STS, 19 de Enero de 2010

En el proceso contencioso administrativo antes referido la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección 6ª) dictó sentencia desestimando el recurso. Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de la mercantil demandante "Desert Springs S.L." se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 14 de Marzo de 2007 , el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se declarara haber lugar al recurso, casando la sentencia recurrida y dictando otra por la que se estime el recurso contencioso administrativo, declarando el derecho de la entidad demandante a la subvención solicitada.

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 11 de Enero de 2008, en la cual se ordenó también entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (la Administración General del Estado) a fin de que en plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado en fecha 28 de Abril de 2008, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación y confirmando la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

Por providencia de fecha 17 de Diciembre de 2009 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 12 de Enero de 2010, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro Jose Yague Gil,

Se impugna en este recurso de casación nº 1136/07 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección 6ª) dictó en fecha 18 de Octubre de 2006 y en su recurso contencioso administrativo nº 587/05, por medio de la cual se desestimó el formulado por la mercantil "Desert Springs S.L." contra la resolución del Sr. Ministro de Economía y Hacienda de fecha 13 de Diciembre de 2005, que estimó sólo en parte el recurso de reposición interpuesto contra la anterior de fecha 14 de Febrero de 2005, que había denegado los incentivos regionales para un proyecto de hotel de cuatro estrellas y campo de Golf previstos en el Real Decreto 652/88 , de delimitación de la zona de Promoción Económica de Andalucía.

Debe dejarse constancia de que la estimación parcial del recurso de reposición dejó intacta la denegación de la subvención, pues se limitó a incorporar a ésta la pertinente motivación, erróneamente omitida.

Contra esa sentencia desestimatoria ha formulado la parte demandante el presente recurso de casación, en el que alega la infracción por inaplicación de la Ley 50/85 y del Real Decreto 1535/87 , la indebida aplicación de la Ley 38/2003 y la inaplicación de la teoría de los actos propios.

La decisión que adoptemos requiere una exposición de los antecedentes de hecho del caso, tal como son relatados con precisión por la Sala de instancia, y que trasladamos y aceptamos aquí a continuación.

1. ) La hoy actora solicitó en el año 1997 una subvención que dio lugar al expediente AL/316/P08, siendo estimada dicha solicitud y concediéndose la subvención en su día interesada. Como quiera que por el retraso en la tramitación del Plan Urbanístico correspondiente no se pudo iniciar la inversión, la hoy actora desistió de la misma y volvió a solicitar una nueva subvención.

2. ) Esta nueva solicitud dio lugar al expediente AL/466/P08. Sin embargo, esta otra solicitud fue desestimada, en virtud de resolución de 25 de febrero de 2000 del Ministerio de Economía y Hacienda, al entenderse que el Proyecto no contribuía a conseguir los fines previstos en la Ley 50/85 de 27 de diciembre, de Incentivos Regionales .

3. ) Entendiendo la hoy actora que dicha resolución no era ajustada a derecho, interpuso recurso contencioso-administrativo ante esta Audiencia Nacional, y tramitado con el nº 710/2000 , terminó con sentencia de fecha 25 de febrero de 2004 , por la que se estimó el recurso y se anuló el acto impugnado, para que se dictase uno distinto de acuerdo con los parámetros establecidos en el Fundamento Jurídico 4º de la propia sentencia.

4. ) En el mencionado Fundamento Jurídico 4º de la SAN de 25 de febrero de 2004 se dijo:

   "De acuerdo con lo anterior, debemos concluir con la recurrente que efectivamente, al tiempo de la petición no existía ningún impedimento legal para que se concediera la subvención a una sociedad mercantil española por el hecho de que algunos socios de la misma tengan su residencia en un paraíso fiscal, pues ninguna traba se establece al respecto ni en la Ley 50/1985, ni en el RD 1535/1987 ni en el RD 652 & 1988 debiendo destacarse por el contrario que la nueva Ley 38/2003 General de Subvenciones sí se refiere de forma expresa a esta cuestión. Si la administración opone algún reparo a la concesión de la subvención por la incidencia de la titularidad de la sociedad por residentes en un paraíso fiscal, deberá especificar las concretas razones que en su opinión impiden la concesión, con cita de los preceptos legales en los que se base debiendo tener en cuenta para ello, además, el dato de la residencia en España de los socios propietarios de la solicitante y las causas que impiden conceder la subvención exigiendo cautelas suficientes para el caso de que se incumplieran las obligaciones, dando lugar a su reintegro. Por otra parte, llama la atención de este tribunal la "ratio" desestimatoria del documento denominado "Análisis del Proyecto de Inversión", que obra en el expedientes, en el sentido de que. "El objeto del proyecto es un desarrollo urbanístico de gran envergadura. La construcción de un hotel y campo de golf no persigue mejorara la oferta turística de la zona". La contradicción intrínseca de esta argumentación, que es evidente, se agrava si tomamos en consideración no sólo la magnitud económica de la obra proyectada sino el hecho de que aparece sólo como la fase inicial de un proyecto de mayor envergadura y que se pretende realizar no ya en una zona de atención preferente como es Andalucía, sino en una provincia como Almería que no figura a la cabeza de la riqueza de esa Comunidad. Por otra parte, si examinamos la valoración que el mismo documento realiza del impacto medioambiental del proyecto vemos que sufre una valoración muy negativa pero no se explican los estudios realizados para llegar a dichas conclusiones, y resulta sorprendente su comparación con el informe muy favorable emitido por el Instituto de Fomento de Andalucía de 8 de febrero de 2000 que obra también en el expediente. No se trata de sustraer al Estado sus competencias, que debe ejercer con arreglo a sus propios informes y estudios, pero un análisis comparativo entre uno y otro desde el punto de vista de la racionalidad de la motivación, impide a este tribunal concluir que la decisión tomada respete los parámetros mínimamente exigidos al respecto. Así

   las cosas, debemos estimar el recurso para que se dicte por la Administración una nueva resolución en la que deberán consignarse las concretas y específicas razones para la denegación o concesión de la subvención desde un análisis racional y pormenorizado del proyecto presentado. Finalmente, por imperativo del artículo 54 de la Ley 30/1992 de la Administración está obligada a motivas su cambio de criterio respecto de la misma cuestión, pues en una resolución anterior concedió al mismo grupo y para el mismo proyecto la misma subvención como se expone en el Antecedente Segundo de esta Resolución".

5. ) La Orden Ministerial de 14 de febrero de 2005 se dictó, pues, para dar cumplimiento a la referida sentencia, decidiendo, según quedó más arriba reseñado, denegar los incentivos solicitados.

6. ) Finalmente el Ministerio al resolver el recurso de reposición indica que se ha producido un error en la resolución individual de 24 de febrero de 2005, por la que se notificó a la hoy actora la Orden de 14 de febrero anterior al referir la causa de denegación, cuando lo correcto hubiera sido indicar: "Denegar los incentivos solicitados por entender que con los datos aportados al momento de la solicitud de beneficios el proyecto presentado no cumple los fines y objetivos previstos por la legislación de incentivos regionales, concretamente el artículo 1.1 de la Ley 50/85, 1.1 del Real Decreto 1535/87 , que aprueba el Reglamento de desarrollo de la citada Ley y el artículo 4 del Real Decreto 652/88 , de creación y delimitación de la zona de promoción económica de Andalucía, puesto que los beneficios empresariales no se quedan en España, por lo que la realización del proyecto en la zona elegida, no supone contribuir a reforzar e impulsar el potencial de desarrollo endógeno de la zona".

Expuestos así los antecedentes de hecho del caso, y después de realizar una reflexión general sobre la normativa y jurisprudencia en materia de subvenciones, la Sala de la Audiencia Nacional las aplicó al caso concreto en apoyo de la desestimación del recurso contencioso administrativo de la siguiente manera:

"Pues bien en aplicación de la anterior doctrina y de los propios parámetros de motivación (más arriba transcritos) que se concretaron en la SAN de 25 de febrero de 2004 de la que la resolución en los presentes impugnada trae su causa, y una vez subsanado el error de la resolución individual de 24 de febrero de 2005 por la resolución ministerial impugnada al resolver el recurso de reposición, ha de entenderse ésta suficiente y debidamente motivada. En efecto, la existencia de las concretas razones contenidas tanto en la Orden impugnada como en los informes que le sirvieron de antecedente y base para adoptar la resolución que ahora se impugna, evidencian que la solicitud de beneficios del caso no se ajusta a los fines y objetivos previstos por la legislación de incentivos regionales y, en concreto, en los preceptos que se citan en la resolución impugnada (artículo 1.1. de la Ley 50/85, 1.1 del Real Decreto 1535/87 , que aprueba el Reglamento de desarrollo de dicha Ley y, finalmente, artículo 4 del Real Decreto 652/88 , de Creación y Delimitación de la Zona de Promoción Económica de Andalucía) ya que partiendo en todo caso del dato incontestado de estar domiciliado gran parte del accionariado de la empresa promotora en un paraíso fiscal (Islas Bermudas) con la consiguiente salida de los beneficios empresariales del proyecto en cuestión, éste no supone la contribución necesaria al refuerzo e impulso del potencial de desarrollo endógeno de la Zona elegida, tal y como se razona en la resolución impugnada, criterio interpretativo que, por lo demás, hoy cuenta con el expreso respaldo del Legislador que en la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, niega expresamente -en su artículo 13.2 - la posibilidad de obtener en todo caso la condición de beneficiario a las entidades que tengan la residencia fiscal en un país o territorio calificado reglamentariamente como paraíso fiscal.

Tampoco puede afirmarse que haya existido un cambio de criterio arbitrario o irrazonable respecto de la concesión en su día a la propia actora de los incentivos regionales solicitados ya que, como se explica en la propia resolución impugnada, en el momento del análisis del aquel otro expediente (AL-316-P08) no se tenía conocimiento por la Administración del domicilio de los promotores del proyecto, extremo que sí constaba en la documentación de los otros dos expedientes que acabaron con la denegación, siendo ello lo que motivó la diferente calificación de los tres proyectos indicados.

De todo lo anterior deriva la procedencia de desestimar el presente recurso con la paralela confirmación de la resolución ministerial impugnada por su conformidad a Derecho".

Debemos dar lugar al presente recurso de casación y estimar el recurso contencioso administrativo, ya que, tal como ya dijo la propia Audiencia Nacional en su sentencia de 25 de Febrero de 2004 (recurso contencioso administrativo nº 710/00 ), al referirse a este misma solicitud de incentivos y a su denegación por la misma causa, cuando se realizó la petición " no existía ningún impedimento legal para que se concediera la subvención a una sociedad mercantil española por el hecho de que algunos socios de la misma tengan su residencia en un paraíso fiscal, pues ninguna traba se establece al respecto ni en la Ley 50/85 ni en el R.D. 1535/87 ni en el R.D. 652/88 , debiendo destacarse por el contrario, que la nueva Ley

38/03, General de Subvenciones sí se refiere de forma expresa a esta cuestión ".

Esa afirmación (que por sí misma, y aunque no fuera llevada a la parte dispositiva de la sentencia tiene un significativo valor jurídico, en cuanto hecha por el Tribunal competente en apoyo de su decisión de anular la denegación y ordenar a la Administración dictar una nueva resolución debidamente motivada) es, en todo caso, plenamente acertada, pues es cierto que tal norma limitativa no existía al tiempo de la solicitud, (y es dudoso incluso que el artículo 13-2 -f) de la posterior Ley 38/2003, de 17 de Noviembre , pueda ser interpretado en este sentido, pues se refiere a "personas o entidades", y no a los socios; ni sería fácil aplicar esa supuesta prohibición sin que normativamente se precisaran los requisitos cualitativos y cuantitativos para hacerlo; dicho sea esto sin prejuzgar tal cuestión).

Si a esa razón se añade la de que la demandante ha afirmado (y nadie ha contradicho) que ella tiene su domicilio legal en España, donde ejerce su actividad y donde cumple sus obligaciones tributarias, fiscales y sociales legalmente establecidas, estando al corriente en el cumplimiento de todas ellas, se comprenderá que hayamos de revocar la sentencia de instancia y anular el acto administrativo denegatorio del incentivo, ya que la Administración no ha puesto de manifiesto ninguna otra razón que pudiera justificarla.

La anulación del acto impugnado ha de ir acompañada del reconocimiento del derecho al incentivo solicitado, toda vez que, repetimos, la Administración lo denegó sólo por una razón, que nosotros hemos declarado disconforme a Derecho.

Al declararse haber lugar al recurso de casación no procede hacer condena en las costas del mismo, (artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/98 ) ni existen razones que aconsejen hacerla respecto de las de instancia.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

En primer término, advierto que el recurso de casación debió inadmitirse, puesto que el escrito de interposición incumple los requisitos de forma establecidos en el artículo 89.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, ya que adolece del vicio de reproducir los argumentos ya expuestos en el proceso de instancia sobre que la resolución administrativa impugnada carece de base legal y de base fáctica, como aduce el Abogado del Estado en su escrito de oposición, sin verter una crítica fundada de la sentencia recurrida, eludiendo la naturaleza extraordinaria del recurso de casación.

A mi juicio, la decisión de la Sala de instancia, que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad mercantil DESERT SPRINGS, S.L., contra la resolución del Vicepresidente Segundo del Gobierno para Asuntos Económicos y Ministro de Economía y Hacienda de 13 de diciembre de 2005, que, subsanando el error de motivación padecido en la Orden Ministerial de 14 de febrero de 2005, confirmó la denegación de los incentivos solicitados por entender que el proyecto presentado no cumple los fines y objetivos previstos por la legislación de incentivos regionales, se fundamenta en una aplicación razonable del artículo 1.1 de la Ley 50/1985, de 23 de diciembre , de inventivos regionales para la corrección de desequilibrios económicos interterritoriales, en cuanto que considera que la causa de denegación de la subvención del proyecto presentado para la construcción de un Hotel de 4 estrellas y un campo de Golf en Cuevas de Almanzora (Almería) (expediente AL466-p.08), es conforme a Derecho, en aplicación del principio de transparencia fiscal que rige la concesión de subvenciones, en la medida en que se ha acreditado que gran parte del accionariado de la Sociedad promotora tiene su domicilio fiscal en un país calificado como paraíso fiscal (Islas Bermudas), y, en consecuencia, no se encuentra sujeto a los controles fiscales de España, puesto que el pago de impuestos no se realiza en nuestro territorio, y, por ello, no resulta procedente otorgar una ayuda financiera del Estado a cargo del Presupuesto para el fomento de la actividad empresarial, cuando no se garantiza que cumple con los fines y objetivos previstos en el citado artículo 1 de la Ley 50/1985, de 23 de diciembre , y no contribuye al desarrollo del potencial endógeno de la zona promocional considerada, por producirse «la salida de los beneficios empresariales» que produce el proyecto en cuestión.

En efecto, considero que debemos rechazar que la Sala de instancia haya valorado inadecuadamente las circunstancias económico-fiscales concurrentes en la sociedad peticionaria de incentivos regionales al amparo de la Ley 50/1985, de 23 de diciembre , de incentivos regionales para la corrección de desequilibrios económicos interterritoriales, puesto que, en razón de la configuración jurídica de las subvenciones reguladas en dicha Ley, como medida de fomento que utiliza el Estado para promover la actividad de los particulares hacía fines de interés general, y, en este supuesto, para favorecer el desarrollo regional en condiciones de mayor equilibrio y equidad, regida por el Derecho público administrativo, según advierte la sentencia recurrida, acogiendo la doctrina jurisprudencial de esta

Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo expuesta en la sentencia de 27 de junio de 2006 (RC 9462/2003 ), sostengo que las personas o entidades que pretendan ser perceptoras de estas ayudas del Estado a título de liberalidad y acceder a la consideración de beneficiarios de la subvención y, por ello, ser parte de la relación jurídico-pública que se entabla con la Administración, deben reunir todos aquellos requisitos que constituyan una garantía administrativa de cumplimiento de las obligaciones públicas para la Administración otorgante y que sean necesarios para la consecución del objeto de la subvención.

En este sentido, no cabe estimar irrazonable ni desproporcionado el criterio jurídico que sustenta la Sala de instancia, de entender que una sociedad, cuya gran parte del accionariado tiene su residencia fiscal en un país o territorio calificado como paraíso fiscal, no puede pretender obtener la condición de beneficiario, al amparo del artículo 1.1 de la Ley 50/1985, de 23 de diciembre , de incentivos regionales para la corrección de desequilibrios económicos interterritoriales, en cuanto que la imposición de este requisito subjetivo excluyente tiene por objeto una finalidad legítima, de evitar la concesión de subvenciones a aquellas personas jurídicas que no contribuyan al sostenimiento de las cargas públicas, al utilizar esta opción fiscal, que evidencia la falta de seguridad económico-financiera que avale el proyecto inversor, y que pueden comprometer, además, lesivamente, el principio de veracidad contable-financiera, el principio de transparencia fiscal, la garantía de concurrencia competitiva entre los solicitantes, inserta en el principio de igualdad de trato, y la exigencia de un comportamiento entre agentes económicos y empresas no desleal.

El reproche que se efectúa a la Sala de instancia por «la indebida aplicación de la Ley

38/2003 », tampoco puede ser acogido, no sólo porque adolezca en su formulación de un desarrollo argumental coherente, al limitarse a aducir que, como se expone en el escrito de demanda, al tiempo de la solicitud de la subvención no existía ningún impedimento legal, por lo que la Administración no pudo fundar la denegación en la aplicación de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , sino porque carece de transcendencia casacional, ya que el Tribunal a quo se limita a declarar que el criterio jurídico de negar la condición de beneficiario a aquellas entidades que tengan la residencia fiscal en un país o territorio calificado reglamentariamente como paraíso fiscal «cuenta con el expreso respaldo del legislador», sin que, en consecuencia, podamos deducir que se haya producido una aplicación retroactiva de la norma legal analizada, contraria al artículo 9.3 de la Constitución.

En último término, considero que la censura que se realiza a la sentencia recurrida, basada en «la inaplicación de la técnica de los actos propios», debe desestimarse, puesto que la Sala de instancia no ha desconocido este principio, al apreciar que no se ha producido un comportamiento contradictorio de la Administración, en contraposición a la resolución adoptada respecto de la concesión de la subvención en el expediente AL-318/P08, debido a que en el expediente subvencional enjuiciado en las presentes actuaciones constaba a la Administración las particulares circunstancias económico-fiscales de los promotores del proyecto.

En consecuencia, considero que esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo no debió declarar haber lugar al recurso de casación ni anular la resolución del Vicepresidente Segundo del Gobierno para Asuntos Económicos y Ministro de Economía y Hacienda de 13 de diciembre de 2005 recurrida en la instancia.

Madrid, 19 de enero de 2010.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr.

D. Pedro Jose Yague Gil, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.