde con la realidad y el articulo 92 de la Ley ha de complementarse por vía jurisprudencial teniendo en cuenta los demás preceptos de la misma y de su Reglamento referentes a la inscripción referida al sexo y sus posibles modificaciones y rectificaciones para, por vía de analogía de derecho y arbitrándola por el cauce establecido en el artículo 1, apartados 6 y 7, del Código Civil , porque en el supuesto que se estudia y enjuicia el transexual operado es morfológicamente una hembra, caracteriológicamente es femenina y se comporta social e individualmente como una mujer.

En consecuencia, procede acoger el segundo de los motivos del recurso, sin necesidad de estudiar los restantes, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial (sentencias de 18 y 20 de noviembre de 1986 y 26 de marzo último), casando la sentencia impugnada y confirmando el fallo de la de primera instancia, sin hacer pronunciamiento alguno sobre las costas en aquellas instancias ni en la de casación.

Por todo lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Que, estimando el recurso de casación interpuesto por el Procurador de los Tribunales don José Manuel de Dorremochea Aramburu, en nombre y representación de don Eusebio , ha lugar a la casación y anulación de la sentencia dictada con fecha trece de enero del corriente año por la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Las Palmas de Gran Canaria, confirmando el fallo de la dictada por el Juzgado de Primera Instancia número uno de dicha capital con fecha veintiocho de julio de mil novecientos ochenta y seis, y sin hacer especial declaración sobre las costas causadas en ambas instancias ni en la casación. Líbrese a la citada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala remitidos.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Juan Latour Brotóns.- Rafael Casares Córdoba.- Cecilio Serena Velloso.- Mariano Martín Granizo y Fernández.- Rafael Pérez Gimeno.-José Luis Albacar López.- Matías Malpica y González Elipe.- Antonio Carretero Pérez.- Ramón López Vilas.-Eduardo Fernández Cid de Temes.- Alfonso Barcala y Trillo Figueroa.- Gumersindo Burgos y Pérez de Andrade.

Voto particular

Que se formula, haciendo uso del artículo 260.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial . Excmos señores don Jaime Santos Briz, don Cecilio Serena Velloso, don Rafael Pérez Gimeno, don Matías Malpica y González Elipe.

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia disentida.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Procurador don José Manuel de Dorremochea Aramburu en nombre y representación de don Eusebio , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Las Palmas de Gran Canaria con fecha 13 de enero de 1987 , que se mantiene en su integridad, imponiéndose a citado recurrente las costas de esta instancia.

ASI, por este nuestro voto particular lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Jaime Santos Briz.-Cecilio Serena Velloso.- Rafael Pérez Gimeno.- Matías Malpica y González Elipe.

El Magistrado de esta Sala Primera que suscribe, don Rafael Pérez Gimeno, se adhiere al voto particular encabezado por don Cecilio Serena Velloso, con las siguientes matizaciones en cuanto a su fundamentación: