STS, 25 de Febrero de 1986

Núm. 273.-Sentencia de 25 de febrero de 1986

PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por infracción de ley.

MATERIA: Asesinato frustrado. Denegación de diligencia de prueba. Suspensión del juicio.

Incongruencia omisiva. Obediencia debida.

DOCTRINA: Las reglas de los artículos 744 y siguientes del C. P. consagran para el Tribunal de

instancia las facultades de suspensión si la estima precisa para el resultado del juicio, por lo que

contra el uso que de tal arbitrio realice el Tribunal no se da el recurso de casación.

En relación con el motivo fundado en el artículo 851, 3.°, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha

de sentarse que dicho precepto se refiere a cuestiones jurídicas trascendentes y no a las de hecho. Lo que no se acoge y resuelve en el fallo se entiende implícitamente resuelto y denegado, bastando que en la sentencia se diluciden cuantas pretensiones deben ser objeto de pronunciamiento si abarca los problemas o puntos fundamentales debatidos ante el Tribunal.

Aunque exista relación jerárquica entre los recurrentes y el que despacha la orden, es esencial para estimar la obediencia debida que el mandato sea legítimo, que obligue legítimamente, por lo que al subordinado corresponde el deber siempre de examinar si la orden que recibe es justa o injusta, no pudiendo exigírsele un acatamiento ciego a toda orden que reciba del superior.

En la villa de Madrid, a veinticinco de febrero de mil novecientos ochenta y seis,

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por Tomás y Juan contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, que los condenó por delito de asesinato frustrado, pertenencia a banda armada, tenencia ilícita de armas y daños, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la presidencia del primero de los indicados y ponencia del Excmo. Sr. D. José Hijas Palacios, siendo parte como recurrido el Excmo. Sr. Fiscal del Estado.

Antecedentes de hecho

1. El Juzgado de Instrucción Central número 1 instruyó sumario con el número 55 de 1984 contra Tomás y Juan , siendo parte la Embajada de Libia en España y don Oscar , y una vez concuso lo elevó a la Audiencia Nacional, que con fecha 22 de junio de 1985 dictó sentencia que contiene el siguiente fallo: Primero: Que debemos condenar y condenamos a los procesados Tomás y Juan como responsables en concepto de autores de sendos delitos de asesinato frustrado premeditado, daños y tenencia ilícita de armas, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: diecisiete años, cuatro meses y un día de reclusión menor por el asesinato frustrado; multa de cincuenta mil pesetas por los daños, con arresto sustitutorio en caso de impago de dos meses, y seis años y un día de prisión mayor por la tenencia ilícita de armas; a las accesorias de inhabilitaciónabsoluta durante el tiempo de la condena de reclusión menor y de suspensión de todo cargo público; profesión, oficio y derecho de sufragio por las restantes; al pago de tres cuartas partes de las costas y a que solidariamente indemnicen en concepto de responsabilidad civil a don Oscar cuatrocientas mil pesetas por las lesiones y secuelas y seiscientas cincuenta y siete mil ciento diecinueve pesetas a la Embajada de Libia en España por los desperfectos del vehículo. Para el cumplimiento de las penas que se les imponen les abonamos el tiempo de prisión provisional sufrido por esta causa si no les fuese computable en otra u otras y aprobamos las solvencias parciales de los mismos, consultadas por el Instructor; y dése a las armas ocupadas el destino legal.-Segundo: Que debemos absolver y absolvemos a los mismos del delito de integración en banda o grupo organizado y armado extranjeros, del que han sido acusados, por virtud de la limitación especial juzgadora que a este Tribunal impone el principio de territorialidad penal de la norma española que sanciona dicho delito.

2. El referido fallo se basó en el hecho probado del tenor literal siguiente: 1.° Resultando probado, y así se declara, que los procesados Tomás y Juan , súbditos oriundos y residentes en el Líbano, cuando menos desde el año 1983, están integrados como miembros "activistas" en un grupo organizado y armado autodenominado "Amal-Brigadas Imán Mussa el Sader", dotado de estructura jerárquica, constituido y asentado en dicho país, en su mayoría formado por libaneses, que como fundamental objetivo practica dentro del Líbano la lucha armada contra quienes considera invasores de su territorio; y además, en algunas ocasiones, ha extendido sus acciones violentas contra personas y bienes fuera de sus fronteras, enviando "comandos" a territorios de otros Estados, habiéndolas dirigido contra miembros o empleados de Embajadas y Consulados acreditados en estos y representantes de países a los que el grupo armado reputa, religiosa y políticamente, como enemigos. En su condición expresada de activistas de dicho grupo, por mayo de 1984, en Beirut (Líbano) recibieron de personas a quien no se juzga, también miembros de dicha organización, la orden de dar muerte en Madrid a un funcionario de la Embajada de Libia en esta capital, además de pasaportes, dinero, billetes de avión e información detallada sobre costumbres, horarios y trayectos de la referida persona a la que deberían privar de la vida. Antes de iniciar el viaje, en el mismo aeropuerto de Beirut recibieron de otro integrante del grupo dos pistolas "Unique" calibre 7,65 mm., número 789.418, y "Tanfoglium Gardona" calibre 9 mm., núm. 22.155, ambas en normal estado de funcionamiento, siendo de fabricación francesa e italiana, respectivamente, careciendo los dos procesados de licencia y guía para su tenencia en España. En cumplimiento de dicho cometido los acusados se trasladaron en avión de la compañía Mea desde Beirut a Madrid, portando las expresadas pistolas, logrando pasar el control del aeropuerto de Barajas, sin que dichas armas fueran detectadas por las autoridades españolas. Ya en Madrid se alojaron en la pensión "Corrales", sita en la calle Fuencarral número 41, ocupando conjuntamente la habitación número 11, habiendo llegado a esta capital a fines de agosto de 1984. En días posteriores, en unión de otro miembro de "Amal" llegado ex profeso para colaborar con los acusados, y que procedía de Túnez, estudian el terreno y planifican la forma de actuación. Ultimada dicha fase previa, regresa a su país el referido tunecino, decidiendo los acusados llevar a efecto el crimen el día 12 de septiembre de 1984, durante la mañana. Sobre las 8,30 horas del expresado día, ambos procesados, portando las armas ya expresadas, se situaron en la confluencia de las calles Tormes y Segre en espera de que pasara por dicho lugar don Oscar , que era el funcionario administrativo de la Embajada libia al que habían decidido dar muerte; el cual, conduciendo el vehículo BMW matrícula VY-....-.... , llegó a dicho punto en dirección a su referida Embajada, sita en la calle Pisuerga, para comenzar su trabajo habitual. Conforme a lo que habían acordado los procesados, Juan , al ver aproximarse el vehículo, da aviso, mediante una señal previamente convenida, a Tomás , momento en que éste, aprovechando que la víctima está tomando la curva para entrar en la calle Tormes, a la izquierda según el sentido de su marcha, se aproxima al lugar del conductor, y estando cerca del mismo esgrime la pistola que llevaba y dispara cuando menos cinco veces a la cabeza y parte superior del cuerpo para tratar de darle muerte. Afortunadamente, a dicho conductor sólo le alcanzaron los proyectiles en el antebrazo derecho y en el brazo izquierdo, ocasionándole heridas de las que curó a los catorce días, durante los que estuvo impedido para sus ocupaciones habituales y que exigieron asistencia médica, las que le han dejado como secuela cuatro cicatrices y una zona en la cara anterior del antebrazo izquierdo ligeramente anestésica que no le impide su función y que desaparecerá con el tiempo. El automóvil, propiedad de la Embajada libia, resultó con desperfectos que han sido pericialmente valorados en 657.119 pesetas. Producidos los disparos, y como también habían previamente acordado, cada uno de los procesados huyó del lugar con ánimo de dirigirse, por separado, ambos, a la pensión "Corrales", pero Juan no consiguió su propósito porque fue detenido inmediatamente cuando pretendía subir a un taxi por agentes de un vehículo radio patrulla de la Policía Nacional, en la confluencia de las calles Segre y Alfonso Rodríguez Santamaría, que le ocuparon la pistola "Tanfolgium Gardona" ya referida, con toda su munición. A consecuencia de confesar dicho detenido los hechos a la policía y de indicar la pensión en la que se hospedaba, miembros de este Cuerpo, el mismo día y poco tiempo después, procedieron a la detención en dicha pensión del otro procesado Tomás , y en la habitación que ocupaban le intervinieron la pistola "Unique" ya descrita; habiéndose dictaminado; pericialmente que con ésta fueron hechos los cinco disparos y que los casquillos recogidos en el lugar del hecho han sido percutidos por dicha arma. Las pistolas, casquillos y demás elementos balísticos obran como piezas de convicción en el proceso. Cuandofue detenido en la pensión Tomás le fue ocupada una libreta en la que escribía la forma como realizaron los hechos; cuyo documento, en unión de otros también ocupados, contienen datos relativos a la forma y lugar de realización de la "acción", todos los cuales obran unidos al sumario.

3. Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, y remitidas las pertinentes certificaciones al Tribunal Supremo, se formó el rollo correspondiente, formalizándose el recurso, que se basa en los siguientes motivos: Primero.-Por quebrantamiento de forma acogido al artículo 850-1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haber denegado el Tribunal sentenciador la prueba pericial caligráfica propuesta en tiempo y forma por esa representación. Segundo.-Por quebrantamiento de forma del artículo 850-1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse denegado la suspensión del juicio oral ante la incomparecencia del testigo intérprete con Documento Nacional de Identidad NUM000 , propuesto en tiempo y forma, y que fue declarada prueba pertinente y admitida por la Sala sentenciadora. Tercero.- Por quebrantamiento de forma del artículo 850-1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haberse denegado la suspensión del juicio oral ante la incomparecencia del testigo Letrado con número del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid 19.044, propuesto en tiempo y forma, y que fue declarada prueba pertinente y admitida por la Sala sentenciadora. Cuarto.-Por quebrantamiento 273 de forma del artículo 851-1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su inciso segundo al resultar contradictorio el resultando de hechos probados. Quinto.-Por quebrantamiento del forma del artículo 851-3.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al no haber resuelto la sentencia sobre aspectos esenciales planteados por esa parte y objeto de debate en el acto del juicio oral. Sexto.-Por infracción de Ley del artículo 849-2.° de la Constitución , que establece la presunción de inocencia. La sentencia estima quebrada esta presunción por varias razones, unas de carácter "subjetivo", por así decirlo, en base manuscritos que atribuye a los procesados (que esta parte tiene impugnado y son objeto de otros tantos recursos casacionales en los motivos primero, segundo y tercero), así como "por sus confesiones, prestadas con asistencia de letrado" dice la sentencia, sin mencionar que tal letrado le fue impuesto en virtud de la Ley Orgánica 11/80 de 1 de diciembre , que les fue aplicada, y por lo mismo fueron incomunicados (artículo 3-3.° de dicha Ley Orgánica ), con los efectos prevenidos por el artículo 527 letra "a" de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es decir, que el abogado fue designado de oficio. Séptimo.-Por infracción de ley del artículo 849-1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no haberse aplicado el artículo 8-12 del Código Penal , que establece la eximente de obediencia debida a la que estaban sujetos los procesados, habida cuenta de su integración en una organización militar libanesa de la que recibían las órdenes en virtud de las cuales cometieron los hechos enjuiciados en autos.

4. El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, quedando los autos conclusos para señalamiento cuando por turno corresponda.

5. Hecho el señalamiento para vista, se celebró la misma el veinte del presente mes de febrero con asistencia de letrado en representación de Tomás y Juan ; el letrado recurrido don Fernando Salas Vázquez, en representación de la Embajada libia en España, y don Oscar impugnó el recurso; el Ministerio Fiscal impugnó los motivos del recurso.

   Fundamentos de Derecho

1. El primer motivo del recurso de los recurrentes se basa en el artículo 850-1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por denegación de diligencia de prueba, propuesta en tiempo y forma que se considere procedente. Se desarrolla el motivo con base de una proposición de prueba pericial de 5 de mayo, rechazada por la Sala de instancia. Mas luego, al insistir la parte, por auto de 12 de mayo se declaró pertinente, pero debiendo realizarse por

   dos peritos, con la condición de que fueran presentadas por la parte en Secretaría para aceptación del cargo. Mas la parte se le presentó con uno solo de los peritos, quien no fue autorizado a aceptar su cargo ni a practicarse la prueba pericial, lo que dio lugar a la oportuna propuesta de los recurrentes y a su posible indefensión.

2. La propuesta de quebrantamiento de forma no puede prosperar porque la diligencia de prueba no ha sido denegada. Porque la Sala ha admitido, conforme a la petición de la parte, que se practicase por dos peritos, que debían ser presentados ante la Secretaría del Tribunal con suficiente antelación para la aceptación del cargo. Así fue admitida la prueba, conforme a la petición de la parte y la resolución del Tribunal. Si pese a ello la parte sólo presenta un perito y desea realizar dicha prueba en forma distinta a la admitida por el Tribunal, es muy lógico y no quebranta ninguna formalidad del juicio, cuando en las resoluciones de 12 de mayo se fijaron los términos en que debía practicarse, y la parte pretende que se realice en forma distinta a la ordenada por el Tribunal, con infracción del mandato de la resolución judicial, con lo que si hubo algún defecto estriba en la parte, mas no en el Tribunal que la admitió y fijó la forma en que se iba a practicar, contrariado claramente por la parte recurrente. El motivo, por tanto, ha de decaer.3. El segundo motivo del recurso, igualmente por quebrantamiento de forma y al amparo del artículo 850-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sostiene que existe tal quebrantamiento al haberse denegado la suspensión del juicio por la incomparecencia de uno de los testigos propuestos; motivo que olvida la conminación del artículo 801 de la propia Ley , cuando establece que no se suspenderá el juicio por la incomparecencia de alguno de los procesados... "ni tampoco por la de los testigos cuando éstos hubieran declarado en el sumario y el Tribunal se considere suficientemente informado por la prueba practicada para formar juicio conjunto sobre los hechos", lo que quiere decir que las facultades informativas quedan al juicio del Tribunal y las de suspensión quedan sometidas a las reglas generales de los artículos 744 y siguientes del Código Penal , que en definitiva consagra para el Tribunal de instancia las facultades de suspensión si la estima precisa para el resultado del juicio, por lo que contra el uso que de tal arbitrio realice el Tribunal no se da el recurso de casación. Razones que abonan la desestimación del motivo.

4. El motivo tercero de casación, por la misma vía que los anteriores, estima cometido el quebrantamiento de forma ante la incomparecencia del testigo letrado, cuyo número de colegiación indica, que asistió jurídicamente a uno de los detenidos en sus declaraciones policiales. Todo ello para comprobar si las manifestaciones realizadas por Juan y la redacción efectuada por el mismo ante la Policía eran efectivamente las hechas por el detenido.

5. La argumentación no es viable, en primer término porque la incomparecencia de un testigo no puede ser causa de indefensión. En segundo lugar, porque la Ley Orgánica 14/83, de 12 de diciembre , desarrollando el artículo 17 de la Constitución sobre asistencia letrada al detenido y preso, sí faculta para designar abogado, solicitar su presencia en las diligencias judiciales e intervenir en todo reconocimiento de identidad de que sea objeto (artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal modificado). Y a solicitar de la autoridad que practique las diligencias, la declaración o ampliación de los extremos que considere convenientes, así como a consignar en el acta cualquier incidencia que haya tenido lugar durante su práctica (ídem.). La conformidad del Letrado al folio 25 de cuanto consta en el acta de declaración, sin consignar protestas, incidencias ni anomalías es motivo suficiente para que en unión de la imparcialidad de la investigación pueda 273 prescindirse de la declaración en el juicio oral de dicho Letrado, sin quebrantar la formalidad del juicio, porque la función del Letrado ha sido garantizadora de los derechos del defendido y a exigir que se cumplan y respeten los derechos de su asistido así lo afirman las Circulares de la Fiscalía del Tribunal Supremo de 17 de enero de 1982 y 20 de mayo de 1985 , al considerar al detenido como titular de un derecho a la asistencia letrada, consagrado por la Constitución en sus artículos 17-3 y 24-2 , que debe considerarse como derecho fundamental de la persona. Pero de ahí a que la incomparecencia voluntaria del letrado que asistió al detenido sea causa de suspensión media un abismo, sobre todo cuando no tiene ningún trato de privilegio ni ha formulado observación, aclaración o contradicciones en su asistencia letrada que merecieran una posterior puntualización. Por ende, entra en la regla general del artículo 801 de la Ley , de cuyo testimonio se puede prescindir si el Tribunal, fundadamente, no considera necesario su declaración, razones que conducen a la desestimación del motivo.

6. El cuarto motivo de casación se basa en el artículo 651-1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por contradicción entre los hechos probados. Tales contradicciones se señalan de la siguiente manera: 1.° Que los disparos se realizaron contra la cabeza y parte del cuerpo y la víctima resultó herida solamente en los brazos. La segunda contradicción señalada se refiere a que estando comprendidas las bandas armadas en el artículo 174 bis a) del Código Penal no se sabe si dicha figura penal está introducida en la legislación libanesa, con lo cual la sentencia muestra una actitud enormemente vacilante y dubitativa. Porque la tercera contradicción hace alusión a que se niega autoridad a quien ordenó la muerte del funcionario libanes y de otro lado que los recurrentes recibieron órdenes de dar muerte al mismo.

7. El motivo no puede prosperar. En primer lugar, porque, conforme al artículo 874 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cada contradicción ha debido ser formulada separadamente para "mayor concisión y claridad" en el mismo, según ordena el precepto aludido. En segundo lugar, porque siendo la contradicción entre los hechos, una antítesis total entre los mismos de manera que se destruyen, por lo absolutamente incompatibles, creando así un vacío fáctico esencial, porque, dadas las contradicciones, los hechos se destruyen y no pueden subsistir a la par, no se ve obstáculo alguno para que un agresor disparando con el deseo de dar en la cabeza y parte del cuerpo, pueda errar el tiro y sólo hacer blanco en los brazos de la persona a la que pretende dar muerte. La segunda contradicción señalada no se refiere a los hechos probados, sino a las consideraciones jurídicas de la sentencia, que así quedan automáticamente fuera del recurso por la vía que se intenta. Y por fin la tercera está haciendo relación fundamental al apartado B) del tercer Considerando, con lo que incurre en el mismo defecto que la anterior, razones que condena la desestimación íntegra del motivo del recurso.

8. El quinto motivo de casación, igualmente por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo851-3.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no haber resuelto la sentencia todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y de la defensa. Este punto, a juicio del recurrente, es que toda sentencia sobre los hechos enjuiciados -asesinato frustrado, tenencia ilícita de armas, daños- precisa fundamentarse en el estado de guerra por el que atraviesa el Líbano; tampoco a su juicio resuelve sobre la pertenencia de los recurrentes a unidades militares de armas y de dependencia a la cadena de mando que les impartió las órdenes oportunas para venir a España.

9. La inconsistencia del motivo es patente, pues la sentencia, en el fundamento cuarto de su primer considerando, se ocupa del problema y justifica sobradamente por qué no se pronuncia sobre la pertenencia a banda o unidades militares y cómo, conforme a los artículos 174 bis a) y Ley Orgánica 11/1980 , no son aplicables a dichas bandas, con lo cual justificó que el fallo no se pronunciara sobre los extremos propuestos. Pero es que la interpretación tradicional y unánime del precepto a cuyo amparo se promueve el motivo del recurso es que dicho precepto se refiere a cuestiones jurídicas trascendentes y no a las de hecho y que las sentencias condenatorias -así como a las absolutorias- resuelven todas las cuestiones planteadas; lo que no se acoge y resuelve en el fallo se entiende implícitamente resuelto y denegado, bastando que en la sentencia se diluciden cuantas pretensiones deben ser objeto de pronunciamiento si abarca los problemas o puntos fundamentales debatidos ante el Tribunal; los hechos no acogidos en los probados y en el fallo deben considerarse implícitamente como no probados; los de derecho, desestimados cuando se han admitido tesis jurídicas contradictorias al punto supuestamente omitido (sentencias de 3 de diciembre de 1980, 9 de febrero de 1981, 30 de abril de 1983, 25 de marzo de 1983, 26 de octubre de 1984, 17 de diciembre de 1985 ).

10. Basta tal exposición jurisprudencia para concluir: 1º Que la decisión que mereciera a la Sala el estado de guerra del Líbano no es cuestión jurídica trascendente. 2º La dependencia militar a una cadena de mando también es cuestión de hecho, que al omitirse en el fallo y estudiarse en los considerandos han sido resueltas negativamente a las pretensiones de los recurrentes. 3.° Son cuestiones y argumentaciones jurídicas incongruentes a los temas planteados del asesinato los daños y la tenencia ilícita de armas. Por tales fundamentos el motivo debe decaer necesariamente.

11. Respecto del sexto motivo de casación al amparo del artículo 24.2 de la Constitución , se invoca la presunción de inocencia de los recurrentes, presunción juris tantum que admite prueba en contrario y que no impide la libre apreciación de la prueba por los Tribunales de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Las partes recurrentes mezclan en el motivo otras cuestiones, tales como la inconstitucionalidad -hasta ahora no declarada- del artículo 3.°3 de la Ley Orgánica 11/1980 de 1 de diciembre , hoy derogada, y su equivalente del artículo 15 de la Ley Orgánica 8/1984, de 26 de diciembre , si no están suspendidos los derechos constitucionales, y enfrenta a dichas disposiciones con las del Pacto Internacional de Derechos Civiles de Nueva York de 1966, el convenio para la Protección de los Derechos Humanos de Roma de 1950 y artículo 10-2 de la Constitución Española.

12. Esta aportación de disposiciones jurídicas en una alegación de presunción de inocencia serían suficientes para la inadmisión del recurso, convirtiéndose actualmente en causa de desestimación. Mas es que la parte admite la existencia de pruebas que califica de subjetivas, otras eminentemente objetivas, unos dictámenes balísticos, unas confesiones luego revocadas, una asistencia letrada a los detenidos que califica de nula y que han sido objeto de estudio en otro de los fundamentos jurídicos de esta resolución. Todo lo cual lleva al reconocimiento expreso de la existencia de pruebas que según el Tribunal a quo se vuelven contra la presunción de inocencia invocado, porque lo que no puede es anularse la facultad soberana del Tribunal de instancia para apreciar las pruebas, su valor, su fuerza de convicción, formar juicio sobre los hechos en base de aquéllas, ni quebrantar la potestad soberana de juzgar concedida a los Tribunales por todas las disposiciones orgánicas vigentes, reforzadas y concretadas mucho más por lo que se refiere a los Tribunales de lo Criminal en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por tales razones el motivo debe decaer.

13. Por fin, como motivo de infracción de ley, se invoca al amparo del artículo 849-1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la infracción por no aplicación de la eximente 12 del artículo 8º del Código Penal , pues perteneciendo los recurrentes a una organización militar que constituye una parte beligerante en guerra contra un Estado extranjero, existe autoridad legítima para ordenar la muerte del enemigo y está probada a su juicio la existencia de la orden en tal sentido, la cual es legítima en los casos indicados.

14. Olvida el motivo, al razonar así, que aunque existiera relación jerárquica entre los recurrentes y el que despacha la orden es esencial para estimar debidamente que el mandato sea legítimo (sentencias de 22 de octubre de 1983, 11 de marzo del mismo año, 22 de octubre de 1964 y 27 de enero de 1973 ) que obligue legítimamente (21 de mayo de 1969), por lo que al subordinado corresponde el deber siempre de examinar si la orden que recibe es justa o injusta (sentencia de 23 de junio de 1973 ), ya que al subordinadono puede exigírsele un acatamiento ciego a toda orden que reciba del superior (sentencia de 22 de mayo de 1974 ), porque si la orden es injusta no vincula al subordinado (sentencia de 30 de abril de 1976 ), el mandato no puede constituir un "atrocitatem facinoris", aun en el campo de lo militar, porque en este caso el subordinado queda exonerado de obedecer (sentencia de 22 de mayo de 1983 ). Tendencia recogida en el artículo 21 de nuestro Código de Justicia Militar de 9 de diciembre de 1985 , cuando afirma que no se estimará ni como atenuante ni como eximente la obediencia debida cuando la orden entrañe ejecución de actos que manifiestamente sean contrarios a las leyes, usos de guerra o constituyan delitos, en particular la Constitución, que consagra el derecho a la vida. Y como el mandato de cometer un asesinato, aunque exista una vinculación jerárquica, es una monstruosidad humana y jurídica, es claro que el motivo por falta de fundamento debe decaer.

    FALLAMOS