STS, 31 de Enero de 1986

Núm. 124.-Sentencia de 31 de enero de 1986

PROCEDIMIENTO: Recurso de Casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley.

MATERIA: Homicidio. Juicio de valor. Su impugnación en casación. Falta de relación de hechos

probados. Alevosía: sus clases.

DOCTRINA: Los hechos psicológicos, no siendo meramente descriptivos u objetivos, y habiéndose

obtenido mediante inferencia o juicio de valor, no son, como los objetivos, invulnerables en

casación, pudiendo ser combatidos e impugnados por la vía del número 1.º del artículo 849 de la L. E. Cr .

Para que la narración histórica de una Sentencia se ajuste a lo dispuesto en el número 2.» del artículo 142 de la L. E. Cr., en relación con el número 2.° del artículo 851 de dicho cuerpo legal , es

preciso que se declare probada una resultancia que constituya adecuado «substractum» o soporte

fáctico.

Las tres modalidades de alevosía son la proditoria, la de indefensión innata de la víctima, y la

caracterizada por el atasque súbito, inopinado, inesperado, mediante el cual, el ofendido,

sorprendido y desprevenido, carece de tiempo y de ocasión para aprestarse a cualquier intento

defensivo.

En la villa de Madrid, a treinta y uno de enero de mil novecientos ochenta y seis.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de la acusación particular doña Marí Juana , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada, contra Cesar y Joaquín , que le condenó por delito de homicidio, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis Vivas Marzal, siendo parte como recurrido el Excmo. Sr. Fiscal del Estado.

Antecedentes de hecho

El Juzgado de Instrucción número 2 de los de Granada, instruyó sumario con el número 127 de 1983, contra Cesar y Joaquín , y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de dicha capital, que con fecha veintisiete de diciembre de mil novecientos ochenta y cuatro, dictó sentencia que contiene el siguiente fallo: Que debemos condenar y condenamos al procesado Cesar como autor de un delito de homicidio ya descrito, concurriendo la eximente in completa de trastorno mental transitorio y la atenuante de arrepentimiento espontáneo a la pena de seis años y un día de prisión mayor, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, debiendo abonar a los herederos de la víctima la suma de un millón quinientas mil pesetas, absolviéndole del delito de asesinato por el que venía acusado; asimismo debemos absolver y absolvemos al procesado Joaquín de los delitos de asesinato, homicidio y tenencia ilícita de armas de que venía acusado. Para el cumplimiento de dicha pena le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa. Reclámese al Juzgado de procedencia la pieza de responsabilidad civil de los procesados.

El referido fallo se basó en el hecho probado del tenor literal siguiente: 1.º Resultando probado y así se declara, que el día 29 de noviembre de 1983, sobre la una de la madrugada se presentó en la sala de fiestas «New-York 2», situada en el kilómetro 442,200 de la Carretera Nacional Bailen- Motril, término municipal de Alhedín (Granada), Alfonso , alias Cachas , que tenía antecedentes penales por sentencias dictadas entre los años 1971 y 1982, por delitos de coacción; utilización ilegítima de vehículo de motor; desacato; lesiones y robo, siendo de mala conducta, acompañado de Juan , con el que le unía una gran amistad. Que dentro del establecimiento el referido Alfonso hizo diversas consumiciones, e invitó a Marí Luz

, componente de un ballet que allí trabajaba, a que se fuera con él, negándose la misma, por lo que la obligó con violencia, mostrando un cuchillo; más tarde pidió Alfonso que le sirvieran más bebida, negándose un camarero por lo que avanzando de la hora, insistiendo y consiguiendo le llevaran un vaso, al que dio un golpe, rompiéndolo, dando con el pie un fuerte golpe a una mesa que volcó, indicando que en esa madrugada llevaría a varias de las chicas que estaban presentes a Granada en su coche que tenía aparcado en el exterior y si se negaban «iba a pegar fuego en el establecimiento y los iba a matar a todos», consiguiendo introducir a la referida Marí Luz en el vehículo, pero en un descuido se escapó ésta, introduciéndose en el local, cerrando la puerta del mismo. Alfonso «dio varias patadas» a la puerta metálica de la referida sala de fiestas, puerta que tiene en su parte inferior una rendija por donde puede penetrar líquido y al no conseguir le abrieran, se acercó al turismo de su propiedad, extrayendo del maletero una lata que contenía gasolina, acercándose a la indicada puerta, echando en el suelo gasolina que contenía la lata con el propósito de incendiar el establecimiento. En esta situación, apareció en el lugar de autos el procesado Joaquín , uno de los propietarios de la sala de fiestas, sonando dos disparos, sin que se haya determinado fuera de pistola, revólver u otra arma, ya que los proyectiles no han sido hallados y sin que se haya acreditado si fueran dirigidos al cuerpo de Alfonso , ni quién concretamente fuera el autor de los mismos, no apareciendo en el cuerpo de la víctima, según exhaustivo informe médico-forense proyectil ajeno a los perdigones de los que se hace relación; que acto seguido -sería sobre las 5 horas- compareció en el lugar referido el también procesado Cesar , hermano del anterior, y como propietario del local, que iba de caza a una localidad próxima y al ver luces encendidas, preguntó a su padre lo que ocurría, y al dirigirse a Alfonso , recibió de éste la contestación de que iba a quemar el establecimiento y a él le iba a dar un tiro; ante esta situación, el referido Blas -que es epiléptico y ha estado en tratamiento- tuvo una honda alteración, yendo al vehículo que iba a utilizar para la cacería y cogió su escopeta, cargándola con dos cartuchos, disparando sobre Alfonso , que cayó al suelo, volviendo a cargar la escopeta, en esa misma situación anímica, y disparándole dos tiros más que alcanzaron al referido Alfonso en la región occipital y cervical, produciéndole la muerte instantánea, seguidamente, en su propio vehículo, Cesar se trasladó a la Jefatura de Policía de Granada, arrepentido de su acción, sin conocer el resultado de su gestión criminal, informando de lo ocurrido ante la Comisaría. La víctima portaba una navaja que se encontró guardada, con longitud de hoja de 15,5 centímetros. Los procesados gozan de buena conducta y la víctima se dedicaba a vivir del trabajo de mujeres colocadas como camareras en barras y clubs, según informe de conducta, Ja víctima sin profesión actual conocida, estaba casado, y tenía tres hijos menores de edad. La víctima tenía un índice de alcohelemia de 1,5 por mil.

3. Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, y remitidas las pertinentes certificaciones al Tribunal Supremo, se formó el rollo correspondiente, formalizándose el recurso que se basa entre otros en los siguientes motivos de casación: Primero: Por quebrantamiento de forma con apoyo procesal en el número primero (primer inciso) del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no expresarse en la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados. Segundo: Por quebrantamiento de forma en base al número 1.° (primer inciso) del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no expresarse en la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos probados. Tercero: Por quebrantamiento de forma, también con apoyo en el primer inciso del número 1.° del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al incidir la sentencia en la misma imprecisión cuando declara: «no queda acreditado si esos dos disparos de pistola o revólver que se escuchan fueron dirigidos al cuerpo del agredido...». Cuarto: Por quebrantamiento de forma con apoyo en el número 1.° (segundo inciso) del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por resultar manifiesta contradicción entre los hechos probados. Sexto: Por quebrantamiento de forma, de acuerdo con el número 1.º (tercer inciso) del artículo 851 de la Ley procesal , por consignarse como hechos probados conceptos, que por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo. Séptimo. Por quebrantamiento de forma a tenor de lo dispuesto en el número 2.° del artículo 851, «cuando en la sentencia sólo se expresa que los hechos alegados por lasacusaciones no se han probado, sin hacer expresa relación de los que resultaron probados». Octavo: Al amparo del número 3.° del artículo 851, por quebrantamiento de forma, al no resolverse en la sentencia sobre todos los puntos que han sido objeto de la acusación y de la defensa, por no entrarse en la sentencia a juzgar sobre un delito de tenencia ilícita de armas, imputación que hizo tanto la acusación particular como el Ministerio Público. Noveno: Por infracción de Ley, acogidos al número 1.° del artículo 849 de la Ley procesal al haber incurrido el juzgador en error de hecho en la apreciación de la prueba al no estimar como agravante la de alevosía del número 1.° del artículo 10 del Código Penal .

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, quedando los autos conclusos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para vista, se celebró la misma el día veintiuno de los corrientes, con asistencia del Letrado D. Juan Francicsco Montero Gálvez en representación de la acusación particular que mantuvo su recurso, impugnándolo el Letrado D. Mateo Martínez Jiménez en representación del procesado Cesar , así como el Ministerio Fiscal.

Fundamentos de Derecho

Atendiendo a su íntegro contexto, la narración histórica de la sentencia de instancia, cumple escrupulosamente los dicta dos contenidos en la regla 2.a del artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en el inciso primero del número 1.° del artículo 851 del mismo cuerpo legal , pues, por una parte, es diáfana y nítida, sin manifestación alguna de oscuridad o ininteligibilidad; por otra, es minuciosa, acabada y suficiente, sin incidir en lagunas o vacíos descriptivos, y, finalmente, se expresa en términos rotundos y categóricos, sin atisbo de anfibología, ambigüedad, vacilación o indecisión.

No empece ni obsta a lo dicho que, en algún extremo al que luego se aludirá, la Sala sentenciadora en instancia, apoyándose en el principio «in dubio pro reo» y en el de presunción de inocencia, se muestre incapaz e impotente para desentrañarlo, acudiendo a la fórmula «no se ha probado». En efecto, en el mentado «factum», después de consignar, «En esta situación, apareció, en el lugar de autos, el procesado, Joaquín , sonando dos disparos», agrega «sin que se haya determinado fueran de pistola, revólver u otra arma», «y sin que se haya acreditado si fueron dirigidos al cuerpo de Alfonso , ni quién concretamente fuera el autor de los mismos», no pudiendo entrañar, esta imposibilidad en que se encuentra, la Audiencia de origen, de dilucidar y esclarecer los puntos mencionados, falta de claridad, máxime habida cuenta que, a los antes entrecomillados, adiciona «ya que los proyectiles no han sido hallados» y «no apareciendo en el cuerpo de la víctima, según exhaustivo informe médico-forense, ningún proyectil ajeno a los perdigones de los que se hará relación». Siendo imperativa, por consiguiente, la desestimación del primer motivo del recurso analizado, basado en el inciso 1.° del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Al referirse el relato fáctico de la sentencia de instancia, a la personalidad del condenado, Cesar dice solamente «que es epiléptico y que ha estado sometido a tratamiento», lo que, siendo escueto y hasta lacónico, no implica oscuridad o insuficiencia alguna, pues, por una parte, al expresarse, la Sala sentenciadora en instancia, en primera persona del singular del presente de indicativo del verbo ser, indica paladinamente que, el mencionado acusado, padeció y padece epilepsia, y al usar la tercera persona del singular del pretérito perfecto de indicativo del mismo verbo, está, transparentemente, indicando, que, en tiempos anteriores a los del hecho de autos, estuvo sometido a tratamiento, el cual, no es necesario estar dotado de especial sagacidad y perspicacia, para entender que (o) lo fue de índole médico psiquiátrica, siendo, todo ello, más que suficiente, para comprender que, el referido acusado estaba afecto a una enfermedad mental de carácter exógeno y que había sido intentada, con él, la correspondiente terapéutica. Desvelándose y disipándose cualquier duda que pudiera surgir al respecto con la lectura del muy ex tenso Considerando 4.° de la sentencia recurrida, donde el Tribunal de instancia se ocupa de la referida insania, de modo razonado y prolijo. Procediendo, en consecuencia con lo dicho, la desestimación del segundo motivo del recurso sustentado en el mismo precepto adjetivo que el anterior.

El tercer motivo, amparado en el inciso primero del nú mero 1.° del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , entraña repetición o pleonasmo respecto al primero y debe correr su misma suerte, máxime cuando el problema de la autoría de Joaquín respecto a los dos disparos está suficientemen te decidido, siquiera sea en forma negativa, tanto en el «factumv de la sentencia impugnada como en los fundamentos doctrinales y legales de la misma.

Entre las frases, insertas ambas en el «factum» de la sentencia combativa, «tuvo una honda alteración» y «yendo al vehículo que iba a utilizar para la cacería y cogió su escopeta cargándola con dos cartuchos», no hay la menor antítesis o antinomia de carácter gramatical, pues nada impide que, una persona alterada, hondamente pero no totalmente, se dirija a su vehículo, tome una escopeta y la carguecon dos cartuchos, bien entendido que ni siquiera conceptualmente, las dos frases, pugnan o se hallan reñidas entre sí, excluyéndose mutuamente y destruyéndose de modo recíproco, produciendo una laguna o anomia fáctica que invalida una de las esenciales premisas de la sentencia recurrida, procediendo, en consecuencia, la desestimación del cuarto motivo del recurso amparado en el inciso segundo del número

1. del artículo 851 tantas veces citado.

Al reprochar, el recurrente, a la Audiencia de origen, el empleo, en la narración histórica de su sentencia, de la frase «con el propósito de incendiar», confunde lamentablemente los conceptos que, por su carácter jurídico, implican predeterminación del fallo, con los denominados hechos psicológicos, los cuales, no siendo meramente descriptivos u objetivos, y habiéndose obtenido mediante inferencia o juicio de valor, no son, como los objetivos, invulnerables en casación, pudiendo ser combatidos e impugnados por la vía del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En efecto, «con el propósito de incen diar», frase indispensable para la comprensión de lo sucedido y que es corolario o consecuencia lógica de lo precedentemente re latado, nada tiene de jurídica, pertenece al lenguaje coloquial más llano y comprensible y no implica anticipo a la premisa fáctica de lo que sólo debería figurar en la jurídica, sin perjuicio, como se acaba de decir, de su vulnerabilidad por otra vía distinta de la escogida, lo que no se ha intentado siquiera. Procediendo, por lo tanto, la desestimación del sexto motivo del recurso -el quinto fue inadmitidofundamentado en el tercer inciso del número 1 del artículo 851 de la Ley procesal penal .

La doctrina científica, al clasificar los motivos del recurso de casación por quebrantamiento de forma, distingue entre los vicios cometidos «durante la sustentación del proceso» - artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - y los perpetrados «en la propia sentencia» - artículo 851 de la misma -, y, entre estos últimos, destacan los vicios en que se ha incurrido, en la citada sentencia, en «cuanto a la forma», los cuales y siempre bajo la égida del artículo 142 de la Ley Rituaria , se manifiestan de doble modo, es decir:

1. mediante «la incorrecta consignación de los hechos» - número 1 del artículo 851-, y b) «mediante la falta de declaración positiva» de tales hechos -número 2 del mencionado artículo-; equivaliendo, esta última exigencia, a que el Tribunal de instancia no puede limitarse a negar, de forma escueta y lacónica, que los hechos alegados por la acusación o acusaciones no se ha probado, sino que debe hacer relación de los que, en vir tud de su soberano criterio valorativo de las pruebas practicadas, estime acreditados y en los que se funda su negativa, la que tiene, como consecuencia lógica, un fallo absolutorio.

El número 2 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -912 ante de la reforma de 1949-fue introducido por la Ley de 28 de junio de 1933 , disposición que contradijo la doctrina entonces reinante en el Tribunal Supremo, el cual, en sentencia de 17 de octubre de 1905, 8 de mayo de 1906, 22 de octubre de 1912, 7 de diciembre de 1917 y 8 de mayo de 1920 , había declarado que no era necesaria la declaración de hechos probados en las sentencias absolutorias. Empero, la citada reforma de 1933, según el Preámbulo del Proyecto de dicha Ley, se fundó en que: «Sabido es que la interpretación rígida del artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal hace prácticamente imposible el normal desenvolvimiento del recurso de casación. La relación de hechos a que se refiere el número 2.° del artículo 142, se suele consignar en las sentencias con tan parco criterio que la función J24 interpretativa del Tribunal Supremo se ve amenguada considerablemente. Para evitarlo se incorporan dos nuevos casos al artículo 912 con el fin de acabar con el defecto de que figuren, como hechos, conceptos jurídicos y con la corruptela inadmisible de sentencicas sin resultancia probatoria». Y en consonancia con esta exposición motivadora, y con la nueva redacción del artículo 912 -hoy 851-, las sentencias de este Tribunal de 17 de mayo de 1941, 2 de junio de 1942, 12 de marzo de 1943, 28 de abril del mismo año, 21 de diciembre de 1944, 20 de febrero, 17 de marzo y 11 de diciembre de 1953, 12 de abril y 18 de octubre de 1954, 14 de diciembre de 1956, 14 de febrero de 1958, 25 de noviembre de 1968, 8 de abril y 28 de junio de 1969 y 25 de mayo de 1976 , sentaron la doctrina según la cual no es licito que, en el Resultando primero, se transcriba la exposición de hechos del Ministerio Fiscal o de otra parte acusadora y, en el Considerando primero o en otro lugar de la sentencia, se manifieste que, de las pruebas practicadas, no es dable tener por probados tales hechos. Coligiéndose, del examen conjunto de las mentadas resoluciones: 1.°) que para que la narración histórica de una sentencia penal absolutoria se ajuste a lo dispuesto en el número 2 del artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el número 2 del artículo 851 de dicho cuerpo legal , tal como han sido interpretados ambos preceptos por la jurisprudencia citada, es preciso que se declare probada una resultancia que constituya adecuado «subtractum» o soporte fáctico, bien de la atipicidad de dichos hechos, bien de la concurrencia de alguna causa de exclusión del injusto, bien de la ausencia de participación en tales hechos por parte del procesado o procesados, bien de la no deducción de la culpabilidad de ellos a tenor del texto referido, o bien, finalmente, de la concurrencia de alguna excusa absolutoria o de falta de cumplimiento de cualquier requisito de procedibilidad, en todos cuyos casos, pese a tratarse «de declaración positiva», comportará la imperatividad de dictar un fallo absolutorio; 2.°) que es también lícito realizar una declaración, expresa y terminante, de hechos probados, con arreglo a lo que se haya acreditado en el proceso, y terminar negando la demostración de otros hechos enlazados con lascuestiones que se hayan de resolver en el fallo, y 3.°) que es absolutamente recusable redactar, la premisa fáctica de la sentencia, en forma enteca y mezquina, excesivamente sobria y escueta y, por añadidura, limitándose a declarar no probados cuantos hechos fueron objeto de acusación.

9. La narración histórica de la sentencia de instancia no adolece del defecto que se acaba de señalar, toda vez que, antes al contrario, contiene relación pormenorizada, minuciosa y detallada de lo sucedido y que se halla enlazado con las cuestiones planteadas oportunamente por las partes, no obstando a lo que se dice que, circunscribiéndose a determinados puntos, y sólo a ellos, se refiera a los mismos con la fórmula «no se ha acreditado», «no se ha podido determinar» u otra semejante, totalmente lícita en tanto en cuanto no se refiere a todos los hechos introducidos en el proceso por las partes, sino a alguno de ellos cuya certeza no consta a la Sala sentenciadora tras haber valorado, según su conciencia, los acreditamientos practicados. Procediendo, por consiguiente, la desestimación del motivo séptimo del recurso fundamentado en el número 2.º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Efectivamente, el procesado Joaquín fue acusado por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular de un delito de tenencia ilícita de armas de fuego, pero, al denunciar, esta última, incongruencia de instancia, o no ha procedido a la lectura de la misma o cree, infundadamente, que esta Sala no había de hacerlo, ya que basta examinar someramente la resolución dicha para comprobar inmediatamente que, el fallo de la sentencia recurrida, decidió expresamente la cuestión al absolver, a Joaquín , del delito de tenencia ilícita de armas por el que había sido acusado. Por otra parte, es incierto que la Audiencia de origen, no se ocupara, en su sentencia, de las circunstancias agravantes de premeditación, abuso de superioridad y nocturnidad invocadas por la acusación particular, pero, en todo caso, al absolver a Joaquín de los delitos de asesinato y homicidio por los que había sido acusado, era absoluta mente vano y ocioso decidir sobre la concurrencia de circunstancias de agravación, las que, como es obvio, sólo podían operar en tanto en cuanto se condenara al acusado por la perpetración de algún delito y nunca en el caso de resultar absuelto de todos ellos. Siendo imperativa, sin necesidad de mayores razonamientos, la desestimación del motivo octavo fundado en el número 3.º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Es sobradamente conocida la evolución histórica de la alevosía, y también consta su naturaleza jurídica y el predominio actual de la teoría objetiva, con arreglo a la cual, dicha circunstancia, genérica unas veces y cualificativa otras, implica un «plus» de antijuridicidad no exento de ciertas connotaciones subjetivas, hallándose su definición en el número 1 del artículo 10 del Código Penal , definición que la doctrina descompone en tres elementos o requisitos: el normativo, el dinámico y el tendencial o teleológico, de los cuales es innecesario ocuparse por haberlo hecho esta Sala con inusitada frecuencia en sentencias que es ocioso citar. Basta pues con recordar que sus tres modalidades son la proditoria, la de indefensión innata de la víctima y la caracterizada por ataque súbito, inopinado, inesperado, mediante el cual el ofendido, sorprendido y desprevenido, carece de tiempo y de ocasión para aprestarse a cualquier intento defensivo.

En el caso estudiado, no concurre ninguna hipótesis de trampa, emboscada o celada tendida por el infractor al interfecto, ni la muerte de éste se produjo previo apostamiento o al acecho; tampoco, el luego fallecido, se hallaba en un estado de especial desvalimiento que le impidiera intentar u oponer cualquier medio o acción defensivos, como hubiera ocurrido si se hubiese tratado de un niño, de un anciano senecto, de un entregado a profundo sueño, narcotizado, postrado en el hecho por grave enfermedad, desmayado o privado de sentido, no restando otra hipótesis o modalidad de posible estimación que la tercera de las enunciadas, pero ni aun ésta concurrió en el caso de autos, ya que consta en el «factum» de la sentencia impugnada que el más tarde fallecido, a las cinco de la madrugada de un día de finales de noviembre, se disponía a incendiar la Sala de Fiestas «New York 2», para lo cual había acopiado y vertido gasolina, y al presentarse el acusado Cesar , copropietario del establecimiento, que se disponía a ir de caza a una localidad próxima, pero que había sido atraído por las luces del establecimiento que, a pesar de hallarse cerrado, se entreveían, y preguntar qué ocurría, el Alfonso -la víctima-, le contestó que iba a quemar la sala de fiestas y que a él le iba a pegar un tiro, dirigiéndose entonces, Cesar , al automóvil con el que se había trasladado al lugar y que había estacionado, tomando una escopeta que cargó con dos cartuchos, disparando contra el Alfonso , el que cayó al suelo, cargando el arma de nuevo y disparando otra vez sobre el citado, el cual falleció a consecuencia de las heridas recibidas, portando o llevando consigo, el Alfonso , una navaja de 15,5 centímetros de hoja; infiriéndose, de lo relatado, que a la agresión de Cesar , procedieron la pregunta y la respuesta belicosa que se acaban de reseñar, que Cesar se dirigió a su automóvil, que hubo de tomar la escopeta y cargarla, que el Alfonso iba armado con una navaja, y que, por lo tanto, y a menos que siempre que se use arma de fuego, el ataque, se repute alevoso -lo que no coincide con la doctrina de esta Sala-, la agresión no fue inesperada para el ofendido, el que incluso la provocó con su respuesta agria y desafiante, ni súbita e inopinada, mediado el suficiente espacio de tiempo para que pudiera aprestarse a intentar defenderse de un modo u otro, esto es, con la navaja de que era portador outilizando cualquier procedimiento defensivo, sin que se hallara inerme y totalmente desprevenido. Procediendo, a virtud de lo expuesto, la desestimación del noveno y último motivo -el décimo fue inadmitido-, fundado en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de la circunstancia agravante 1.a del artículo 10 del Código Penal .

FALLAMOS

Declaramos no haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, interpuesto por la representación de la acusación particular doña Marí Juana , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada, con fecha veintiséis de diciembre de mil novecientos ochenta y cuatro , en causa seguida contra Cesar y Joaquín , por delito de homicidio. Condenamos a dicha recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida del depósito que constituyó en su día al que se le dará el destino legal.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes, con remisión de la causa.

Publíquese en la COLECCIÓN LEGISLATIVA.

ASI, por esta sentencia, la firman cuantos Magistrados integran la Sala y la votaron.-Fernando Díaz.-Luis Vivas Marzal.-Antonio Huerta y Alvarez de Lara.-Juan Latour.-Francisco Soto.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Antonio Huerta y Alvarez de Lara en la audiencia pública que se ha celebrado en el día de hoy en la Sala Segunda de este Tribunal Supremo, de lo que como Secretario, certifico.-Carlos Alvarez.- Rubricado.