STS, 12 de Junio de 1986

Núm. 871.-Sentencia de 12 de junio de 1986

PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley.

MATERIA: Asesinato. Tenencia ilícita de armas. Premeditación.

DOCTRINA: Publicada la Ley Orgánica del Poder Judicial y teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 196 de la misma, procede entender que el número de tres magistrados es el exigible en

todo caso para formar Sala, sea cual fuere la pena solicitada, ya que no hay precepto legal alguno

que exija la intervención de mayor número de Magistrados en la composición de los Tribunales de

lo Penal, debiendo modificarse el criterio que vino manteniendo con anterioridad.

La premeditación exige primordialmente dos elementos: el "cronológico" o lapso de tiempo

apreciable durante el cual se persiste en llevar a cabo la acción delictiva, y el "psicológico"

caracterizado por la frialdad o serenidad de ánimo para el mal, del cual viene a desprenderse el

elemento sintomático denotador de la perversidad del agente, pues aquella persistente frialdad en la

germinación delictiva y en su modo de realización acreditan suficientemente el grado de

peligrosidad del sujeto.

En la villa de Madrid, a 12 de junio de 1986.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Pedro , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, que le condenó por delitos de asesinato y tenencia ilícita de armas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, sé han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Fernando Díaz Palos, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando representado dicho recurrente por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillen.

Antecedentes de hecho

1. El Juzgado de Instrucción número 2 de San Felíu de Llobregat instruyó sumario con el número 50 de 1980, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Barcelona, la que dictó sentencia, con fecha 15 de junio de 1984 , que contiene el hecho probado del tenor literal siguiente: 1.º Resultando: Probado y así se declara, que con anterioridad al año: 1962, Lázaro y los hermanos Héctor y Clemente ejercían conjuntamente el comercio en la República Dominicana, lo que proporcionó ocasión para que conociese aquél a una hermana de éstos, llamada María , con la que contrajo: matrimonio el expresadoaño, continuando sus conjuntos negocios hasta el año 1963, en que pusieron fin a la sociedad que habían constituido, regresando Lázaro a España y fijando su residencia, con su esposa, en la población de Palacios de la Sierra (Burgos); que, con motivo de dichos negocios y de su posterior disolución y liquidación, surgieron diferencias entre Lázaro y sus hermanos políticos, por estimar aquél que éstos le habían defraudado al fijar la participación que le correspondía, empeorándose sus relaciones hasta degenerar en abierta enemistad, hasta el punto de que el día 15 de octubre de 1964, al apercibirse Lázaro de que Héctor , quien se hallaba de visita en España, cruzaba por Ja referida población conduciendo un automóvil de su propiedad, tomó el suyo y le persiguió, dándole alcance, obligándole a detenerse y conminándole para que bajara a arreglar unos asuntos* situación que desembocó en que Lázaro empuñase una escopeta que llevaba consigo y disparase contra su cuñado, causándole heridas, por cuyos hechos fue juzgado y condenado, en sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Burgos, a la pena de un año de prisión menor como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa; que los referidos hechos exacerbaron el odio existente entre dichos cuñados, y por ello, en ocasión, de efectuar una visita Clemente a Palacios de la Sierra, y ser visto por Lázaro , decidió darle éste muerte, lo que efectivamente efectuó el día 20 de agosto de 1968, apostándose en las afueras del pueblo y disparando contra su cuñado cuatro tiros con una escopeta, que causaron su instantáneo fallecimiento, por cuyos hechos fue juzgado y condenado, por la referida Audiencia Provincial, a la pena de veinte años de reclusión menor como autor de un delito de asesinato; que los hechos hasta ahora narrados causaron una escisión familiar, por lo que María trasladó su domicilio a la población de Esparraguera (Barcelona), donde residían parientes de su esposo, quien, al extinguir su condena, se reunió con aquélla, estableciendo definitivamente el domicilio conyugal en la nombrada población y en un chalé sito en la CALLE000 , número NUM000 , limitándose ambos a visitar sus respectivos lugares de nacimiento, en la provincia de Burgos, en esporádicos viajes vacacionales; que, en tanto, Héctor continuaba residiendo en la República Dominicana, cuya nacionalidad obtuvo en 19 de diciembre de 1978 (y donde presumiblemente continúa residiendo, si bien han resultado infructuosas las gestiones practicadas, a través del Servicio de Interpol, para averiguar su actual paradero), en la que tuvo relaciones comerciales, que generaron una íntima amistad personal, con un subdito español llamado Salvador , quien tenía un sobrino, llamado Pedro , residente en Valencia; que, en ocasión de realizar Héctor un viaje a España visitó en Valencia a los familiares de su amigo Salvador , con cuyo motivo conoció a Pedro , con el que continuó tratándose en razón de los cuatro viajes que realizó éste a la República Dominicana entre el año 1974 y el siguiente 1975, con fines no determinados, en cada uno de los cuales se reunió con su tío Salvador , recibiendo igualmente la visita de Héctor en otro viaje que efectuó éste a España; que, en el año últimamente expresado, Salvador , quien había enfermado de cirrosis hepática, decidió regresar definitivamente a España, fijando su residencia en Valencia hasta su muerte, acaecida en 29 de octubre de 1980, y manteniendo durante tal período íntima y constante relación con su sobrino Pedro

   , quien, en 11 de febrero de este último año, fue condenado a la pena de multa de treinta mil pesetas, en sentencia ejecutoria, por la comisión de un delito de robo, y sin que resulte acreditado que ninguno de los nombrados realizase ningún trabajo ni tuviese ocupación alguna habituales con que subvenir a sus necesidades; que, producida la muerte de Salvador , sus familiares decidieron participarlo lo telefónicamente a su esposa, que continuaba residiendo en Santo Domingo, enterándose Héctor de la noticia, por lo que rogó, también telefónicamente, que no se inhumase a su amigo Salvador hasta que pudiera ver su cadáver, desplazándose seguidamente en avión a Valencia, donde llegó el siguiente día 30, siendo recibido y acompañado por Pedro , hasta que dos días después siguió Héctor su viaje para, aprovechando su estancia en España, visitar a sus familiares en la provincia de Burgos, sin que exista constancia de que, con posterioridad a la ocasión referida, haya regresado a territorio español; que durante esta referida estancia de Héctor y de las conversaciones que con Pedro mantuvo, nació en el ánimo de éste la decisión de matar a Lázaro , y en ejecución de tal propósito, se trasladó a Esparraguera llevando consigo un revólver, fabricado en Eibar por "Isidro Gastañaga", con el número 106.777, recamarado para cartuchos del 32 Smith & Wesson Long, desprovisto de sus cachas originales, teniendo acopladas otras pertenecientes a otro revólver marca "Llama", en perfecto estado de funcionamiento, donde, sobre las seis horas y cuarenta minutos del día 30 de diciembre de 1980, se apostó en las inmediaciones 871 de la vivienda de Lázaro , esperando la salida de éste, que tuve lugar a dicha hora para dirigirse a su trabajo, saliendo a la calle en el turismo de su propiedad, que sacó del garaje sito en la planta inferior del inmueble, dejándolo parado con el motor en marcha y regresando a pie para cerrar la persiana metálica de dicho garaje, en cuyo momento se le aproximó Pedro empuñando el revólver, con el que efectuó cuatro disparos que alcanzaron a Lázaro , penetrando uno de los proyectiles por la región dorso lumbar del hemitórax izquierdo y produciendo una herida abierta en la arteria aorta torácica, con intensa hemorragia interna, que le causó la muerte, quedando alojado dicho proyectil, así, como otro que penetró en el antebrazo derecho, en el cadáver, de donde fueron extraídos al practicarle la autopsia, siendo remitidos ambos al Gabinete Central de Identificación de la Comisaría General de Policía Judicial, donde quedaron depositados; y que el día 19 de febrero de 1981, como consecuencia de gestiones que, en relación a otros hechos presuntamente delictivos, efectuaban, funcionarios de la Brigada Regional de Policía Judicial de Valencia, sé procedió a la detención de Pedro cuando: ocupaba el turismo matrícula F. ......... , propiedad de Lucía , quien se lo había

   prestado para su uso, hallando en el interior del vehículo una bolsa de "skay" verde que contenía, ademásde una escopeta de cañones y culata recortados, un cuchillo de grandes dimensiones y dos pasamontañas de lana, el revólver antes descrito, para cuya posesión carece Pedro de licencia, ni consta que el arma tuviese guía de pertenencia, siendo remitidas las armas ocupadas al expresado Gabinete para su estudio, del que resultó que el repetido revólver ha disparado las dos balas extraídas del cuerpo de Lázaro .

2. La referida sentencia estimó que los indicados; hechos probados eran constitutivos de un delito de asesinato, previsto y.. penado en el artículo 406, circunstancia 4.ª del Código Penal y de un delito de tenencia ilícita de armas, previsto y penado en él artículo 254 del mismo Código , considerando autores del mismo al procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y contiene el siguiente falló: "Qué debemos condenar y condenamos al procesado Pedro , como autor responsable de un delito de asesinato y de otro de tenencia ilícita de armas, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de veintiún años de reclusión mayor, con su accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, por el primero de dichos delitos, y a la pena de tres años de prisión menor, con sus accesorias legales de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, por el segundo de los expresados delitos, al pago de las costas procesales y a que, por vía de indemnización de daños y perjuicios, abone a los herederos del fallecido Lázaro la suma de cinco millones de pesetas. Declaramos la insolvencia de dicho procesado, aprobando el auto que, á este fin, dictó el Juzgado Instructor en el ramo correspondiente. Se decreta el comiso del revólver ocupado, al que se dará el correspondiente destino legal. Y para el cumplimiento de las penas principales que se imponen le abonamos la totalidad del tiempo que ha estado privado de libertad en razón de esta causa, siempre que no le haya sido de abono en otra distinta.

3. Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó contra la misma por Pedro , recurso de casación por infracción de ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose en consecuencia a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la Audiencia de instancia, las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, en unión de las actuaciones sumariales y del rollo de Sala.

4. Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, se formalizó el recurso, al amparo de los números 1.° y 2.° del artículo 849 y números 1.° y 5 .° del artículo 851, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alegándose los siguientes motivos: Por infracción de ley. Primero : Infracción por aplicación indebida del artículo 406 concurriendo la circunstancia 4.ª del Código Penal , ya que el asesinato premeditado había de desprenderse de una narración de hechos inequívoca que no esté en notable contradicción con las actuaciones sumariales o cuando menos existan motivos suficientes en éstas para llevar al Tribunal a la íntima convicción de que las pruebas practicadas dan como resultado el resultado lesivo y necrópsico que califica el delito por el que era condenado como autor el recurrente. Segundo: Error de hecho en la apreciación de las pruebas que emanaba de documentos auténticos que mostraban la evidente equivocación del juzgador sin estar desvirtuado por otras pruebas, ya que se había prescindido en absoluto del resultado obtenido en toda la práctica sumarial, haciendo caso omiso de cuantas diligencias habían sido practicadas y realizando una narración de hechos que estaba en notable contradicción con todos y cada uno de los folios que componían el sumario. Por quebrantamiento de forma. Cuarto: Por no expresar la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados, o resultar manifiesta contradicción entre ellos o se consignen como hechos probados conceptos, que por su carácter jurídico impliquen la predeterminación del fallo, toda vez que sea o no concepto técnico la palabra "matar» no sabían de dónde la Sala sentenciadora obtenía la convicción de cómo nació en el ánimo del recurrente la decisión de matar a Lázaro , al que no conocía ni había tenido jamás en la vida relación con él. Quinto: Por cuanto la sentencia recurrida había sido dictada por tres Magistrados solamente, como era de ver en la misma, y la pena solicitada por el Ministerio Fiscal se fijaba en veintiún años de reclusión mayor.

5. Por Auto de esta Sala, fecha ocho de abril del corriente año, se declaró no haber lugar a la admisión del motivo tercero, articulado por quebrantamiento de forma, al amparo del número 1.° del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

6. Instruido del recurso el Ministerio Fiscal, y admitido que fue por la Sala, a excepción del expresado motivo tercero, quedaron los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la Vista cuando en turno correspondiera.

7. Hecho el señalamiento ha tenido lugar la Vista prevenida, en cinco de los corrientes, con asistencia del Letrado D. Jesús Sancho Tello Mercader, defensor del recurrente, que mantuvo el recurso en cuanto a los motivos admitidos y del Ministerio Fiscal, que lo impugnó, también- respecto a los motivos subsistentes.

   Fundamentos de Derecho1. Por razones de metódica procesal se examinarán primero los motivos por quebrantamiento de forma (cuarto y quinto del recurso; el tercero por igual concepto ha sido inadmitido); seguidamente el segundo por error de hecho en la apreciación de las pruebas; y, finalmente el motivo primero, de fondo; todo ello por manifiesta obviedad, pues es inconcuso en casación, que no se puede entrar a discutir el "error iuris» aducido sin antes haber entrado a despejar la subsistencia de la sentencia por causas formales que pueden revocarla con la sanción de nulidad, o alterar sus términos fácticos por error de tal índole.

2. El motivo cuarto, si bien se ampara genéricamente bajo el número 1.º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aduciendo simultáneamente los tres incisos del precepto procesal citado que, como es harto sabido, deben, integrar otros tantos motivos de recurrir, es lo cierto que, en la argumentación que subsigue a la invocación antedicha, se concreta el recurrente o, al menos, así parece, al vicio de predeterminación del fallo que quiere encontrar en el empleo de la palabra "matar" en el "factum", término que en absoluto está cargado de sentido técnico-jurídico, por más que se emplee como verbo nuclear del delito de homicidio (artículo 407 del Código Penal ) y en el de asesinato, subespecie de aquel delito básico (artículo 406 ), pues es visto que, gramaticalmente, no puede expresarse de otra manera la muerte violenta de una persona, lo que convierte al verbo en cuestión en elemento puramente descriptivo y no normativo del tipo; pese a lo cual, el recurrente, dando un giro inesperado á su argumentación, afirma que encierre o no un concepto técnico aquella palabra, no se sabe de dónde obtuvo el Tribunal de instancia, la convicción de que el procesado fuera impulsado por el ánimo de matar, toda vez que no conocía ni había tenido jamás vida de relación con el occiso Lázaro ; argumento qué como es fácil deducir no pertenece ya al vicio formal en el, qué se cobija el motivo, sino que trata de revisar bien un hecho, bien un juicio de valor que debió aducirse por otra vía casacional; lo que hace incidir este motivo en desestimación, sin perjuicio de que pueda ser aludido más adelante como "error facti"

3. El motivo quinto, amparado en el núm. 5.º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega la falta procesal de haber sido dictada la sentencia de instancia por tres Magistrados, siendo así que impuesta la pena de veintiún - años de reclusión mayor, igual a la solicitada por el Ministerio Fiscal en su calificación, la composición de la Sala debió alcanzar el número de cinco Magistrados; pero esta Sala había venido manteniendo el criterio de que como el artículo 145 de la Ley de ¡Enjuiciamiento Criminal exigía que el Tribunal se hallase compuesto por cinco Magistrados en las causas en que se hubiere pedido pena de muerte, cadena o reclusión perpetua, tal número de Magistrados había de exigirse para la composición del Tribunal cuando por la acusación se hubiese solicitado la imposición de la pena de treinta años de reclusión mayor, ápice de la penalidad, que vendría a ser la sucedánea de las antes tildadas de perpetuas; pero publicada la Ley Orgánica del poder Judicial y dispuesto en el artículo 196 , "En los casos en los que la Ley no disponsa otra cosa bastarán tres Magistrados para formar Sala", proceden entender que éste es el número exigible en todo caso, sea cual fuere la pena solicitada, ya que no hay precepto legal alguno que exija la intervención de mayor número de Magistrados en la composición de los Tribunales de lo Penal, debiendo modificarse el criterio que vino manteniéndose con anterioridad, que no se hallaba fundado en ningún mandato legal expreso y sí tan sólo en una interpretación que este Tribunal había mantenido con base en las razones anteriormente apuntadas y que dada la legalidad en vigor debe ser modificado en aplicación de la nueva normativa; es visto que no se ha incurrido en el error "in procedendo" denunciado en este motivo, por lo que procede su desestimación.

4. El motivo segundo del recurso, amparado en el número 2.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega error de hecho basado en documentos auténticos, reputando tales todos los folios sumariales y el acta del juicio oral, remitiendo a esta Sala para su examen y sin hacer cita alguna de los particulares de los mismos, tal como exige el artículo 855, párrafo 2.° de dicha Ley , lo que hace incurrir al motivo en causa de inadmisión que ahora sería de desestimación, no obstante lo cual la genérica protesta de inocencia que hace el recurrente, aún sin expresa invocación del art. 24.2 de la Constitución Española, permite a esta Sala la revisión de la prueba de instancia, de la que se desprende que la detallada exposición que respecto a la autoría del procesado hace el Tribunal "a quo" es esencialmente válida, pues está acreditado en primer lugar que las dos balas "extraídas del cadáver de la víctima del delito fueron disparadas por el revólver ocupado al procesado (dictamen de balística obrante a folio 71 y ratificado por los peritos a folió 214 del sumario); contradictorias versiones del procesado para explicar la tenencia de tal arma, consciente de que le incriminaba la versión que había dado de que la tenía en su poder, de modo ininterrumpido, desde mediados de octubre, en que falleció su tío Salvador , su anterior poseedor, hasta la fecha de su detención en 19 de febrero de 1981, dado que el hecho delictivo se cometió en época intermedia, esto es, sobre las 6,40 horas del día 30 de diciembre de 1980, versiones las opuestas a la que se acaba de citar que carecen de toda concreción y verosimilitud tal como explica el "segundo Considerando" de la sentencia recurrida y se comprueba sumarialmente (folios 241, 249, 251 y 273); que la coartada que da su amante Lucía es desmentida por ésta en su primera declaración, en la que reconoce que no vio al procesado durante los últimos días de diciembre y concretamente hasta el día de fin de año(folio 290 del sumario) por más que trate luego de desvirtuar en otras declaraciones ese reconocimiento inicial y preciso; que la motivación del crimen se halla explicada por la conexión y amistad que tenía el procesado con Héctor , dados el odio y animadversión de este último para con el asesinado quien, a su vez había dado muerte a Clemente , hermano de Héctor , e intentado matar a éste, lo que provocó sendas condenas del ocioso Lázaro y ello hasta el punto de que la esposa de este último, como afirma la propia sentencia "a quo" en el pasaje indicado, no dudó en atribuir la comisión del crimen "a alguien mandado por Héctor " (folio nueve del sumario); finalmente el procesado anduvo en Valencia con el referido. Héctor en ocasión de venir a España desde la República Dominicana para asistir al entierro del tío del primero con el que le, unía gran amistad (folio 277);. es decir, que la Sala de instancia ha dispuesto de actividad probatoria bastante para, sobre ella, ejercer su valoración, lo que es privativo de la misma, a; tenor del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , según reiterada doctrina sentada por el Tribunal Constitucional y por esta Sala en relación con la presunción de inocencia; todo lo cual lleva a desestimar este motivo.

5. Finalmente, el motivo primero del recurso, ya por corriente infracción de ley, debe decaer también, en tanto en cuanto el propio recurrente lo liga al éxito del anteriormente examinado, ya que entiende que las bases fácticas de la premeditación estimada como cualificativa del asesinato de autos -articuló 406-4.ª del Código Penal - están en contradicción con lo que resulta de las diligencias practicadas en causa, esto es, le faltaría el requisito de probada, tal como exige el texto legal; pero si, como hemos visto, el Tribunal ha dispuesto de prueba suficiente para sentar sus afirmaciones fácticas, lo único que cabe ahora es ver si las mismas dan pie bastante desde el punto de vista jurídico para estimar la cualificación del homicidio transmutándolo en asesinato.

6. En efecto, la premeditación, como viene sentando la doctrina legal y científica, exige primordialmente dos elementos: el "cronológico" o lapso de tiempo apreciable durante el cual se persiste en llevar a cabo la acción delictiva y el "psicológico" caracterizado por la frialdad o serenidad de ánimo para el mal según repetido eslogan jurisprudencial del cual viene a desprenderse "el elemento» sintomático denotador de la perversidad del agente, pues aquella persistente frialdad en la germinación delictiva y en su modo de realización acreditan suficientemente el grado de peligrosidad del sujeto; elementos todos que se reconocen en la actuación del procesado en quien -según el "factura" y su ampliación en "iudicium" de la sentencia atacada- el ánimo homicidia nació al contacto con Héctor a fin de vengar el doble atentado, uno intentado, el otro consumado que, respectivamente, sufrieron tanto Héctor como su hermano Clemente por parte de su cuñado Lázaro , indeación perfectamente comprensible dados los profundos sentimientos de odio que separaban a Lázaro de sus cuñados y que trascendían á las familias respectivas y a otros allegados y amigos íntimos, entre ellos Salvador con el que, a su vez, estaba muy ligado su sobrino y procesado en esta causa Pedro , de modo que bien pudo tomar aquella determinación de acabar con Lázaro : de manera espontánea o inducida por Héctor , cosa esta última de la que sólo existen indicios pero no prueba bastante, puesto que Lucía se ausentó de España y regresó a la República Dominicana donde se naturalizó en 1978 sin que haya podido ser detenido, ni localizado hasta ahora (folio 332 del sumario).

7. Si, por tanto, el ánimo de muerte se fraguó en el procesado a fines de octubre, fecha del fallecimiento de su tío y la puso en práctica a fines de diciembre del mismo año 1980, es visto que durante dos meses mantuvo el procesado su idea criminal, tiempo más que suficiente para llenar el primer requisito de la agravante de premeditación, como así mismo el elemento de la serenidad de ánimo para llevarla a efecto, puesto que viviendo el procesado en Valencia y habiendo de trasladarse a Esparraguerra (Barcelona), lugar del crimen, hubo de coordinar forzosamente todos los detalles necesarios para que su acción tuviera éxito, puesto que se prueba en autos que no conocía previamente la segunda población citada y, por ende, hubo de averiguar sitio e inmueble donde vivía la víctima, comprobar su hora de salida al trabajo, 6,45 horas de la mañana, apostarse en lugar oculto y disponer de un vehículo para asegurar la fuga, todo lo cual demuestra aquella frialdad de cálculo en la que está la entraña de la agravante y de la que también existen pruebas indirectas -las directas del hecho no pudieron aportarse dada la soledad en que ocurrió, sin presencia de testigos- desprendidas, entre otras, de la declaración de un sobrino del interfecto que atestigua haberle manifestado su tío, tiempo antes del hecho, el sentirse observado o espiado (folio cuarenta); como en fin, la peligrosidad del procesado queda puesta de relieve no sólo por la condena por robo que sufrió en 11 de febrero de 1980, meses antes del hecho, sino por haber cometido otros hechos delictivos por los que se le sigue procedimiento, el último un atraco a mano armada, que motivó su detención en Valencia y la ocupación de las armas empleadas, entre ellas el revólver utilizado para la comisión del asesinato ahora enjuiciado; razones todas que abonan por la corrección procesal y sustantiva con que procedió la Sala de instancia y, correlativamente, por la desestimación de este motivo, y, con él, de la totalidad del recurso interpuesto.

   FALLAMOS