STS, 29 de Junio de 1986

La Comisión Permanente del Ayuntamiento de Vigo concedió a don Guillermo licencia de obras en 8 de marzo de 1979 y licencia de apertura en 5 de junio del mismo año, para la construcción de una gasolinera en la Avd." de Madrid de dicha ciudad, contra cuyos acuerdos interpuso la Compañía Mercantil "P. S. Estación de Servicio, SA.» recurso de reposición, al que se dio lugar por otro acuerdo de 22 de julio de 1980, dejando en consecuencia sin efecto las autorizaciones concedidas.

Contra el anterior acuerdo de 22 de julio de 1980 don Guillermo , interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de La Coruña, formalizando la demanda con la súplica de ser anulado el citado acuerdo por no ser conforme con el ordenamiento jurídico e indemnización de daños y perjuicios, contestando la demanda la representaciónde la Corporación Municipal y la Entidad demandada quienes se opusieron al recurso de contrario interpuesto.

El Tribunal dictó sentencia en 12 de junio de 1984 , cuyo fallo dice literalmente: "Fallamos: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo deducido por don Guillermo , contra acuerdo de la Comisión Permanente del Ayuntamiento de Vigo de 22 de julio de 1980, que estimó recurso de reposición formulado por otra persona contra acuerdo del mismo órgano municipal de 8 de mayo de 1979, que habia concedido al ahora recurrente licencia de construcción y de explotación de una gasolinera a situar en la Avenida de Madrid de dicha ciudad; sin hacer pronunciamiento respeto al pago de las costas devengadas en la sustanciación del procedimiento.»

La anterior sentencia se funda en los siguientes Considerandos: "1.° Considerando: Que el ámbito del recurso presente se desenvuelve en torno a no concesión de licencia municipal de obras para instalación de una gasolinera y apertura o funcionamiento de la misma que el Ayuntamiento acuerda al estimar un recurso de reposición formulado por una tercera persona contra la concesión inicial que se había hecho de tales licencias; recurso que se basaba en la falta de Cualidad de solar del terreno en que se había de erigir la instalación así como que se ubicaba en parcela afectada por un Plan parcial sin desarrollar por lo que no podría incidir en la zona objeto del mismo caso a caso, sino que debería ser tratado de modo global y por lo mismo hacer las concreciones correspondientes del mentado Plan; y, en fin, que en el otorgamiento de la licencia de apertura no se oyó a los vecinos en orden a la instalación de una actividad que resulta calificable de peligrosa en los términos del Decreto de 30 de noviembre de 1961; sin embargo, al estimar tal recurso de reposición el Ayuntamiento basa su decisión en que la zona se pretende realizar la instalación de una gasolinera resulta destinada en el Plan para usos industriales, lo que no concuerda con la actividad comercial en que la explotación de una gasolinera consiste; si bien, luego en la contestación a la demanda añade como motivos también lo de no merecer el terreno la calificación de solar, ni tampoco hallarse la parcela en suelo urbano. 2.° Considerando: Que los motivos alegados por el recurrente en reposición no parecen tener suficiente base legal para denegar la licencia, porque en cuanto al carácter de solar de la parcela lo único que le faltaría para serlo, según el Jefe de sección del Ayuntamiento, (folio 47 vuelto del expediente administrativo) seria la evacuación de aguas; pero en el mismo folio consta informe del Jefe de servicio señalando que existe un doble alcantarillado, de pluviales por la Avenida y de fecales, por el camino de O Babiso; sin que la alegación del Ayuntamiento en su contestación a la demanda sobre la futura desaparición de dicho camino, según las previsiones del Plan, pueda significar otra cosa que el alcantarillado hoy existente será adaptado a tales previsiones, pero no tiene por qué ser suprimido como servicio; en segundo término, el motivo que da el recurrente en reposición para denegación de la licencia porno desarrollo del Plan parcial de esa zona, debería haberse documentado para demostrar en algo su realidad, aparte que según conocida doctrina jurisprudencial los Planes urbanísticos no pueden por incuria u obstáculos de la Administración en su desarrollo privar de modo indefinido a los particulares de las facultades que parecen emanar lógicamente de la propiedad de los terrenos afectados, y así había de tomar la normativa urbanística ya existente y sobre ella cuestionarse la posibilidad del otorgamiento de la licencia; y, en tercer término, tampoco es motivo para negar ésta la falta de notificación del intento de realizar la instalación a los vecinos del punto donde haya de hacerse, si no resulta claramente de las actuaciones que realmente se produzca esa vecindad en el caso concreto de autos. 3.° Considerando: Que en las razones esgrimidas por el Ayuntamiento en su contestación a la demanda para sostener la procedencia de la denegación de licencia ha de excusarse por las razones que van ya apuntadas el examen de la calificación como solar de la parcela en que había de realizarse la intalación; y en cuanto a deberse entender ubicada la misma en suelo urbano, es claro que así resulta de lo dispuesto en el artículo 2 del Real Decreto-ley de 16 de octubre de 1981 , sobre tal calificación en los casos de Planes de ordenación urbana no adaptados aún (como era el caso) a las previsiones de la vigente Ley del Suelo, dado que el terreno de autos resulta por un lado calificado de urbano en el Plan, y por otro en la actualidad está de lado de los servicios que indica el número 1 de dicho precepto legal, por lo que había de seguir siendo considerado como tal terreno urbano también según la vigente Ley del Suelo, cuyo texto aprobó el Decreto de 9 de abril de 1976. 4.° Considerando: Que deviene en cambio mucho más poderosa la tercera de las razones (para la denegación de la licencia) dadas por el Ayuntamiento en su contestación a la demanda, y que resultó ser la única (cual va dicho) esgrimida como base para la estimación del recurso de reposición, esto es, que la zona 10 en que se ubica el terreno donde habría de realizarse la instalación de la gasolinera viene destinado en el Plan general de ordenación para usos industriales; y ello es decisivo porque no puede sostenerse como hace el recurrente que la designación de un uso industrial comporta la de uno comercial, por ser menos intenso y molesto y poco afectante al entorno en que se asienta, pues eso que podría valer como criterio en la decisión sobre la posibilidad de realizar una instalación desde el punto de vista de las molestias, nocivas, insalubres y peligrosas, no puede bastar para decidir con criterios de Plan general, que establece una ordenación en zonificación ("zoning") atendiendo a orientaciones incluso más variadas y de visión general de la ordenación del suelo contemplado todo el Municipio con vistas a una distribución especial por actividades, que quizá resulta contestada por otras concepciones del urbanismo de carácter integrativoterritorial con excepciones, pero aquélla es la vigente en estos momentos en la mayoría de los Planes de ordenación aprobados; por todo ello, no se puede introducir criterios diferentes atendiendo a razones que no se entendieron bastantes en el propio Plan para ser admitidas, puesto que taxativamente prohibe en esa zona 10 "todos los demás" usos no previstos expresamente para la misma, y tolera algunos (es decir, con carácter restrictivo), pero entre los que no se incluyó ninguno de tipo comercial; y el carácter comercial de la actividad que pretende instalarse parece claro, si se piensa que la gasolinera en general (y no consta que ésta ofrezca modalidad especial) consiste únicamente en vender carburante y otros pequeños aditamentos y servicios, aunque sea saliendo del pequeño edificio al efecto el vendedor para acercarse al vehículo al que deben prestarse aquéllos y que se halla situado en la zona de depósito del carburante a vender; falta pues, cualquier característica de fabricación o transformación que pudiese merecer el nombre de industria; y aunque es cierto como dice el recurrente, que la sentencia de esta Sala de 7 de junio de 1980 le otorgase esta calificación de industria al pronunciarse en otro caso similar al presente, quizá no deba mirarse tanto la rotulación allí empleada, como el hecho de fondo de que lo entonces debatido era la ubicación de la actividad de gasolinera en zona 2-B, prevista en el Plan General para viviendas, aparcamientos, comercios sólo hasta un 10 por 100 de la superficie de plantas de viviendas, oficinas y hospedaje; y como usos tolerados el de pequeña industria no incómoda al servicio de vivienda; y, por lo tanto, se hizo quizá en dicha sentencia más hincapié en lo de "pequeña industria" para excluir de tal concepto a la gasolinera que pretendía instalarse, que en la distinción mercantil y sociológica entre comercio e industria, que en el caso no parece ofrecer duda. 5.° Considerando: Que si bien el recurso de reposición contra el acto de otorgamiento de la licencia de autos se debe tener por interpuesto en tiempo al no haber comenzado a correr los plazos preclusivos señalados al efecto en la Ley general reguladora de esta jurisdicción, y ello porque no hubo notificación personal del acto de referencia, ni tampoco consta que se hubiese realizado la publicación oficial por edicto que señalan los artículos 241 y 242 del Reglamento de organización, funcionamiento y régimen jurídico de las Corporaciones locales, aprobado por Decreto de 17 de mayo de 1952, sin embargo el comienzo de actividades preordenadas a la instalación por quien poseía licencia municipal al efecto, conseguida sin engaño, ni ocultación de ninguna de las circunstancias de la actividad para la que fue solicitada, ha de entenderse de buena fe; por consiguiente, la estimación del recurso y la derivada denegación de tal licencia puede haber irrogado perjuicio a quien ya había iniciado con respaldo legítimo actos y operaciones conducentes a la instalación de referencia; por eso, merece apoyo esa declaración contenida en la estimación del recurso de reposición acerca de que se deja sin efecto la licencia; sin perjuicio de la indemnización que pueda ser procedente. 6.° Considerando: Que al no observarse temeridad o mala fe en la conducta procesal de las partes resulta innecesario realizar pronunciamiento respecto al pago de las costas devengadas en la subsanación del procedimiento.»

Contra la referida sentencia dedujo recurso de apelación don Guillermo , demandante, que fue admitida en ambos efectos, con elevación de los autos y expediente a este Tribunal, y emplazamiento de las partes, sustanciándose la alzada por los trámites legales, señalando la fecha del 18 de junio de 1986 para la votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar, habiéndose observado en la tramitación de los presentes autos las prescripciones legales.

Vistos: El Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 9 de abril de 1976; el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 de junio de 1955; la Ley de Ordenación y Defensa de la Industria de 24 de noviembre de 1939; el Reglamento de 5 de marzo de 1970, de Venta de carburante; el de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas de 30 de noviembre de 1961; la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958, reformada por la de 2 de diciembre de 1963; la Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 27 de diciembre de 1956, modificada por la de 17 de marzo de 1973, y demás preceptos de general aplicación.

Fundamentos de Derecho

Se aceptan los Considerandos de la sentencia apelada, y

La sentencia recurrida mantuvo el acto administrativo impugnado porque el lugar elegido para instalar la Estación de Servicio estaba urbanísticamente calificada como zona industrial, y la actividad propuesta no constituía propia industria sino el ejercicio del comercio, alegando frente a ello el apelante que la actividad desarrollada por aquélla constituye un servicio público, realizable por medio de una concesión administrativa y con posibilidad de reversión, citando al efecto algunos artículos del Reglamento para la venta de carburantes que se relaciona con el 3 de la Ley de Ordenación y Defensa de la Industria, que, al clasificar los diferentes grupos de ésta -siquiera a los efectos de aquélla-, considera básicas para la economía nacional, entre otras, las destinadas total o parcialmente a dichos servicios públicos, alegando, además, la contradicción de tal sentencia con otra dictada anteriormente por la misma Sala y confirmada por este Alto Tribunal, que no concedió al actor la licencia que con la misma finalidad había solicitado, fundándose en que la actividad industrial propuesta no podía ejercitarse en la zona entonces elegida, dedonde deduce que, si anteriormente a una Estación de Servicio se la calificaba como actividad de dicha naturaleza y no comercial, mal se explica que ahora se le niegue aquella calificación.

Ante el primer motivo de apelación, es preciso concretar la naturaleza de la actividad que se pretendía ejercer, siendo inaplicable al caso el precepto legal que se invoca, porque, por lo mismo que éste se refiere a "industrias» destinadas al servicio público, en esta ocasión hay que tener en cuenta que lo que, por concesión con consiguiente reversión, se atribuye al titular de una Estación de Servicio, no es la actividad industrial propiamente dicha, que, por sí, realiza el concedente, sino la secundaria y puramente comercial, que no se reserva el mismo, de simplemente vender los productos industriales, cuya previa manipulación no es objeto de la concesión que se invoca, siendo de este modo válida y siempre de tener en cuenta la diferenciación conceptual entre la industria y el comercio, porque -pese a ese denominador común de la satisfacción de un servicio público-, en tanto la primera consiste en el conjunto de operaciones necesarias para obtener y transformar los productos naturales, el segundo está constituido por el mero tráfico o negociación que se hace comprando, vendiendo o permutando esos productos ya obtenidos o transformados por el industrial, habiendo declarado este Tribunal Supremo que es misión propia de las Estaciones de Servicio el simple almacenamiento y distribución del carburante, a tal extremo que consideró inaplicable a estas instalaciones el régimen de distancias establecido por el artículo 4." del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, a propósito de las industrias o establecimientos fabriles (sentencias de 30 de junio de 1965, 16 de diciembre de 1966, 10 de mayo de 1979, 10 de marzo de 1981 y 22 de diciembre de 1982 ).

En tal sentido, la Estación de Servicio pretendida instalar en terrenos regidos urbanísticamente por la Norma 10 del Ordenamiento aplicable, no resultaba permitida al autorizarse por esta como uso "previste» las "industria» sin limitación di potencia instalada que no produzcan perjuicio ni molestias en las zonas vecinas», y como "tolerado» los "servicios industriales de la Ciudad compatibles con la zona», ya que donde, en principio» resultaba posible era en los que constituían él objeto de la Norma 2, b, para la que el use "previsto» era el de comercio "hasta el 10 por 100 total de la superficie de plantas», y como "tolerado, el de "pequeña industria no incómoda al servicio de viviendas», y, al afirmarle así, como al denegar la licencia el fallo jurisdiccional cometido, no se incide en contradicción alguna en lo que la propia Sala de primera instancia decidió en la sentencia que se cita y que rae confirmada por ésta de apelación en 22 de diciembre de 1982 , por la que se denegó aquélla a pesar de haberse pretendido ejercer la actividad en terrenas incluidos en la sena últimamente citada, porque del examen de aquella sentencia hay que deducir que, si la denegación se produjo en tal ocasión» no fue porque se considerara que se trataba de usa industria cuando el uso previsto era el comercial, sino porque, para se explica en sus más decisivos Considerandos =totalmente si , ea cambio, por el apelante-, aun tratándose de una actividad comercial, "de acuerdo con la referida normativa, la ocupación permitida para el ejercicio de actividades comerciales, es un 10 por 100 m la total superficie de planta de viviendas, prescripción que ni remotamente se cumple en este caso», y, aunque la misma sentencia se refería a actividad industrial, de ello no puede deducirse que calificara expresamente a te Estación de Servicio como una autentica industria, "aya naturaleza y calificación fuera determinante de la inclusión actual "a mam industrial, de en la sentencia que se apela se le niega, sino para redactar por qué aquélla no se podía instalar en repetida zona 2, psi iae, "si te es cierto -explicaba- que las normas urbanísticas de rigen en la moa toleran pequeñas industrias no incómodas al servicio) de viviendas, su ámbito no puede ampliarse hasta el extremo de dar "afeuda a una actividad, industrial, peligrosa por el depósito de materiales adtteMaemte inftunahles, y molesta por sus olores, ruidos y horario de actividad cualificación ésta que ciertamente se ha atribuido, a pesar "ate su aíauuMM carácter comercial, a las Estaciones de Servicio por la ju- "fe este Alto Tribunal, por lo que, en consecuencia, es necesario que si, anteriormente» no se había cumplido el condi-rakaaamiaíito» esfmUbdido par la normativa urbanística vigente para hacer fadtufefe íla ünsjtabción "fe la actividad comercial en zona donde el wa» "le este e&iritatar se preveía, o el industrial con ciertas condiciones que; tampoco concurrían, lo entonces pretendido era inviable, y aquella sentencia no puede considerarse contradicha por la que afana se impugna -y que ha de ser confirmada por cuanto queda razonado)-porque jurídicamente es también inviable incluir no tiene este carácter.

No se aprecian razones determinantes de expresa imposición de costas.

FALLAMOS

; Declarando no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de los Herederos de don Guillermo , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada, con fecha doce de junio de mil novecientos ochenta y cuatro , por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de La Coruña, en los autos de que aquel dimana, que mantenía, por ser conforme a Derecho, el acuerdo de la Comisión Permanente del Ayuntamiento de Vigo de 22 de julio de 1980 que, alestimar el recurso de reposición interpuesto frente a otro de 8 de mayo de ,1979, denegó la licencia de construcción de la gasolinera a que tal sentencia §e refiere, la cual declaramos firme, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes. Y a su tiempo, con certificación de esta Sentencia, devuélvanse las actuaciones de primera instancia y expediente administrativo, a la Sala de su procedencia.

ASI por esta nuestra Sentencia, que se publicará en el "Boletín Oficial del Estado» e insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, te pronunciamos, mandamos y firmamos.- Aurelio Botella Taza, José María Reyes Monterreal.- Julián García Estartús.- Rubricado.