STS, 9 de Diciembre de 1986

Interpuesto el recurso mediante escrito de 6 de diciembre de 1984, en providencia de 12 del mismo mes y año se acordó: tener por interpuesto el recurso, así como que su tramitación se efectuase por el procedimiento ordinario y no por el especial del artículo 113 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción conforme se solicitaba, providencia que fue recurrida por la parte recurrente y ratificada y confirmada por auto de la Sala de 27 de marzo de 1985.

En providencia de 24 de abril de 1985 se tuvo por personado y parte en el proceso, en representación del demandante don Isidro , al Letrado don Pedro Rivera Bande, acordándose entenderse con el mismo las sucesivas diligencias, acordándose la publicación de edicto en el "Boletín Oficial del Estado» anunciando la interposición y reclamar el correspondiente expediente administrativo.

Recibido el expediente administrativo, se dio traslado del mismo a la parte demandante por término de veinte días para que formulara su demanda, lo que hizo en escrito de 22 de julio de 1985 en el que, después de relatar los hechos que resultan del expediente y alegar los fundamentos de Derecho que estimó atinentes al caso debatido, suplicó: que en su día se dictara sentencia por la que estimando el recurso contencioso-administrativo por su parte interpuesto contra las Ordenes del Ministerio deTransportes, Turismo y Comunicaciones de 15 de junio de 1984, por la que se convoca concurso para el acceso, por una sola vez, al Cuerpo Superior Postal y de Telecomunicación, y de 22 de noviembre de 1984, por la que se modifica la anterior, así como contra las resoluciones de dicho Ministerio de 16 de noviembre de 1984 por la que se desestima parte del recurso de reposición que su representado formuló contra la primera Orden citada, y de 3 de junio de 1985, por la que se desestima el recurso, de reposición que asimismo formuló contra la segunda Orden mencionada, declare no ser conforme a Derecho y, por consiguiente, acordar: 1.º La nulidad de pleno derecho de las Ordenes del Ministerio de Transportes, Turismo y Comunicaciones de 15 de junio de 1984 por la que se convoca concurso para el acceso, por una sola vez, al Cuerpo Superior Postal y de Telecomunicación, y de 22 de noviembre de 1984, por la que se modifica la anterior. 2.° La anulación de las Ordenes precitadas o, por lo menos, de las bases 3.1, 4, 5.1 y del anexo que se cita;. en la base 3.1 de la Orden de 15 de junio de 1984, así como de la base 5.2 de esta Orden, según la modificación introducida a la misma por la de 22 de noviembre de 1984. 3.° La anulación del segundo acuerdo de la resolución del Ministerio de Transportes, Turismo y Comunicaciones, de 16 de noviembre de 1984, por la que se desestima la parte no estimada en el acuerdo primero, concerniente al recurso de reposición que su representado formuló contra la Orden de 15 de junio de 1984, así como la resolución del citado Ministerio de 3 de junio de 1985, por la que se desestima el recurso de reposición que el recurrente interpuso contra la Orden de 22 de noviembre de 1984 por la que se modifica la Orden de 15 de junio de 1984. 4.° El derecho que asiste al demandante al pleno reconocimiento de la situación jurídica que disfrutaba antes de la publicación de las citadas Ordenes, y por un otrosí solicitó el recibimiento a prueba de las actuaciones para que los documentos acompañados a la demanda adquieran carácter probatorio.

Dado traslado para contestación de la demanda al señor Letrado del Estado, por éste se evacuó el trámite en escrito en el que expuso como hechos los que se deducen del expediente; como fundamentos de Derecho, los que estimó aplicables al caso debatido, terminando con la súplica de que se dictara sentencia desestimatoria del recurso interpuesto y confirmatoria de los actos administrativos impugnados.

Conclusas las actuaciones se señaló para la votación y fallo de este recurso la audiencia del día dos de los corrientes, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado en su tramitación las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Ángel Rodríguez García.

Fundamentos de Derecho

En este proceso se impugnan por el recurrente la Orden del Ministerio de Transportes, Turismo y Comunicaciones de 15 de junio de 1984 por la que se convoca concurso para el acceso, por una sola vez, al Cuerpo Superior Postal y de Telecomunicación, creado por la Ley 75/1978, de 26 de diciembre; la resolución de dicho Departamento de 16 de noviembre de 1984, en cuanto desestima en parte el recurso de reposición deducido contra aquélla; la Orden del mismo Ministerio de 22 de noviembre siguiente, por la que se modifica la de 15 de junio anterior a través de la vía ampliatoria autorizada por el artículo 46.1 de la Ley de esta Jurisdicción; la resolución ministerial de 3 de junio de 1985, desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la Orden de 22 de noviembre de 1984.

El Letrado del Estado, al contestar a la demanda, sostiene que este Tribunal no es él órgano judicial competente para conocer del presente recurso por entender que las Ordenes Ministeriales recurridas son actos administrativos y no disposiciones de carácter general. Pero como esta cuestión ya fue indirectamente resuelta por providencia de 12 de diciembre de 1984 y auto de 27 de marzo de 1985, al no reconocer al recurrente poder de postulación por haberse estimado que el recurso debía tramitarse por el procedimiento ordinario y no por el especial del artículo 113 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, solución con la que mostró su conformidad expresa la propia Abogacía del Estado, no puede replantearse por el representante de la Administración una cuestión que quedó en su día definitivamente cerrada, por lo que procede entrar en el análisis del fondo de este recurso.

La parte actora pretende, con carácter principal, que se declare la nulidad de pleno derecho o se anulen en su integridad las Ordenes Ministeriales de 15 de junio y 22 de noviembre de 1984, arguyendo que su contenido es legalmente imposible y que inciden en desviación de poder.

Para sostener su nulidad radical se aduce que el número de plazas convocadas -450 con arreglo a lo preceptuado en la base 1- es inferior al de vacantes existentes en el Cuerpo Superior Postal y de Telecomunicación en las fechas en que se publicaron aquéllas, y que, por tanto, ante la imposibilidad legalde asegurar a todos y cada uno de los concursantes que accedan a dicho Cuerpo las plazas de plantilla y los puestos de trabajo que se convocan, las Ordenes recurridas se encuentran incursas en el supuesto previsto en el párrafo b) del artículo 47.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo.

Lo primero que es preciso puntualizar al examinar este motivo -al margen de las vicisitudes relativas a la ejecución del fallo a que se refiere el actor, y que son ajenas a este proceso- es que resulta problemático que la invocada "imposibilidad legal» se encuentre contemplada en el precepto antes citado si no se requiere renunciar a establecer una frontera entre el supuesto de nulidad de pleno derecho que ahora nos ocupa y los de anulabilidad previstos en el artículo 48 de la misma Ley. Por ello, la doctrina suele dar a la imposibilidad un contenido material o físico -imposibilidad de hecho-, pero no jurídico, pues la imposibilidad jurídica equivale prácticamente a la ilegalidad (así lo entiende también el Consejo de Estado en su dictamen de 13 de mayo de 1965). Pero aun marginando este problema, ninguna nulidad absoluta se detecta porque en la convocatoria impugnada se fijen en 450 el número de plazas a cubrir en el Cuerpo Superior Postal y de Telecomunicación, porque no sólo es posible, sino también debido -por imperativo de los artículos 1.° de la Ley 75/1978, de 26 de diciembre, y 3.° del Real Decreto 855/1984, de 11 de abril- sacar a concurso de acceso, por una sola vez, la totalidad de las plazas de plantilla del mencionado Cuerpo Superior. Cuestión distinta, que se examinará en su momento al analizar la base 5.2, des la relativa a la provisión de destinos que presupone la suspensión del concurso de acceso.

Y lo mismo cabe decir respecto al alegado vicio de desviación de poder, tanto porque con su invocación se intenta reproducir, desde otro ángulo, el problema anterior, como porque la afirmación de que el móvil que persiguen las Ordenes recurridas no es otro que el de convalidar un "concurso declarado nulo de pleno derecho no pasa de ser una apreciación subjetiva del recurrente desprovista de la necesaria justificación, pues no lo es, a los efectos que ahora nos ocupan, la referencia que en la demanda se hace a la fundamentación jurídica de la resolución ministerial de 16 de noviembre de 1984, sin perjuicio de lo que a continuación se expondrá respecto a la legalidad de la fecha límite en orden a la valoración de los méritos de los concursantes.

Con carácter subsidiario a las pretensiones de que nos hemos ocupado se postula en la demanda la anulación de las bases 3.1, 4, 5.1, 5.2 -ésta modificada por la Orden de 22 de noviembre de 1984- y la del anexo que se cita en la base 3.1.

La base 3.1 se combate en el particular relativo a la fecha -31 de enero de 1980- a la que deben referirse los méritos alegados por los concursantes. Al enjuiciar este punto es necesario tener en cuenta que la convocatoria, al fijar la expresada fecha, se atuvo a lo preceptuado en el artículo 2.° del Real Decreto 855/ 1984. No obstante, como en virtud de sentencia de este Tribunal de 7 de julio de 1986, en recurso interpuesto contra la susodicha disposición reglamentaria, se ha acordado la anulación, en lo que aquí interesa, de la mención que en el citado artículo se hacía a la fecha de 31 de enero de 1980, el efecto perjudicial inherente a la cosa juzgada, con la extensión subjetiva que previene el artículo 86.2 de la Ley de esta Jurisdicción, unido a la obligada subordinación de la Orden de convocatoria del concurso a lo dispuesto en el Real Decreto 855/1984, de la que se hace eco el artículo 6.° del mismo, determina que deba acogerse el recurso en este punto.

La base 4 es objeto de impugnación porque -según el recurrente- al dar prelación al concursante de más edad, en caso de igualdad de puntuación, para elaborar la lista provisional de seleccionados, se quebranta el ordenamiento jurídico y se incurre en desviación de poder.

Podemos adelantar que ni este argumento ni las alegaciones que se hacen en apoyo del mismo son compartidas por la Sala. Él situar en primer lugar, en caso de igualdad de puntuación, al concursante de más edad es una solución razonable para deshacer empates y usual en los procesos de selección de funcionarios; por otro lado, es la patrocinada por la disposición transitoria tercera, apartado 2, de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado para la elaboración de las relaciones de personal de los Cuerpos Generales en el caso de igualdad en las fechas de nombramiento. Lo que en realidad pretende el recurrente al residenciar este particular la base 4 es conseguir que la prelación entre quienes accedan al Cuerpo Superior Postal y de Telecomunicación venga determinada por la antigüedad y el orden de promoción en los Cuerpos de procedencia; por ello impugna también la base 5.1, afirmando que incurre en omisión al no fijar el orden de prelación con que los funcionarios han de figurar en el escalafón del expresado Cuerpo. La omisión en la base 5.1 del orden de prelación de los concursantes seleccionados es más aparente que real, pues, como acertadamente se arguye en la resolución ministerial de 16 de noviembre de 1984, la lista definitiva no es sino la reproducción de la provisional con las variaciones que en su caso sea preciso introducir como consecuencia de las reclamaciones que se formulen, sin que pueda admitirse que el orden de prelación tenga que venir determinado del modo que sostiene el recurrente, porque el concurso de acceso al tanrepetido Cuerpo no es un procedimiento de integración automática de los funcionarios de carrera de los Cuerpos Técnicos de Correos y de Telecomunicación declarados a extinguir en otro de nueva creación, sino un concurso de méritos en el que sólo quienes alcancen la puntuación suficiente lograrán acceder al nuevo Cuerpo, pudiendo optar quienes no lo consigan entre integrarse en el Cuerpo de Gestión Postal y de Telecomunicación. -en este caso de modo automático- o permanecer en los Cuerpos de origen declarados a extinguir (disposición transitoria primera -dos de la Ley 75/1978).

Huelgan, por tanto, cuantos argumentos se despliegan en la demanda en relación con la Orden de 22 de mayo de 1979 y disposiciones transitorias primera de la Ley de Bases de Funcionarios y segunda de su Ley articulada, porque no estamos en presencia de un procedimiento de integración, sino de un concurso de acceso a un nuevo Cuerpo en base a la consideración ponderada de los méritos relacionados en la disposición transitoria primera -uno de la Ley 75/1978, sin que tampoco el artículo 27 de la Ley de Funcionarios pueda invocarse en apoyo de la tesis defendida en la demanda, pues aunque sus criterios deban observarse en las relaciones de funcionarios pertenecientes a Cuerpos especiales (disposición transitoria tercera-tres de la mentada Ley), en el supuesto que aquí se contempla por orden de promoción en las correspondientes pruebas selectivas habrá que entender el orden de puntuación obtenido en el concurso de méritos para el acceso al Cuerpo Superior Postal y de Telecomunicación.

Puede, por ello, concluirse diciendo que no se detectan en las bases 4 y 5.1, en la parte en que han sido impugnadas, ninguna de las infracciones que denuncian en la demanda.

La base 5.2, según la redacción recibida por Orden de 22 de noviembre de 1984, quebranta, a juicio de la parte actora, los principios de seguridad y de objetividad e incurre en desviación de poder.

Tampoco podemos compartir este motivo de recurso. Cuando en la demanda se arguye que se vulnera la seguridad jurídica porque las peticiones de destino deben formularse de acuerdo con la clasificación de puestos de trabajo hecha para el Cuerpo Superior Postal, independientemente de que dichos puestos estén o no vacantes, no se tiene en cuenta que, con arreglo a la propia base 5.2, quienes ya estuvieren desempeñando un puesto de trabajo clasificado para dicho Cuerpo deberán solicitarlo si quieren continuar en su desempeño, lo que significa que todos los puestos de trabajo clasificados, aunque estuvieren ocupados, se consideran vacantes a efectos de poder ser solicitados, con la sola excepción de aquellos que se encuentren ocupados por funcionarios de los Cuerpos Técnicos de Correos y de Telecomunicación que no hayan accedido a dicho Cuerpo Superior, que podrán continuar desempeñándolos con arreglo a lo prevenido en la base 6.

Por otro lado, no puede confundirse el derecho reconocido en la disposición transitoria primera -dos de la Ley 75/1978 a los funcionarios pertenecientes a los Cuerpos Técnicos de Correos y de Telecomunicación a extinguir para aspirar a los mismos puestos de trabajo para los que esuvieren habilitados por la legislación anterior ni los concursos de méritos para la provisión de puestos de trabajo complemento de destino a que se refiere el artículo 36 del Reglamento de los Cuerpos Especiales de Correos y Telecomunicación y que deben de resolverse, a tenor del artículo 37, con arreglo a los baremos correspondientes que figuran como anexos a dicho Reglamento ni, en fin, los concursos de traslado y de provisión de cargos de mando en la Administración Postal en los que pueden participar los funcionarios supernumerarios del servicio de Caja Postal, a tenor del artículo 10 de la Orden de 29 de marzo de 1973, con la provisión de destinos contemplada en la base 5.2, pues si la totalidad de las plazas de plantilla del Cuerpo Superior Postal y de Telecomunicación, por imperativo del artículo 3.° del Real Decreto 855/1984, deben cubrirse a través del concurso de acceso, por una sola vez, a que se refiere la disposición transitoria primera -uno de la Ley 75/ 1978, sólo quienes superen aquél y accedan, por tanto, al expresado Cuerpo estarán legitimados para formular las correspondientes peticiones de destino de acuerdo con la clasificación de puestos hecha para el meritado Cuerpo. Finalmente, que tales peticiones se limiten a quienes estando incluidos en la lista de accedidos se encuentren en situación de activo -aunque sobré este punto no parece que se haga cuestión en la demanda- es lógica consecuencia de lo prevenido en la base 1, ya que el personal en situación de supernumerario o excedente qué en virtud de la puntuación obtenida tuviera derecho al acceso, no cubre plaza.

Por último, se impugna también en la demanda el anexo a que se refiere la base 3.1, en el que se contiene el baremo aplicable para la valoración de los méritos de los concursantes. Sería suficiente para rechazar este nuevo motivo con sólo reparar en que dicho anexo es reproducción del anexo I del Real Decreto 855/1984, en el que encuentra, por tanto, cobertura jurídica. Pero además, puede añadirse que aunque no existiera este obstáculo, la Sala, en la sentencia a que ya nos hemos referido, ha tenido ocasión de enjuiciar el baremo con motivo del recurso interpuesto contra el mencionado Real Decreto por la Asociación Profesional de Funcionarios de los Cuerpos Superior Postal y de Telecomunicación y Técnicosde Correos y de Telecomunicación y ha mantenido la tesis de que en nada contradice ni se opone a lo establecido en la disposición transitoria primera - uno de la Ley 75/1978, doctrina que damos aquí por reproducida, lo que conduce a la desestimación de este motivo, máxime si se tiene en cuenta que el alegato en que el recurrente hace descansar la invocada desviación de poder está referido, a unos nombramientos de libre designación, con nivel superior a 14, que afirma fueron efectuados hasta el 31 de enero de 1980, ya que esta fecha, como consecuencia del fallo antes referido, ha sido sustituida por la de 31 de enero de 1979, fecha de entrada en vigor de la Ley 75/78.

Finalmente, la desestimación de la pretensión principal, con el consiguiente mantenimiento de las Ordenes recurridas, salvo en el particular de la base 3.1 a que ya se ha hecho mérito debe aparejar igualmente el rechazo de la petición contenida en el apartado 4.° de la súplica de la demanda.

En cuanto a costas, no procede hacer pronunciamiento condenatorio alguno por no concurrir las circunstancias previstas en el artículo 131 de la Ley de esta Jurisdicción.

FALLAMOS

Que estimando en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Isidro contra las Ordenes del Ministerio de Transportes, Turismo y Comunicaciones de quince de junio y veintidós de noviembre de mil novecientos ochenta y cuatro, por las que, respectivamente, se convoca concursos para el acceso, por una sola vez, al Cuerpo Superior Postal y de Telecomunicación y se modifican parcialmente las bases de dicha convocatoria, así como contra las resoluciones de dicho departamento de dieciséis de noviembre de mil novecientos ochenta y cuatro y de tres de junio de mil novecientos ochenta y cinco, declaramos no conformes a Derecho y en consecuencia anulamos el particular de la base 3.1 por el que se fija la fecha de treinta y une de enero de mil novecientos ochenta para la valoración de los méritos alegados por los solicitantes. Desestimamos en lo demás pretendido el presente recurso y no hacemos expresa condena en costas.

ASI por esta nuestra sentencia firme, que se notificará con expresión de los recursos que en su caso procedan, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Adolfo Carretero.-Luis Antonio Burón Barba.-Ángel Rodríguez García.-César González.-Francisco José Hernando.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma D. Ángel Rodríguez García en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública la Sala Quinta del Tribunal Supremo, de lo que certifico. Pedro Pérez Coello.-Rubricado.