STS, 16 de Abril de 1986

Ponente:MARINO BARBERO SANTOS
Fecha de Resolución:16 de Abril de 1986
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

Núm. 1.196.-Sentencia de 16 de abril de 1989

PONENTE: Excmo. Sr. Marino Barbero Santos.

PROCEDIMIENTO: Casación por infracción de Ley.

MATERIA: Tráfico de drogas. Presunción de inocencia. Naturaleza. Cuestión nueva.

NORMAS APLICADAS: Art. 24.2 de la CE, art. 5.4 de la LOPJ, art. 849.2.º de la LECr .

DOCTRINA: No cabe invocar la presunción de inocencia respecto de la supuesta concurrencia de

una circunstancia eximente sobre cuya existencia ninguna prueba alega el recurrente y ninguna

prueba existe en los autos.

En Madrid, a dieciséis de abril de mil novecientos ochenta y nueve.

En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por los procesados Oscar y Pedro Antonio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, que les condenó por delito de tráfico de drogas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. don Marino Barbero Santos, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. don Jesús Verdasco Triguero.

Antecedentes de hecho

Primero

El Juzgado de Instrucción de Grado instruyó sumario con el número 33/84 contra Oscar y Pedro Antonio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo, que con fecha 12 de mayo de 1986 dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: Primero resultando: probado y así se declara, que los procesados Oscar y Cornelio , mayores de edad y sin antecedentes penales, en el mes de noviembre de 1983 se trasladaron a la ciudad de Casablanca, en Marruecos, donde el primero de ellos entabló contacto con algunos súbditos marroquíes, con los que acordó trasladar un barco hasta San Esteban de Pravia, donde su padre era propietario de un astillero, con el propósito, real o fingido, de repararlo, aprovechando dicho viaje para transportar, disimulado en el interior de las mangueras de aireación una importante cantidad de hachís, que ascendía a 93 kilos, con la finalidad de distribuirlo en España. No consta que en dicha operación interviniera Cornelio cuya presencia en dicha ciudad obedecía a la necesidad de efectuar una reparación urgente en la nave para trasladarla hasta el puerto de destino y que viajó en dicha embarcación, en compañía de otros dos marineros hasta San Esteban de Pravia mientras Oscar lo hacía en coche. Una vez sobornado el barco en el astillero, Oscar , en compañía de su cuñado el procesado Pedro Antonio , procedieron a extraer la droga del interior del mismo, para lo cual tuvieron necesidad de emplear una sierra eléctrica y un cortafríos, escondiendo la misma en unas cajas metálicas que disimularon bajo una capa de grava y en el interior de la vivienda de la abuela de Oscar sin consentimiento de la misma. Unos días más tarde entregaron en dos veces sucesivas 34 y 38 envoltorios respectivamente a propietarios del barco, interviniéndoles la Policía el día 18 de enero de 1984 y tras proceder a su detención, 21 envoltorios de hachís que arrojaron un peso de 21 kg. siendo su valor en elmercado negro de 21 millones de pesetas.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Que debemos absolver y absolvemos al procesado Cornelio del delito de tráfico de drogas de que era acusado por el Ministerio Fiscal y debemos condenar y condenamos a los procesados Oscar y Pedro Antonio , como autores criminalmente responsables de un delito ya definido de tráfico de drogas, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de cuatro años de prisión menor a cada uno de ellos, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena a la multa de treinta mil pesetas, con arresto sustitutorio de quince días en caso de impago y al pago de las costas procesales en la proporción correspondiente. Le será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa. Y aprobamos, por sus mismos fundamentos y con las reservas que contiene, el auto de solvencia consultado por el Instructor.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por los procesados Oscar y Pedro Antonio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación de los recurrentes basa su recurso, además de en otro que fue inadmitido por auto de esta Sala de 8 de septiembre de 1987, en el siguiente motivo: Primero. Por infracción de Ley de amparo del art. 849, número 2.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de hecho en la valoración de la prueba por falta de la misma, al valorarse como prueba lo que legalmente no puede tomarse como tal, vulnerándose así el derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución .

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos, pendientes de señalamiento cuando por 1.197 turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento, ha tenido lugar la Vista prevenida el pasado 11 de abril del presente año, con asistencia e intervención de la Letrada de los recurrentes doña Concepción Mangano Herranz, que mantuvo el recurso, y del Ministerio Fiscal que lo impugnó.

Fundamentos del Derecho

Único: Inadmitido por auto de esta Sala, de 8 de septiembre de 1987, el motivo segundo, permanece el primero, por infracción de Ley, al amparo del número 2.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denunciándose como vulnerado el art. 24.2 de la Constitución .

Con independencia de que la vía utilizada por la representación de los recurrentes no es la adecuada -ésta la ofrece el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial - la representación citada en absoluto se refiere en el sobrio desarrollo del motivo al procesado Pedro Antonio , y respecto a Oscar no niega su autoría, tan sólo sostiene textualmente lo siguiente: «obligado que fue a transportar la cantidad de hachís que la sentencia manifiesta, lo hizo, exclusivamente, por el miedo insuperable al que hemos hecho referencia.»

El motivo ha de rechazarse de plano por razones varias. En primer lugar, porque se trata de una cuestión nueva, no alega en la instancia, lo que quebranta los principios de lealtad y de unidad de alegación que caracteriza la ordenación procesal española. La primera vez que la cuestión se menciona fue en el Juicio Oral, en cuyo Acta consta la manifestación de Oscar de que «en Casablanca fue amenazado por dos marroquíes». En segundo lugar, porque la apelación al art. 24.2 de la Constitución se hace respecto de la supuesta concurrencia de una circunstancia eximente, sobre cuya existencia el recurrente ninguna prueba alega. Más aún, sobre cuya existencia ninguna prueba existe en los autos. Y cuya pura cita en el Juicio Oral es evidente que queda a la apreciación del Juez de instancia.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por Oscar y Pedro Antonio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, de fecha 12 de mayo de 1986 , en causa seguida a los mismos por tráfico de drogas. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso, así como a la pérdida del depósito constituido, al que se dará destino legal.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Enrique Ruiz Vadillo.- Marino Barbero Santos.- Luis Vivas Marzal.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Marino Barbero Santos, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.