STS, 3 de Febrero de 1986

JurisdicciónEspaña
Fecha03 Febrero 1986

Núm. 134.-Sentencia de 3 de febrero de 1986

PROCEDIMIENTO: Recurso de Casación por infracción de Ley.

MATERIA: Delito continuado. Estafa. Especial gravedad.

DOCTRINA: El motivo del recurso amparado en el artículo 69 bis del Código Penal propicia la figura

del delito continuado; siendo razonable y estando perfectamente razonada dicha alegación porque

las acciones delictivas -múltiples y no únicas- eran el desarrollo de un plan concebido con fines

defraudatorios.

Se daría el supuesto del número 7.º del artículo 529 del Código Penal, de especial gravedad del

delito atendido el valor de lo defraudado, 2.206.800 pesetas según la sentencia, pudiendo ser

apreciada dicha circunstancia como muy cualificada, siguiendo los criterios que prevalecen en la

jurisprudencia del Tribunal.

En la villa de Madrid, a tres de febrero de mil novecientos ochenta y seis.

En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Aurelio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que le condenó por delitos de estafas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido por la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Moyna Ménguez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador D. José Murga Florido.

Antecedentes de hecho

  1. El Juzgado de Instrucción número 1 de los de Palma instruyó sumario, con el número 39 de 1981, contra Aurelio , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha capital, que con fecha 22 de septiembre de 1983 , dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: 1.° Resultando: Probado y así se declara expresamente, que el procesado Aurelio , mayor de edad, sin antecedentes penales, con otras tres personas, constituyeron en Barcelona, el 8 de noviembre de 1979, la entidad "Recreativos Flores,

    S. A.", siendo nombrado el procesado Aurelio , presidente del Consejo de Administración, dicha sociedad, no inscrita en el Registro Mercantil, fue inoperante, y en fecha 14 de mayo de 1980, se cambió el nombre a la entidad, por el de "Amistur, S. A.", nombrándose administrador único gerente al otro procesado Gabriel , mayor de edad, con quien los otros tres socios fundadores no procesados, se habían comprometido a venderle cuando la inscripción de la sociedad lo permitiese, la totalidad de sus acciones, quedando con ello como socio también, el procesado Aurelio , en fecha 22 de julio de 1980, se amplió el objeto de la sociedad, y entre otras finalidades, a la promoción turística, siendo el domicilio social de la entidad la calle Ganduxer, 50, 1.°-2.ª, Barcelona, que era el despacho del procesado Aurelio , no siendo inscrita en el RegistroMercantil. De esta forma, ambos procesados, actuado Gabriel como director general y Aurelio como apoderado-asesor legal de la entidad "Amisur, S. A.", aparentando una actividad y un funcionamiento negocial material, que nunca tuvo dicha entidad, y fingiendo una abundante cartera de clientes disponibles, unos cuatro millones, en Europa, América, Hispanoamérica y España, mediante contactos con casas Regionales y agencias de viaje, que nunca tuvieron, y habiendo conseguido mediante un acuerdo privado, protocolizado notarialmente el 23 de junio de 1980, tener conexión con una asociación benéfica de carácter nacional para aparentar una mayor seriedad y solvencia, a mediados del año 1980, ofrecieron a industriales del ramo de la hostelería -hoteles, restaurantes, salas de fiesta- de toda España a cambio del pago de una anualidad de 25.000, 50.000 ó 200.000 pesetas, según el número de camas ocupadas o servicios prestados, aquellos clientes, y la garantía de ocupación de camas, o prestación de servicios, en un número determinado para estas industrias hosteleras; para ello nombraron delegados de "Amistur, S. A.", en varias provincias o regiones de España, quienes se encargarían de la captación de clientes individuales -a éstos se les garantizaba una serie de servicios y calidad en los mismos- e industriales, y se les exigía una garantía de solvencia, letras de cambio aceptadas por una determinada cantidad, que quedaría en depósito, sin poder ser negociada, estos delegados ganarían un 50 por 100 de los contratos que celebrasen. En Palma fue nombrado delegado D. Mariano , que aceptó y firmó una letra de cambio, avalada por importe de

    1.000.000 de pesetas, la que a pesar de tener que quedar constituida en depósito en garantía de solvencia, fue negociada y cobrada por los procesados, haciendo suyo su importe, la mentada cambial le fue presentada al cobro al Sr. Mariano , quien la pagó en 19 de enero de 1981, posteriormente con fecha 13 de abril de 1981, al perjudicado le fue devuelta la cantidad que pagó, renunciando a toda acción; sobre el mes de agosto de 1980, por parte del Sr. Mariano , fue nombrado Subdelegado de Palma D. Jaime , quien contrató diverso personal para la captación de dientes, entre ellos, Mercedes , María Purificación y Mariana ; María Consuelo , propietaria del Hotel Esmeralda de Palma, entregó la cantidad de 25.000 pesetas a cambio de los clientes que le iban a proporcionar, sin que recibiera ninguno. En el mes de septiembre de 1980, fue nombrado Delegado de "Amistur" en Álava D. Rafael , quien en garantía aceptó letras por importe de 3.000.000 millones de pesetas, que a pesar de estar depositadas en garantía fueron endosadas a terceros, y presentadas al cobro no fueron pagadas por el Sr. Rafael , sufriendo este perjuicio por un importe de 38.000 pesetas. D. Lucas , nombrado delegado de Alicante, también aceptó en garantía dos letras de cambio por importe de 1.000.000 de pesetas, que le fueron presentadas al cobro y que no pagó, pero éste hizo efectivas varias facturas como tal delegado, sufriendo perjuicios que ascienden a la suma de

    1.143.800 pesetas. D. Guillermo , nombrado Delegado en Córdoba, también le fueron exigidas en garantía dos letras de cambio por 1.500.000 pesetas, que presentadas al cobro no fueron pagadas; tampoco pagaron las letras que aceptaron en garantía y que les fueron presentadas al cobro, los delegados de Santander y Salamanca. Igualmente fueron nombrados delegados de "Amistur, S. A.", en Asturias, Castellón, Murcia-Albacete, Zaragoza- Huesca-Teruel, Cataluña y Sevilla. El procesado Gabriel fue ejecutoriamente condenado en sentencia de 29 de marzo de 1957, por delito de estafa; de 3 de junio de 1957 por tentativa de estafa, de 26 de junio de 1957 por delito de estafa, de 5 de septiembre de 1957 por delito de estafa, de 9 de febrero de 1963 por delito de falsedad de documento mercantil, de 27 de febrero de 1964 por delito de estafa, de 7 de julio de 1966 por delito de robo, de 17 de noviembre de 1972 por delito de cheque en descubierto.

  2. La Audiencia de instancia estimó que los indicados hechos probados constituían un delito de estafa en cuantía de 2.206.800 pesetas, previsto y penado en el artículo 528 y 529.8.ª del Código Penal , del que son responsables los procesados Gabriel y Aurelio , con la concurrencia de la circunstancia modificativa agravante de reincidencia del numeró 15 del artículo 10 del Código Penal , y pronunció el siguiente fallo: Que debemos condenar y condenamos a los procesados Gabriel y Aurelio en concepto de autores responsables de un delito de estafa en cuantía de dos millones doscientas seis mil ochocientas pesetas

    (2.206.800 pesetas), con múltiples perjudicados ya definidos, con la concurrencia de la circunstancia modificativa agravante de reincidencia en el primero, y sin circunstancias en el segundo, respectivamente a Gabriel a la pena de seis meses de arresto mayor y a Aurelio a la pena de cuatro meses y un día de arresto mayor, a ambos a las accesorias de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragios abonen por cuotas iguales y sin perjuicio de la responsabilidad solidaria entre ellos existentes a Rafael , 28.000 pesetas; a D. Lucas , 1.143.800 pesetas, y a María Consuelo , 25.000 pesetas y al pago de costas. Les abonamos para el cumplimiento de la condena la totalidad del tiempo de privación de libertad sufrida por razón de esta causa. Remítase al Juez Instructor la pieza de responsabilidad civil para que la termine conforme a derecho.

  3. Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el procesado Aurelio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. La representación del recurrente basa su recurso en los siguientes motivos: Primero: Se invoca alamparo del número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de Ley por aplicación indebida de los artículos 528 y 529.8.° del Código Penal , en cuanto se refiere a la mayoría de los hechos que se declaran probados. Entiende la parte recurrente que se han infringido por su indebida aplicación los preceptos sustantivos citados, en cuanto a la mayoría de los hechos declarados probados, por no concurrir en los mismos los elementos definidores del delito de estafa. Segundo: Se invoca al amparo del número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de Ley por aplicación indebida de los artículos 528 y 529.8 .° e inaplicación del artículo 587.3.º todos ellos del Código Penal , en cuanto se refiere a los hechos relacionados con doña María Consuelo . La parte recurrente entiende que se han infringido por su indebida aplicación e inaplicación los citados preceptos sustantivos por cuanto los hechos que se relatan con referencia a la indicada señora son constitutivos de falta y no de delito. El presente motivo de casación se deriva del artículo anteriormente y para el caso de que aquél sea estimado. Tercero: Se invoca al amparo del número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de Ley por aplicación indebida del artículo 529.8 .° e inaplicación de los artículos 9.°.9.° y 61.1.°, todos ellos del Código Penal , en cuanto se refiere a los hechos relacionados con Mariano . Se han infringido los preceptos sustantivos penales citados por cuanto en la defraudación de que fue víctima el Sr. Mariano es de apreciar la circunstancia atenuante de arrepentimiento espontáneo. Este motivo de casación se invoca, como el anterior, para el supuesto de que se estime el articulado en primer lugar. Cuarto: Se invoca al amparo número 1.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de Ley por aplicación indebida del artículo 529.8 .° e inaplicación del artículo 69 bis, ambos del Código Penal . Considera la parte recurrente que se han infringido los mencionados preceptos penales por cuanto la conducta del procesado, en el supuesto de que se considere delictiva toda la relatada en la relación de hechos probados del Tribunal "a quo", será constitutiva de un delito continuado. Este motivo de casación se articula subsidiariamente a los anteriores, para el caso de que los mismos sean desestimados.

  5. Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

  6. Hecho el señalamiento, se celebró la Vista prevenida el día veinticuatro de los corrientes, con asistencia e intervención del Letrado D. José Antonio Pérez Roldan y Rojas, defensor del recurrente, mantuvo su recurso, y del Ministerio Fiscal, que lo impugnó.

    Fundamentos de Derecho

  7. La pretensión del primer motivo del recurso es desglosar o individualizar las acciones atribuidas a los acusados, aceptando la existencia de estafa en los casos de Mariano y de María Consuelo y negando que los demás referidos en el hecho probado revistieran caracteres delictivos, con invocación -respecto de estos últimos- de la indebida aplicación de los artículos 528 y 529.8.° del Código Penal ; pero no advierte el recurrente que Lucas hizo efectivas en calidad de delegado de los acusados facturas por un montante de

    1.143.300 pesetas; Rafael , también como delegado en Álava, tuvo que abonar 38.000 pesetas, y pueden, asimismo, calificarse de estafas, aunque no pasaran de una fase imperfecta de ejecución, los casos de los delegados de Córdoba, Santander y Salamanca, quienes fueron víctimas de análogas manipulaciones, si bien no llegaron a hacer frente al pago de las cambiarles aceptadas para constituir el depósito en garantía, y que, por ello, han sido excluidos del pronunciamiento sobre responsabilidades civiles. Procede la desestimación del motivo interpuesto.

  8. El segundo motivo del recurso, también con cita de los artículos 528 y 529.8.º del Código , por aplicación indebida e inaplicación del artículo 587.3 .° y sin extraer el hecho de la operación defraudatoria pero sí de la calificación delictiva, trata de degradar a la condición de falta el referido a la perjudicada María Consuelo , pero debe significarse que este hecho entraba dentro de un plan u operación delictiva de gran alcance, que se inició con la designación de delegados que deberían afianzar su solvencia mediante depósitos en efectivo, a través de letras aceptadas que en algunos casos negociaron y cobraron los acusados, con el objetivo final de captar a industriales hoteleros -precisamente mediante la gestión de estas delegaciones- que entregando una suma se aseguraban un número de camas ocupadas, y en este entramado de relaciones entró, previa entrega de veinticinco mil pesetas, la perjudicada María Consuelo , sin que pueda ser extraída esta acción de la operación defraudatoria que penalmente ha sido y debe ser considerada en su conjunto; ha de rechazarse, por tanto, la impugnación deducida.

  9. El tercer motivo pretende para el acusado y recurrente Aurelio la aplicación de la atenuante 9.ª del artículo 9 .º de arrepentimiento espontáneo al haber restituido a Mariano el importe de la cambial cobrada, sin embargo, por tratarse de una cuestión nueva que carece de apoyo alguno en los hechos del relato debe ser desestimada.4. El cuarto motivo del recurso amparado en el artículo 69 bis del Código Penal propicia la figura del delito continuado "en el supuesto de que se considere delictiva toda la conducta relatada en los hechos probados", y es razonable y está perfectamente razonada esta alegación porque las acciones delictivas -múltiples y no únicas- eran el desarrollo de un plan concebido con fines defraudatorios, aunque su estimación no conduce a ningún resultado práctico porque la sentencia, si bien rechaza la tesis del delito continuado que mantenía la acusación, reconoció la existencia de un delito único y condenó a una sola pena considerando que no existía la pluralidad de acciones que tal figura exige. Y también censura el motivo -añadiendo con escasa corrección procesal una causa de impugnación que no guarda conexión alguna- la aplicación de la agravación específica del número 8.° del artículo 529 , cuando en la realidad fueron varias -múltiples- las personas que entraron en el plan delictivo de los acusados, pero, en todo caso, la agravación habría de mantenerse por mor del número 7.° de dicho artículo (especial gravedad del delito atendido el valor de lo defraudado, 2.206.800 pesetas según la sentencia), que de ser apreciada como muy cualificada, siguiendo los criterios que prevalecen en la jurisprudencia del Tribunal, hubiera conducido a una pena superior, en este caso vedada por la prohibición de la reforma "in peius", razones que llevan a desestimar el motivo, no sin advertir al recurrente y a su consorte de la posibilidad de instar ante la Sala de instancia de rectificación del fallo condenatorio para restringir el ámbito de las accesorias en los términos del texto reformado de los artículos 41 y 42 del Código Penal.

    FALLAMOS

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por el procesado Aurelio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, con fecha 22 de septiembre de 1983 , en causa seguida a dicho procesado y otro, por delitos de estafas. Condenados a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y de la cantidad de setecientas cincuenta pesetas, si viniere a mejor fortuna por razón de depósito no constituido. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Fernando Díaz Palos.-José Moyna Ménguez.-Benjamín Gil Sáez.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. José Moyna Ménguez en la audiencia pública que se ha celebrado en el día de hoy en la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario, certifico.-Higinio González de Rozas.- Rubricado.

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