STS, 27 de Mayo de 1982

Núm. 730.-Sentencia de 27 de mayo de 1982.

PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.

RECURRENTE: El procesado.

CAUSA: Falsedad y estafa, etc.

FALLO

Estima el recurso contra la sentencia de la Audiencia de Madrid de 19 de septiembre de

1979.

DOCTRINA: Cheque en descubierto.

Los elementos integrantes del delito de cheque en descubierto del artículo 563 bis b), son: 1)

Libramiento de cheque o talón de cuenta corriente. 2) Que lo sea con cualquier finalidad. 3) Que en

la fecha consignada en el documento no exista a su favor disponibilidad de fondos bastante en

poder del librado para hacerlo efectivo.

En la villa de Madrid, a 27 de mayo de 1982; en el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Carlos Miguel , contra sentencia

seguida al mismo por delitos de falsedad, estafa y cheque en descubierto; estando representado dicho recurrente por el Procurador don José Luis Rodríguez Viñals y defendido por el Letrado don Vicente Olivares Zarzosa.

RESULTANDO

RESULTANDO que por la mencionada Audiencia se dictó sentencia, con fecha 19 de septiembre de 1979 , que contiene el siguiente: Primero. Resultando probado y así se declara, que el procesado Carlos Miguel , nacido el 20 de marzo de 1945, sin antecedentes penales, impulsado por el propósito de obtener en su lucro personal las sumas de dinero que le fuera posible, concibió una operación consistente en la apertura de cuentas corrientes en diversos establecimientos bancarios de Madrid -y también de Sevilla, por lo que se siguen otras diligencias- entregando bien una cantidad en metálico o cheques, obteniendo así los talonarios de cheques correspondientes en cada apertura; con esos mismos cheques que rellenaba a su nombre unas veces, otras al de su madre Amanda , al de su hermana Ángela , o al de marido de ésta, Rafael -quienes ignoraban estas maquinaciones del procesado- e imitando la firma de los mismos abría otras cuentas entregando para su iniciación dichos cheques e inmediatamente, antes de que tales cheques hubieran sido tramitados por el Banco para su compensación, extendía otros con su nombre contra la cuenta abierta y cuyo saldo eran los cheques citados, obteniendo así diversas cantidades de dinero. Entre los hechos comprobados respondiendo a la expuesta intención del procesado figuraban los siguientes: Primero. El día 28 de abril de 1978, abre una cuenta corriente en la sucursal del «Banco Central» existente en la Plaza de Legazpi, número 1, de Madrid, haciendo entrega de 11 cheques por un valor total de 180.000pesetas; posteriormente desde aquella fecha hasta el 26 de mayo de 1978, entrega otros 10 cheques por valor de 249.000 pesetas, habiendo obtenido mediante extracciones de tal cuenta corriente la cantidad de 207.000 pesetas más 24.000 pesetas en cheques de gasolina, cantidades en las que ha resultado defraudado el Banco, toda vez que todos aquellos cheques entregados resultaron incobrables, por no existir fondos en las cuentas contra la que aparecían librados.-Segundo. El día 20 de mayo de 1978, en la sucursal número 61 del «Banco de Bilbao», sita en la calle Maestro Arbóx, número 5, abre una cuenta corriente a su nombre y al de su cuñado Rafael , -que enfermo en Sevilla ignora la operación- e ingresa para la apertura de tal cuenta para la apertura de tal cuenta -la 131385-00-156- nueve talones por un valor figurado de 202.000 pesetas, todos los cuales son rechazados por carencia de fondos, logrando apoderarse en su beneficio, mediante los talones normales de la cuenta 84.338,53 pesetas.- Tercero. El día 11 de marzo de 1978, en la sucursal número 8 del «Banco de Bilbao», calle de Fernando VI, número 23, abre una cuenta corriente con un cheque de 18.000 pesetas, entregando posteriormente otros varios, logrando extraer de dicha cuenta la cantidad de 138.917,53 pesetas e incluso intentó cobrar en varios talones la suma de

81.500 pesetas, no lográndolo.-Cuarto. El día 6 de mayo de 1978, en la Agencia Urbana número 41 del «Banco de Santander», sito en la calle de Hermosilla, número 101, procede a la apertura de la cuenta corriente número 925, entregando 23.000 pesetas en metálico y después aportando varios cheques que, como los restantes resultaron siempre impagados por no existir saldo en las cuentas contra las que figuraban librados, pudiendo así obtener 10.000 pesetas, de las que se apropió en su beneficio.-Quinto. El día 6 de abril de 1978, en la sucursal 111 de la «Caja de Ahorros y Monte de Piedad» de Madrid, sita en la calle Nuria, 10, en el barrio de Mirasierra, el procesado abrió una cuenta corriente entregando en metálico

25.000 pesetas y posteriormente varios cheques contra cuentas corrientes sin saldo alguno, dos de ellos del «Banco de Sevilla» y una vez obtenido el talonario correspondiente, el día 10 de abril obtuvo 4.000 pesetas y posteriormente otras 10.000 pesetas, perjudicando a la «Caja» en 9.210,73 pesetas.-Sexto. El día 20 de abril de 1978, en la sucursal 111 del «Banco de Vizcaya», agencia del pueblo de Fuencarral, sita en la calle Islas Bermudas, número 1, abre una cuenta corriente indistintamente con Amanda , con dos cheques por valor figurado de 42.000 pesetas; posteriormente ingresa otros dos por valor de 33.000 pesetas y el 22 dispone de dos cheques -uno por 5.500 pesetas y otro por 15.000 pesetas- y el día 24 otro por importe de

7.500 pesetas, y obtuvo la entrega de un bloque de cheques gasolina de los que utilizó varios por valor de

9.000 pesetas, perjudicándose el «Banco», en 37.000 pesetas.-Séptimo. En el «Banco de Vizcaya», sucursal de Avenida del Generalísimo, número 6, abrió asimismo otra cuenta corriente con el número 847.650, entregando dos talones por importe de 36.000 pesetas, sin que conste haber realizado otras operaciones ni obtuviera fondos con los cheques recibidos.-Octavo. El procesado, siendo titular de un tarjeta de crédito de la Empresa «Avis», de alquiler de vehículos de turismo, durante los meses de agosto de 1976 a febrero de 1977, utilizó varios vehículos sin satisfacer el importe de los arrendamientos, que se elevan a un total de 463.000 pesetas, siendo los contratos de fecha 23 de agosto de 1976 (124.454 pesetas), 13 de octubre de 1976 (143.373 pesetas), 23 de marzo de 1976 (14.435 pesetas), 19 de abril de 1977 (72.393 pesetas), y 24 de febrero de 1977 (108.645 pesetas), cantidades de las que Ha resultado perjudicada la citada Empresa con el lucro correspondiente para el procesado.-Noveno. El procesado para el abono de compras efectuadas en «El Corte Inglés», hizo entrega a esta entidad de los cheques números 5222.826, 533.827 y 522.828, por valor de 8.555, 910 y 3.428 pesetas, con fechas 14 y 15 de abril de 1978, contra la cuenta corriente 792 de la «Caja de Ahorros y Monte de Piedad» de Madrid, sucursal de la calle Nuria que resultaron impagados por carencia de fondos.

RESULTANDO que la referida sentencia, estimó que los indicados hechos probados eran constitutivos de: un delito de falsedad del artículo 302, primero, segundo y noveno, y 303 , de estafa del artículo 529 y 528 , número segundo; un delito de falsedad como el anterior y otro de estafa del 528, tercero; un delito de falsedad como el primero y otro de estafa del 528, tercero; otro delito de falsedad como el primero y falta de estafa del 587, tercero; otro delito de falsedad como el primero y estafa del 528, tercero; otro delito de falsedad como el primero y estafa en grado de tentativa de los artículos 529 y 528 , tercero; un delito de estafa del artículo 529, primero, y 528 , segundo, y tres delitos de cheque en descubierto del artículo 563 bis, b), primero, siendo autor el procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y contiene la siguiente parte dispositiva: Fallamos que debemos condenar y condenamos al procesado Carlos Miguel , en el que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como responsable en concepto de autor de los siguientes delitos: uno de falsedad del artículo 302, primero, segundo y noveno, y 303 , y otro de estafa del artículo 529 y 528 , número segundo; un delito de falsedad como el primero y otro de estafa del 528, tercero; un delito de falsedad como el primero y otro de estafa del 528, tercero; otro delito de falsedad como el primero y falta de estafa del 587, tercero; otro delito de falsedad como el primero y estafa del 528, tercero; otro delito de falsedad como el primero y estafa en grado de tentativa de los artículos 529 y 528, tercero; un delito de estafa del artículo 529, primero, y 528 , segundo, y tres delitos de cheque en descubierto del artículo 563 bis, b), primero, a las penas deá; por el delito primero, la pena de un año de prisión menor y multa de 10.000 pesetas (con arresto sustitutorio de diez días), en aplicación del artículo 70, número segundo, del Código Penal . Por el delito segundo, tercero, quinto y sexto la pena, por cada uno de ellos, de seis meses y un día de prisión menor ymulta de 15.000 pesetas (con arresto sustitutorio de quince días), por la falsedad, y dos meses de arresto mayor por estafa. Por el delito cuarto, seis meses y un día de prisión menor y multa de 15.000 pesetas (con arresto sustitutorio de quince días) por la falsedad, y quince días de arresto menor por la estafa. Por el delito séptimo, seis meses y un día de prisión menor y 15.000 pesetas de multa (con arresto sustitutorio de quince días) por la falsedad, y 25.000 pesetas de multa. Por el delito octavo, la pena de un año de presidio menor. Y por el delito noveno, tres meses, digo tres penas de dos meses de arresto mayor; procediendo en todo caso, la limitación del número segundo del artículo 70 del Código Penal , con sus accesorias, en todos los casos, de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, al pago de las costas y de las indemnizaciones siguientes: 231.000 pesetas al «Banco Central»;

84.338,50 pesetas al «Banco de Bilbao»; 138.917,53 pesetas al «Banco de Santander; 9.210,63 pesetas a la «Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid»; 37.000 pesetas al «Banco de Vizcaya»; y 463.000 pesetas a la empresa «Avis». Para el cumplimiento de las penas se le abona todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa. Reclámese del Instructor las piezas de responsabilidad civil y situación.

RESULTANDO que la representación del recurrente Carlos Miguel , al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega los siguientes motivos: Primero. Infracción de los artículos 302 , números primero, segundo y noveno, y artículo 303 del Código Penal , en concepto de violación por su indebida aplicación, ya que si bien nos encontramos -aduce- ante un delito de estafa de los artículos 529, primero, y 528, segundo, del Código Penal , en parte alguna podía derivarse la exigencia de un delito de falsedad, porque no se mencionaba documento alguno falsificado, ni que se haya contrahecho o fingido, letra,- firma o rúbrica alguna, o se haya supuesto intervención de personas que no la han tenido, ni se haya simulado, cualquier otro documento y no dándose ninguna de estas circunstancias, ni pudiendo extraerse de lo que se afirmaba probado, en este concreto acto delictivo, no cabía sancionar como lo hacía la sentencia recurrida, por el delito de falsedad.- Segundo. Infracción de los artículos 302 , números primero, segundo y noveno, y artículo 303 del Código Penal , violados por su indebida aplicación, refiriéndose al segundo de los delitos del resultando de hechos probados, al igual que en el anterior motivo se refería al primero de los delitos del ordinal de dicho resultando, entendiendo que sólo se derivaba la existencia de un delito de estafa del artículo 528 , tercero, pues el acto de abrir una cuenta corriente, no era un documento público ni oficial, no era una letra de cambio ni un documento mercantil, era una simple solicitud que se cursa al Banco en un simple impreso del mismo, de orden puramente interno que mal podía compaginarse con la calificación de «documento mercantil».-Tercero. Infracción de los artículos 302 , números primero, segundo y noveno, y artículo 303 del Código Penal , que resultan violados por su indebida aplicación, con referencia al tercero de los apartados del resultando de hechos probados, ya que por los mismos fundamentos de los motivos anteriores, no podía deducirse la existencia de documento alguno falsificado, simulado ni la intervención de persona ajena.-Quinto. Infracción de los artículos 302 , números primero, segundo y noveno, y artículo 303 del Código Penal , violados por su aplicación indebida, refiriéndose al hecho sexto del resultando de probados, entendiendo que sólo constituían el delito de estafa, pero no el de falsedad, por las propias razones y argumentos aducidos en el motivo segundo del presente recurso.-Octavo. Infracción en concepto de violación por aplicación indebida de los artículos 529, número primero, y 528, número segundo, del Código Penal , refiriéndose al hecho octavo del resultando, ya que existían solamente los requisitos de perjuicio patrimonial logrado o intentado y ánimo de lucro, pero no engaño previo, pues como se relataba en la sentencia recurrida, el procesado era titular anteriormente de una tarjeta de crédito, que no obtuvo mediante engaño y por tanto no preciso de maquinación alguna para mover la voluntad del presunto perjudicado a realizar un acto -alquiler de los vehículos- sin cuyo engaño no se hubiese llevado a efecto, y tampoco se decía que el procesado fuera insolvente al tiempo de alquilar dichos vehículos, sino tan sólo, que no satisfizo el importe de los arrendamientos y si no había insolvencia previa, sino sobrevenida, no podía hablarse de estafa, sino de impedimento civil de las obligaciones contractuales contraídas.- Noveno. Infracción y violación por su no aplicación, de los artículos 69 y 528, número tercero, del Código Penal , artículo cuarto, apartado segundo del Real Decreto de 14 de marzo de 1977, sobre indulto general y jurisprudencia que citaba, articulando este motivo como subsidiario del anterior y referido al mismo hecho delictivo, ya que no cabía la aplicación de la doctrina del delito continuado, en evidente perjuicio del reo, porque la propia sentencia sentaba expresamente las fechas en que se llevaron a cabo todos y cada uno de los alquileres concertados y de estimarse la existencia de un delito de estafa, existirían tantos delitos cuantas operaciones concertó en las distintas fechas que se concretan y por las defraudaciones que también se decían; y sentado lo que antecede, era evidente que ninguna de las defraudaciones a la empresa «Avis» superaba las 150.000 pesetas, por lo que habrían de ser sancionadas con arreglo al artículo 528, tercero, del Código Penal , con arresto mayor y si esto era así, todas ellas aparecían automáticamente indultadas, por estarlo todas las penas de hasta un año, de los delitos cometidos hasta el 15 de diciembre de 1976, restando solamente las de 24 de febrero de 1977 y 19 de abril del propio año, sancionables con arresto mayor.-Décimo. Infracción del artículo 563 bis b), número primero, del Código Penal , que resultaba violado por su indebida aplicación, refiriéndose al hecho señalado en el número noveno del resultando de probados, encontrándonos ante el caso típico de pago de mercancías retiradas de un establecimiento, donde había que abonarlas al tiempo simultáneo de su compra, mediante laentrega de talones sin fondos, que constituían el medio engañoso para conseguir dichas mercancías, por lo tanto, dicho engaño era el que tipificaba la estafa, pues no se trataba de un pago posterior, sino simultáneo, y el talón sin fondos era el medio de que se valía el delincuente para conseguir su propósito, por lo que nos encontramos con dos faltas de estafa del artículo 587, número tercero, no tratándose de un concurso de leyes del artículo 68 del Código Penal , donde el mismo hecho era susceptible de ser sancionado o calificado con arreglo a dos o más preceptos de este Código, pues siendo el talón el medio engañoso, era estafa y no cheque en descubierto y, por otra parte, ésta era la interpretación más favorable al reo «in dubio pro reo», al no dedicarse expresamente en la sentencia que la entrega de los talones fuese posterior a la adquisición de las mercancías, y resultar de la realidad cotidiana por todos conocida, que en «El Corte Inglés», hay que abonar el precio en el momento de efectuar la compra, y si el límite del delito de estafa era el de 15.000 pesetas, constituyendo falta de defraudación por cuantía inferior, conduciría al absurdo sancionar como delito la entrega de un talón, verbigracia, por el importe de una peseta.

RESULTANDO que por auto de esta Sala, fecha 16 de marzo último, se declaró no haber lugar a la admisión de los motivos cuarto, sexto y séptimo del recurso, por mezclarse en un sólo motivo varios temas que debieron ser objeto de motivos diferentes y separados.

RESULTANDO que el Ministerio Fiscal se instruyó del recurso y lo impugnó en el acto de la Vista, que ha tenido lugar en 19 de los corrientes, en cuanto a los motivos admitidos, con asistencia también del Letrado defensor del recurrente que, en su correspondiente informe, mantuvo el recurso, respecto a los motivos subsistentes.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que inadmitidos por auto de esta Sala de 16 de marzo último los motivos cuarto, sexto y séptimo del recurso, queda circunscrito éste al examen de los restantes motivos admitidos.

CONSIDERANDO que no aparece de la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida, en lo que respecta a los hechos narrados en ellos en los apartados primero y tercero, con la evidencia que lo penal requiere, los elementos que determinan el delito de falsedad en documento mercantil, al no especificarse expresamente que los cheques que entregó el procesado para la comisión del delito de estafa en los establecimientos bancarios que se citan, en los que abrió cuenta corriente, no estuvieran librados con su verdadero nombre y firma, pues el «modus operandi» de éste era -según se describe en el «factum»-rellenar los cheques a su nombre unas veces, otras al de su madre, hermana o marido de ésta, imitando la firma de éstos, quienes ignoraban esas manipulaciones, y en los presentes casos no consta lo fueran a nombre de estos parientes, por lo que ha de estimarse que eran extendidos y librados a su propio nombre, y al faltar los supuestos fácticos de la falsedad, procede estimar los motivos primero y tercero del recurso, en los que al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncian como infringidos los artículos 302 y 303 del Código Penal , lo que obliga a dictar sentencia segunda más ajustada y conforme a derecho de CONSIDERANDO que no ocurre lo mismo con los hechos que se narran en los apartados segundo y sexto del relato fáctico, en los que el procesado abrió las cuentas corrientes con las que pretendía defraudar a las entidades bancadas, conjuntamente con su madre, en el caso del apartado segundo y con su cuñado en el otro, sin consentimiento de ellos, suponiendo de esa manera la intervención en ese acto de personas que no la habían tenido; acto, contra lo alegado por el recurrente, de naturaleza puramente mercantil al suponer un acuerdo de cuenta corriente celebrado con una entidad mercantil, cuáles eran las entidades bancarias en las que abrió tan referidas cuentas corrientes, por ello, aparece acertadamente aplicado por la Sala sentenciadora los artículos 302 y 303 del Código Penal , lo que lleva a la desestimación de los motivos segundo y quinto del recurso.

CONSIDERANDO que objetivamente no aparece en la declaración de hechos probados que se hace en el apartado octavo del primer resultando de la sentencia recurrida, elementos suficientes para integrar el delito de estafa, al faltar en absoluto toda referencia al elemento esencial y primario de esta clase de delitos, cual es el engaño, al no decirse en el relato de hechos que el procesado se valiera de un medio engañoso para obtener la concesión por la entidad perjudicada de la tarjeta de crédito para alquiler de vehículos, ni narrarse las condiciones en que se concede ese crédito personal por la entidad perjudicada, ni se usó artificio o fraude en os distintos arrendamientos que efectuó, por lo que tal como se narran los hechos, nos encontramos ante el incumplimiento por parte del arrendatario de un contrato, o de varios, de alquiler de automóviles en que el arrendatario ha incumplido su esencial obligación de pagar el precio convenido, incumplimiento de contrato civil que por sí sólo carece de sanción penal, por lo que procede estimar, también, este octavo motivo del recurso, lo que lleva consigo no entrar en el examen y estudio del motivo noveno, articulado con carácter subsidiario del anterior.

CONSIDERANDO que los elementos integrantes del delito de cheque en descubierto del númeroprimero del artículo 563 bis b), del Código Penal , según tiene con reiteración declarado esta Sala, son: Primero. Libramiento de cheque o talón de cuenta corriente. Segundo. Que lo sea con cualquier finalidad; y Tercero. Que en la fecha consignada en el documento no exista a su favor disponibilidad de fondos bastante en poder del librado para nacerlo efectivo; requisitos todos que aparecen destacados con toda evidencia en el apartado noveno de la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida, al sentarse en ellos la afirmación esencial de que los cheques se libraron y entregaron como pago de las compras efectuadas en «El Corte inglés», es decir, con la finalidad normal solutoria del cheque, los que no pudieron hacerse efectivos por carecer el librador de fondos bastantes, circunstancia por él conocida, por lo que concurriendo en el caso enjuiciado todos los elementos objetivos y subjetivos de esta figura delictiva y careciendo el relato de hecho de elementos fácticos algunos determinantes de engaño antecedente que hubiera podido valerse el comprador para adquirir las cosas compradas, procede desestimar el motivo décimo del recurso en el que se denunciaba, al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la indebida aplicación del artículo 563 bis b), número primero, del Código Penal.

FALLAMOS

Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar, por los motivos primero, tercero y octavo, con desestimación de los motivos segundo, quinto y décimo y sin necesidad de examen del noveno, al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por Carlos Miguel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, en causa seguida al mismo por los delitos de falsedad, estafa y cheque en descubierto, y, en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, en cuanto se refiere a los motivos que se acogen, con declaración de las costas de oficio. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la referida Audiencia, a los efectos legales oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Fernando Díaz Palos.-Bernardo F. Castro.-Antonio Huerta y Alvarez de Lara.-Rubricados.

Publicación.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el excelentísimo señor Magistrado Ponente don Antonio Huerta y Alvarez de Lara, en la audiencia pública que se ha celebrado en el día de la fecha en la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.