STS, 30 de Enero de 1986

Núm. 43.-Sentencia de 30 de enero de 1986

PROCEDIMIENTO: Juicio declarativo ordinario de mayor cuantía.

MATERIA: Proceso. Recurso de casación. Error de hecho en la apreciación de la prueba. Diligencia

de embargo. Capitulaciones matrimoniales. Rescisión por fraude de acreedores.

DOCTRINA: Las diligencias de embargo no pueden considerarse «documentos» a los efectos del

recurso de casación del número 4.° del articulo 1692 de la Ley Procesal , puesto que como declaró

esta Sala en su sentencia de 29 de noviembre de 1985 , el error ha de estar basado en documentos

que constatan un hecho, acto o negocio jurídico producido con independencia de las actuaciones

judiciales, a las que ha sido incorporado como uno de los medios de prueba que autoriza el artículo 1215 del Código Civil y el 578 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Siendo el embargo diligencia ejecutiva de una deuda, es al deudor a quien incumbe el señalamiento de bienes en que hacer traba o la manifestación de que carece de ellos, no siendo la actora ejecutante quien tiene a este respecto que probar un hecho negativo (la inexistencia de bienes) sino el deudor el que para evitar una posible responsabilidad penal por ocultación de bienes ha de presentarlos a embargo y no situarse en una simulada insolvencia, y cuando no los aporta cabe la concreta suposición en su beneficio de que no los posee. No otra cosa se deduce de la regulación de los embargos en la Ley de Enjuiciamiento Civil (artículos 1442 y siguientes ), que tiene en cuenta lógicamente la naturaleza de «jus coactionis» propia de la ejecución procesal y sin imponer al ejecutante la prueba del hecho de la inexistencia de bienes. Estiman los recurrentes que es completamente errónea la interpretación del caso controvertido como integrador de rescisión de los contratos de capitulaciones matrimoniales y que el artículo invocado, 1317 del Código Civil , no concede a los terceros posibilidad de rescisión, sino un mero recurso de oponibilidad a las mismas. Deducciones que no pueden admitirse en el caso concreto ahora contemplado, pues si efectivamente la norma expresada se limita a decir que «no perjudicará la modificación del régimen económico del matrimonio, llevada a efecto durante el mismo, en ningún caso los derechos adquiridos por terceros»; es evidente que con ello trata de evitar el posible fraude a los terceros derivado de la modificación de las capitulaciones y que éstas perderán su eficacia en un caso como el debatido, en que totalmente fueron destinadas a defraudar a un acreedor de los otorgantes, y desde luego probado este fraude, como lo ha sido en la instancia, ha de acordarse su rescisión por esta causa, y la consiguiente ineficacia de unos contratos que habiendo reunido en su origen los requisitos esenciales para su validez y, por tanto, no siendo susceptibles de nulidad o anulabilidad, sin embargo, se probó una lesión o perjuicio para los acreedores, dando así lugar a su rescisión por fraude; sin que quepa hablar de rescisión parcial, porque como un todo los contratos objeto de rescisión tuvieron una finalidad unívoca que impide una ineficacia parcial.

Es innecesario obtener la declaración de insolvencia en juicio previo cuando por el conjunto de las pruebas se estime que el contrato se otorgó en fraude de acreedores, quienes no podían cobrar de otro modo lo que se les debía.Es improcedente apoyarse en que el carácter subsidiario de la acción rescisoria impide su ejercicio en tanto el perjudicado no demuestre que carece de todo otro recurso legal para obtener la reparación del perjuicio ya que tanto la presencia o ausencia de fraude (sentencias de 18 de abril de 1925, 9 de noviembre de 1966 y otras), como la existencia del perjuicio (sentencias de 28 de diciembre de 1891 y 22 de octubre de 1931) son cuestiones de hecho sujetas al exclusivo criterio del Tribunal sentenciador en la apreciación de las pruebas.

En la villa de Madrid a treinta de enero de mil novecientos ochenta y seis.

Vistos por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de casación, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sala de lo Civil, Sección Transitoria, de la Audiencia Territorial de Valencia, como consecuencia de autos de juicio declarativo ordinario de mayor cuantía, seguidos ante el Juzgado de 1.ª Instancia n.° 2 de los de Elche, sobre reclamación de cantidad y otros extremos, cuyo recurso fue interpuesto por don Blas , doña Trinidad , don Pedro , doña Luz , don Alberto y doña Elena , representados por el Procurador de los Tribunales don Felipe Ramos Arroyo, y defendidos por el Abogado don Sigfrido Gomis Ibona Carbonell, en el que es recurrida la entidad Banco de Alicante, S.A., personada, representada por el Procurador don José Luis Pinto Marabotto, y asistida del Abogado don Rafael Bellón Dupuy.

Antecedentes de hecho

1. El Procurador don Vicente Castaño García, en representación del Bco. de Alicante, S.A., formuló ante el Jdo. de 1.ª Instancia de Elche n.° 2 demanda de juicio declarativo ordinario de mayor cuantía, contra don Blas , doña Trinidad , don Pedro , doña Luz , don Alberto y doña Elena , sobre reclamación de cantidad y otros extremos, estableciendo en síntesis los siguientes hechos: 1.° Que su cliente tiene una sucursal en Elche, de la que es cliente el demandado don Blas . Que su cliente mantuvo con el referido señor Pedro operaciones mercantiles de gran riesgo por lo elevado de su cuantía, respaldadas con la solvencia del mismo y por los afianzamientos solidarios de los otros demandados los señores Blas Pedro y Alberto . Que las cosas marcharon bien hasta principios del año 1982, en el que empezaron a llegar efectos impugnados, instándose ante el Jdo. de 1.ª Instancia n.° 1 de Elche, expediente de suspensión de pagos. 2.° Que el Bco. de Alicante es tenedor de 37 letras de cambio por importe de 4.414.160 pts., a cargo del demandado. 3.º Que por otro lado, es igualmente deudor el señor Pedro del importe de 6.230.646 pts., importe de otras 4 letras de cambio negociadas por su cliente. 4.° Que por los señores Blas Pedro y Alberto , se suscribieron 3 pólizas de afianzamiento, por las que se constituían en fiadores solidarios del señor Pedro , hasta los límites de 3.000.000 pts. En las pólizas de afianzamiento referidas se estipuló que las mismas no novan ni anulan las anteriormente suscritas por los fiadores, estableciendo la subsistencia de subsistencia de las mismas a todos los efectos de forma que el límite de los afianzamientos solidarios prestados por don Pedro y don Alberto , a favor de don Blas , asciende a la cantidad de 10.000.000 pts. 5.º Que en las referidas pólizas se concretaba que respondían a cubrir los descubiertos e impagados que pudiera tener el señor Blas . 6.° Que la cantidad adeudada al Bco. de Alicante es la de 10.644.806 pts., respondiendo solidariamente los demandados don Pedro y don Alberto , hasta el límite de 10.000.000 pts. 7.° Que tras las devoluciones de los efectos, se pactó con las partes, sin resultado afirmativo, y solicitada información registral quedó patente que a pesar de la suspensión de pagos, el patrimonio del señor Blas y sus fiadores era cuantioso, si bien éstos habían pactado con sus esposas la separación de bienes y la disolución de su sociedad de gananciales y a través de dichas capitulaciones se habían adjudicado a sus esposas prácticamente la totalidad del patrimonio de los demandados, quedando los mismos en una situación de insolvencia aparente, a través de unos contratos de capitulaciones matrimoniales formalizados con la manifiesta voluntad de defraudar a sus acreedores y concretamente al Bco. de Alicante. 8.° Designan a efectos de prueba las oficinas del Registro de la Propiedad n.° 5 de Barcelona. 9.° Designa a efectos de prueba los Registros de la propiedad n.° 1 y 2 de Elche y los Protocolos de los Notarios. 10.° Para probar lo contenido en este hecho designan las mismas oficinas que en el anterior. 11.° Que en conclusiones los demandados lo que han tratado ha sido de sustraer a su cliente el cobro de su crédito, realizando unos negocios fraudulentos e inexistentes. Encontrándose ante la imposibilidad de realizar su crédito. Que por lo expuesto se ven en la necesidad de acudir a los Tribunales en solicitud en 1.° lugar de una declaración de condena al pago de las sumas que concretarán en el suplico y en 2° lugar a una declaración de nulidad e inexistencia y subsidiariamente de rescisión de los contratos de capitulaciones matrimoniales antes referidos. Termina suplicando se dicte sentencia, condenando al demandado señor Blas al pago de la cantidad de 10.644.806 pts. y respecto a los demandados señores Blas Pedro y Alberto , hasta la cantidad de 10.000.000 solidariamente entre sí y con el deudor principal, declarando la nulidad de los contratos de capitulaciones matrimoniales otorgadas por las partes y declarando la nulidad y cancelación de los asientos producidos en el Registro de la Propiedad n.° 5 de Barcelona y en los Registros de la Propiedad n.° 1 y 2 de Elche, con motivo de las escrituras de capitulaciones matrimoniales referidas, declarando el derecho preferente delBco. de Alicante, a resarcirse con relación a las 6 fincas referidas en los hechos 8.°, 9.° y 10.° de la demanda, hasta cubrir el importe de las sumas reclamadas en este proceso. Y condenando solidariamente al pago de las costas a los demandados. Admitida la demanda y emplazados los demandados don Blas , doña Trinidad , don Pedro , doña Luz , don Alberto y doña Elena , compareció en los autos en su representación el Procurador don Ramón Sánchez Campos, que contestó a la demanda, oponiendo a la misma en síntesis: 1.º Que las relaciones de su mandante don Blas , se subsumen dentro del contrato bancario denominado de descuento, merced al cual, la entidad bancaria se compromete a descontar letras de cambio o efectos mercantiles anticipando su importe, previo descuento de los intereses que operan a su favor, desde la fecha del descuento al de vencimiento de la obligación representada por los títulos cedidos, que aceptan que se suscribieron 3 pólizas de crédito por importe cada una de tres millones de pts., afianzadas por don Pedro y don Alberto , en tales pólizas no tuvieron ninguna intervención las esposas de los afianzadores. 2.° Que la actora es tenedora de 37 letras por importe de cuatro millones cuatrocientas catorce mil ciento sesenta pts. Que la actora al descontar a don Blas el importe de estas letras se cobró los gastos de negociación y los correspondientes intereses pues en eso consiste el negocio de descuento bancario. 3.° Lo aceptan íntegramente, manifiestan que como en los anteriores casos la mercantil actora solamente ostentó el crédito representado por las letras, cuando vencieron y no fueron satisfechas. 4.° Que insisten en que el crédito del Bco. de Alicante, S.A., solamente nació en el momento en que los documentos que se le entregaron para su descuento fueron devueltos impagados y que hasta tal fecha nada adeudaron ni el deudor principal ni los fiadores que tanto el deudor como los fiadores suscribieron los documentos ostentando la condición que en cada momento viniera determinada para su situación personal, sobre todo en orden a lo concerniente al régimen económico matrimonial. 5.° Se remiten al contenido de las pólizas de afianzamiento. 6.° Lo aceptan en su integridad. 7.º Que no puede nadie sorprenderse de que se hallan otorgado capitulaciones matrimoniales 2 años antes de que la deuda se produzca, pues en modo alguno las pólizas limitaban la capacidad de disponer ni al deudor principal ni a los fiadores. 8.° Que las capitulaciones matrimoniales otorgadas por el demandado don Blas , fueron antes de 4 meses de suscribir la 1 .a de las pólizas, por lo que el actor no tenía por qué ignorarlas. 9.° Que consignan que en la fecha de otorgamiento de la 1.ª de las escrituras no existía relación mercantil entre don Blas y la actora y en cuanto a la escritura de aclaración en el momento de otorgarla el citado señor Blas no era deudor de la actora, por cantidad alguna, toda vez que la deuda se produjo hace 2 años o mejor dicho, después que la circunstancia de que las escrituras de capitulaciones se hallen pendientes de inscripción no altera el contenido de las mismas ni modifica el derecho que de ella dimana, como tampoco los deberes que imponen. 10.° Que cuando las capitulaciones se otorgaron no existía deuda alguna con el Bco. de Alicante. 11.° Que no existe nulidad de los contratos de capitulaciones matrimoniales porque están celebrados con todos los requisitos esenciales para su validez ni mucho menos se han realizado en fraude de acreedores por la misma razón de que al momento de ser otorgadas ni eran deudores de nadie ni nadie ostentaba crédito alguno contra la sociedad de gananciales. Que la circunstancia de que tales capitulaciones tengan la misma cronología no es más que una circunstancia personal de la. que en modo alguno se puede traslucir malicia. Termina suplicando se dicte sentencia por la que desestimando íntegramente la demanda se absuelva de ella a sus representados con expresa imposición de las costas a la actora. Las partes evacuaron los traslados que para réplica y duplica les fueron conferidos, insistiendo en los hechos, fundamentos de derecho y súplica de sus escritos de demanda y contestación. Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas. Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes por su orden para conclusiones, trámite que evacuaron en respectivos escritos en los que solicitaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que tenían interesado en los autos. El señor Juez de 1.ª Instancia de Elche n.° 2, dictó sentencia con fecha 22 de junio de 1982 , cuyo fallo es como sigue: Que estimando la demanda formulada por el Procurador don Vicente Castaño García, en nombre y representación del Bco. de Alicante, S.A., contra don Blas , doña Trinidad , don Pedro , doña Luz , don Alberto , doña Elena , representados por el Procurador don Ramón Sánchez Campos, debo condenar y condeno, al demandado don Blas a que pague al actor la cantidad de diez millones seiscientas cuarenta y cuatro mil ochocientas y seis pesetas. Igualmente a los demandados don Pedro y don Alberto hasta la cantidad de diez millones solidariamente entre sí y con el deudor principal don Blas . Declarando la rescisión de los contratos de capitulaciones matrimoniales otorgados por don Blas y su esposa, en virtud de escritura otorgada el día 26 de marzo de 1980, ante el notario don Manuel Portóles Cardán por don Pedro y su esposa en virtud de escritura otorgada el día 7 de febrero de 1979, ante el notario don Joaquín Tenas Casajona y 26 de marzo de 1980 ante el notario don Manuel Portóles Cerdán como el n.° 802 de su protocolo y por don Alberto y su esposa en virtud de escritura otorgada el 26 de marzo de 1980 ante el notario don Manuel Portóles Cerdan, con el n.° 801 de su protocolo. Declarando la nulidad y la cancelación de los asientos producidos en el Registro de la Propiedad n.° 5 de Barcelona y en los Registros de la Propiedad n.° 1 y 2 de Elche, con motivo de las escrituras de capitulaciones matrimoniales referidas anteriormente, con relación a las siguientes fincas: finca n.° NUM000 inscrita al tomo 1353, libro 1250, folio 137, registro de la propiedad n.° 5 de Barcelona, finca n.° NUM001 inscrita al folio 95 del libro 349 del Salvador registro de la propiedad n.° 1 de Elche finca n.° NUM002 , inscrita al folio 133 libro 420 de Sta. María, registro de la propiedad n.° 2 de Elche, finca NUM003 , inscrita al folio 142 del libro 420 de Sta.María, registro de la propiedad n.° 2 de Elche, finca NUM004 inscrita al folio 93 libro 420 de Sta. María, registro de la propiedad n.° 2 de Elche y finca n.° NUM005 , inscrita al folio 41 del libro 365 del Salvador, registro de la propiedad n.° 2 de Elche. Declarando el derecho del actor a resarcirse con relación a las 6 fincas mencionadas con la preferencia que le otorgan las leyes. Condenar solidariamente a los demandados al pago de las costas procesales.

2. Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de 1.ª instancia por la representación de los demandados don Blas , doña Trinidad , don Pedro , doña Luz , don Alberto y doña Elena , y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sección transitoria de lo Civil de la Audiencia Territorial de Valencia dictó sentencia con fecha 22 de febrero de 1985 , con la siguiente parte dispositiva: Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por don Blas , doña Trinidad , don Pedro , doña Luz , don Alberto y doña Elena , contra la sentencia de fecha 21 de junio de 1983, dictada por el limo. Sr. Magistrado Juez de 1.ª instancia n.° 2 de Elche , en autos de juicio declarativo de mayor cuantía promovidos en su contra por la mercantil Bco. de Alicante, S.A., con revocación parcial de dicha sentencia en cuanto al pronunciamiento sobre costas, debemos confirmarla y así la confirmamos, con referencia exclusivamente a las capitulaciones matrimoniales de 26 de marzo de 1980, procediendo en cuanto a las costas del juicio y a las devengadas en la apelación que cada parte satisfaga las devengadas a sus instancias y por mitad las comunes.

3. El 16 de mayo de 1985 el Procurador don Felipe Ramos Arroyo, en representación de don Blas , doña Trinidad , don Pedro , doña Luz , don Alberto y doña Elena , ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia pronunciada por la Sección Transitoria de lo Civil de la Audiencia Territorial de Valencia con apoyo en los siguientes motivos: 1.° Fundado en el n.° 5.° del art. 1692 de la L.E.C . por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver la cuestión objeto del debate, por infracción del art. 1317 del C.C ., como consecuencia de haber sido interpretado erróneamente. En el 2.º considerando de la sentencia recurrida dictada por la Audiencia, establece: La eficacia irretroactiva del actual art. 1317 del C.C y del coincidente y precedente art. 1322 en el sentido concreto de que la modificación del régimen económico- matrimonial realizada durante el matrimonio no perjudica en ningún caso los derechos ya adquiridos. Tras esta exposición, la Sala sentenciadora, estima de aplicación al caso controvertido la sistemática de la rescisión de los contratos. Esta interpretación es completamente errónea toda vez que la declaración del C.C., contenida en el art. 1317 , es antagónica a tal extensión. La actora pudo perfectamente perseguir los bienes que pertenecieron a la sociedad de gananciales sin necesidad de postular ni a la nulidad ni la rescisión de los capítulos matrimoniales. Como consecuencia de ello establecemos el motivo de casación. 2.° Al amparo también del n.° 5.° del art. 1692 de la L.E.C ., por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver la cuestión objeto del debate. Por infracción del art. 1294 del C.C ., por interpretación errónea del mismo. En el 4.° de los considerandos de la sentencia recurrida se establece que concurran en el otorgamiento de las capitulaciones matrimoniales los requisitos necesarios para esa tan obligada protección de los 3.º Es evidente que el juzgador incide en evidente error, que se patentiza por la lectura del antes comentado art. 1317 del C.C . Es evidente que el actor acreedor, pudo resarcirse de su crédito sin más arbitrio que invocar el precepto contenido en el art. 1317 del C.C . Pero en el presente caso, la interpretación del art. 1294 del C.C . por parte de la Audiencia, sufre otro quiebro porque en modo alguno la parte actora ha logrado demostrar que los demandados señores Blas Pedro y Alberto carecieran de otros bienes con los que la actora pudiera obtener el resarcimiento de su crédito. No concurren pues en el supuesto debatido los requisitos de prosperabilidad de la acción rescisoria. 3.º Al amparo del n.° 4.° del art. 1692 de la L.E.C ., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. A tal efecto y de acuerdo con lo que dispone el art. 1707 de la Ley adjetiva en su párrafo 2° señalamos como documentos, las diligencias de embargo de bienes trabados en el procedimiento. No obstante la sentencia recurrida en su 4.º considerando llega a la conclusión de que no existen otros bienes de los deudores señores Blas Pedro y Alberto por la circunstancia de no haberlos designado. De otro lado, durante la sustanciación del procedimiento en 1.ª instancia y lo que es más sustancioso, durante la dilación probatoria, la parte actora no trata en momento alguno de demostrar la inexistencia de otros bienes de los demandados con que lograr la satisfacción de su crédito y por ello hemos de entender que el juzgador en grado de apelación incide en la causa o motivo de casación que ahora articulamos.

4. Admitido el recurso y evacuado el traslado de instrucción, se señaló día para la vista, que ha tenido lugar el 14 de enero actual.

   Siendo Ponente el Excmo. Sr. Magistrado don Jaime Santos Briz.

   Fundamentos de Derecho

1. De los tres motivos del recurso los dos primeros se apoyan en el n.° 5° del art. 1692 de la Ley deEnj. Civil y el tercero en el n.° 4.° del mismo artículo ; consistiendo los dos primeros en alegar la infracción de determinados preceptos legales y el tercero en alegar error en la apreciación de la prueba, este último debe ser examinado en primer lugar, porque de ser aceptado podría influir en la resultancia probatoria obtenida en la instancia. Este motivo se formula, según se dice, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Como tal «documento» se refieren los recurrentes a «las diligencias de embargo de bienes trabadas en el procedimiento», sustancialmente por entender que no es el ejecutado el que ha de señalar los bienes a embargar sino que ésa es misión del ejecutante a cuya instancia se practica el embargo, así como demostrar que no existen otros bienes de los deudores susceptibles de embargo. Motivo que ha de decaer por las siguientes razones: a) en primer lugar las diligencias de embargo no pueden considerarse «documentos» a los efectos del recurso de casación del n.° 4.º del art. 1692 de la Ley Procesal , puesto que como declaró esta Sala en su sentencia de 29 de noviembre de 1985 , el error ha de estar basado en documentos que constatan un hecho, acto o negocio jurídico producido con independencia de las actuaciones judiciales, a las que ha sido incorporado como uno de los medios de prueba que autoriza el art. 1215 del Código Civil y el 578 de la Ley de Enj. Civil; no siendo hábiles, por consiguiente, al efecto de fundamentar la tacha de error, que el art. 1692, n.° 4.° , admite como motivo de casación, las actuaciones judiciales por las que se acredita la práctica de diligencias, como las de embargo o las que acreditan la práctica de otras pruebas, que requieren una constancia en autos de que fueron ejecutadas conforme a las formalidades legales pertinentes, así como de su resultado, de lo que da fe el Secretario a quien compete la facultad de «documentarlas», usando la expresión en sentido lato y no en el técnico a que la preceptiva contenida en la Sec. 1.ª del Cap. V del título 1 del Libro IV del Código civil se contrae, b) Desde otro punto de vista, siendo el embargo diligencia ejecutiva de una deuda, es al deudor a quien incumbe el señalamiento de bienes en que hacer traba o la manifestación de que carece de ellos, no siendo la actora ejecutante quien tiene a este respecto que probar un hecho negativo (la inexistencia de bienes) sino el deudor el que para evitar una posible responsabilidad penal por ocultación de bienes ha de presentarlos a embargo y no situarse en una simulada insolvencia, y cuando no los aporta cabe la concreta suposición en su beneficio de que no los posee. No otra cosa se deduce de la regulación de los embargos en la Ley de Enj. Civil (arts. 1442 y siguientes ), que tiene en cuenta lógicamente la naturaleza de «jus coactionis» propia de la ejecución procesal y sin imponer al ejecutante la prueba del hecho de la inexistencia de bienes.

2. Desestimando el motivo sobre la cuestión de hecho, esta Sala ha de tener en cuenta para resolver sobre los restantes, relativos a la cuestión jurídica, los hechos acreditados en que se basa la sentencia recurrida para la estimación parcial de la demanda, hechos que son esencialmente los siguientes: a) La cantidad reclamada por la demandante, ahora recurrida, Banco de Alicante, S.A., de pesetas 10.644.608 pesetas se halla reconocida por el demandado don Blas como debida a la actora, y que hasta el límite de diez millones se halla afianzada solidariamente por los otros dos demandados don Pedro y don Alberto , que igualmente reconocieron la deuda (Considerando primero de la sentencia del Juzgado aceptado por la sentencia recurrida), b) Los demandados recurrentes otorgaron en tres actos separados pero en la misma fecha 26 de marzo de 1980 y ante el mismo Notario, participando las respectivas esposas, tres capitulaciones matrimoniales en las que liquidaron y disolvieron la sociedad de gananciales respectiva estableciendo un régimen de separación de bienes, siendo los bienes inmuebles sistemáticamente adjudicados a las esposas, atribuyéndose a los maridos, al contrario, unas escasas participaciones en dos sociedades y dinero efectivo para equilibrar los lotes partibles. c) Tal otorgamiento de capitulaciones se hizo siendo conscientes plenamente del afianzamiento mercantil por tres millones de pesetas a favor de la entidad recurrida, suscrito el 22 de junio de 1979 por don Pedro y don Alberto en beneficio de don Blas , d) Estos pactos se ocultaron deliberadamente al Banco demandante, como lo demuestra el hecho de insistir el 30 de abril de 1980 los tres demandados al Banco sobre la propiedad todavía de los seis inmuebles ya adjudicados a las esposas un mes antes; como también fueron silenciadas frente a terceros todas las adjudicaciones convenidas en que se sustituyera su carácter de gananciales por el de privativos de las esposas, e) Dichas adjudicaciones no fueron tampoco inscritas en el Registro de la propiedad. Hechos que se declaran probados en el primer considerando de la sentencia recurrida, f) De ellos dedujo la Sala de instancia que la actuación de los demandados recurrentes fue ilícita y fraudulenta, a la vez motivadora de un perjuicio potencial a la sazón y de un perjuicio al año siguiente (1982) terminada de consumar con la asunción de las dos fianzas por don Pedro y don Alberto en 30 de marzo y 7 de abril de 1981, suscritas también por el afianzado don Blas , conocedores todos perfectamente y convencidos de que según los capítulos matrimoniales del mes de marzo de 1980 la insolvencia alcanzada les precavería de la responsabilidad universal por deudas, g) Concretamente la sentencia recurrida deduce la actuación dolosa y censurable de los recurrentes, reiterando lo ya indicado principalmente de las adjudicaciones de inmuebles en bloque a las esposas, de su falta de toma de razón en el Registro, de la ausencia de toda comunicación fehaciente al Banco dándole cuenta de esas liquidaciones de las tres sociedades de gananciales, y de habérselo ocultado asimismo en el balance de situación de 30 de abril de 1980.3. Ante esa resultancia fáctica, inalterable, que esta Sala ha de tener en cuenta, se formula el motivo primero «fundado en el número quinto del art. 1692 de la Ley de Enj. Civil por infracción de las normas del ordenamiento jurídico», concretamente infracción del art. 1317 del Código civil , «como consecuencia de haberse interpretado erróneamente». Estiman los recurrentes en el desarrollo de este motivo que es completamente errónea la interpretación del caso controvertido como integrador de rescisión de los contratos de capitulaciones matrimoniales y que el art. invocado, 1317 del Código Civil , no concede a los terceros posibilidad de rescisión sino un mero recurso de oponibilidad a las mismas. Deducciones que no pueden admitirse en el caso concreto ahora contemplado, pues si efectivamente la norma expresada se limita a decir que «no perjudicará la modificación del régimen económico del matrimonio, llevada a efecto durante el mismo, en ningún caso los derechos adquiridos por terceros»; es evidente que con ello trata de evitar el posible fraude a los terceros derivado de la modificación de las capitulaciones y que éstas perderán su eficacia en un caso como el debatido, en que totalmente fueron destinadas a defraudar a un acreedor de los otorgantes, y desde luego probado este fraude, como lo ha sido en la instancia, ha de acordarse su rescisión por esta causa, y la consiguiente ineficacia de unos contratos que habiendo reunido en su origen los requisitos esenciales para su validez y, por tanto, no siendo susceptibles de nulidad o anulabilidad, sin embargo se probó una lesión o perjuicio para los acreedores, dando así lugar a su rescisión por fraude; sin que quepa hablar de rescisión parcial, porque como un todo los contratos objeto de rescisión tuvieran una finalidad unívoca que impide una ineficacia parcial. En definitiva, este motivo debe ser desestimado por haber sido rectamente aplicado por la Sala «a quo» el art. 1317 del Código Civil .

4. El segundo de los motivos «al amparo también del n.° 5 del art. 1692 de la Ley de Enj. Civil » acusa la infracción del art. 1294 del Código Civil «por interpretación errónea del mismo». En su desarrollo los recurrentes pretenden, sin conseguirlo, que la entidad demandante tuvo otros medios para cobrar sus créditos, distinto del de obtener la rescisión de las capitulaciones matrimoniales de referencia, para ello seria suficiente, en su opinión, la mera oponibilidad a esos contratos y debiendo probar el mismo acreedor la inexistencia de otros bienes, prueba de hecho negativo cuya improcedencia ha sido razonada al desestimar el tercero de los motivos. Razonamiento del recurso que apunta a la nota de subsidiariedad que según el art. 1294 del Código civil tiene la rescisión de los contratos, este motivo que ha de seguir la misma suerte desestimatoria que los anteriores por las siguientes razones: a) La insolvencia de los demandados quedó probada en la instancia según afirma la sentencia recurrida, y como ha declarado esta Sala (sents. de 22 de febrero de 1913 y 25 de junio de 1904 ), es innecesario obtener la declaración de insolvencia en juicio previo cuando por el conjunto de las pruebas se estime que el contrato se otorgó en fraude de acreedores, quienes no podrían cobrar de otro modo lo que se les debía, b) La misma Sala de casación (sent. de 22 de febrero de 1913 ya citada) ha declarado que es improcedente apoyarse en que el carácter subsidiario de la acción rescisoria impide su ejercicio en tanto el perjudicado no demuestre que carece de todo otro recurso legal para obtener la reparación del perjuicio, y que tanto la presencia o ausencia de fraude (sents. de 18 de abril de 1925, 9 de noviembre de 1966 y otras), como la existencia del perjuicio (sents. de 28 de diciembre de 1891 y 22 de octubre de 1931 ) son cuestiones de hecho sujetas al exclusivo criterio del Tribunal Sentenciador en la apreciación de las pruebas, debiendo en su caso impugnarse, antes a través del núm. 7 del art. 1692, y ahora a través del n.° 4.º del mismo artículo.

5. La desestimación de todos y cada uno de los motivos da lugar a la del recurso en su totalidad, con imposición de costas a la parte recurrente, conforme al art. 1715, n.° 4.°, par. 2, de la Ley de Enj. civil , y respecto de depósito para recurrir procede acordar el destino que la Ley señala dado que la disconformidad de ambas sentencias de instancia es intrascendente a estos efectos.

   Por lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.