STS, 8 de Junio de 1982

Núm. 277.-Sentencia de 8 de junio de 1982.

PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.

RECURRENTE: Don Cesar .

FALLO

No ha lugar a recurso interpuesto contra sentencia de la Audiencia de Barcelona, de 3 de julio de 1978 .

DOCTRINA: Cláusula penal. Sus singularidades "cumulativa" y "sustitutiva". Retraso en el plazo de

terminación de unas obras y en los pagos del precio aplazado.

Dentro de las singularidades "comulativa" y "sustitutiva" que tiene la cláusula penal, la naturaleza a

determinar al respecto debe decidirse con criterio restrictivo, y por tanto con alcance sustitutivo de

reparación de daños y perjuicios, que en el presente caso no permite incluir en su ámbito interno

una "indemnización" y una pena, dado que estando configurada en el contrato de autos, al venir

establecida con efecto sancionador derivado del mero incumplimiento, hace innecesaria la tasación

de daños al exonerar al acreedor de toda prueba de la realidad de los daños y perjuicios y de su

cuantía, al aparecer la pena convencional "in obligatione", si bien con el carácter de condicional y

accesoria, al haberse establecido en el contrato que el retraso en alguno de los pagos a efectuar al

contratista, lo que tanto significa la carencia de efecto tanto de tales plazos de terminación de

obras a que el mismo se contrae como de la cláusula penal afectante al incumplimiento de tales

plazos.

En la villa de Madrid, a 8 de junio de 1982; en los autos de juicio declarativo ordinario de mayor cuantía, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia de Figueras, y en grado de apelación ante la

Sala Primera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona, a instancia de la entidad "Cobracón,

S. A.", con domicilio social en Figueras, Ronda Mosen Jacinto Verdaguer, número 30, 9°, 1º, contra don Cesar , mayor de edad, francés, con residencia en Rosas, con domicilio en el edificio " DIRECCION000 ", sito en Urbanización DIRECCION001 , Avenida DIRECCION002 , Sector Trébol números NUM000 y NUM001 , sobre reclamación de cantidad; autos pendientes ante esta Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en virtud de recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por don Cesar , representado por el Procurador don Santos de Gandarillas Carmona y defendido por el Letrado don Pablo Sanz Guitián, no habiendo comparecido la parte recurrida.RESULTANDO

RESULTANDO que el Procurador don José María Illa Punti, en representación de la empresa "Cobracón, S. A." formuló ante el Juzgado de Primera Instancia de Figueras demanda de juicio declarativo ordinario de mayor cuantía contra don Cesar sobre reclamación de cantidad, estableciendo en síntesis los siguientes hechos: Primero. Que "Cobracón, S. A." era una sociedad anónima dedicada a la construcción. Que tiene su domicilio en esta ciudad. - Segundo. Que la demanda se dirigía contra don Cesar , de nacionalidad francesa. - Tercero. Que la presente litis se presentaba ante este Juzgado por ser el único competente, al haberse encargado en esta ciudad la obra y haberse firmado los contratos y haberse realizado la construcción dentro del territorio de este partido, así como los pagos de su coste. - Cuarto. Que en esta ciudad el día 2 de octubre de 1973, su principal suscribió con don Cesar (padre) un contrato presupuesto de obras destinadas a la construcción de un edificio en el término de Rosas, siendo el valor de tal presupuesto la cantidad de 13.828.148 pesetas, desglosada en dos partidas, una de 13.327.589 pesetas y otra de 500.559 pesetas. Que el presupuesto fue aprobado y ratificado por el propietario del inmueble por don Cesar (hijo), suscribiendo al efecto un nuevo documento o contrato de obras por igual suma que el anterior, siendo firmado también en Figueras a 13 de octubre de 1973. - Quinto. Que con posterioridad a la firma de los citados documentos y con fecha 25 de abril de 1974, el demandado dispuso diferentes variaciones y ampliaciones de los mismos, encargando por tanto a su principal la realización de nuevas obras y la variación de otra ya iniciada. Que el demandado firmó el calendado documento de su puño y letra y en virtud; de ello hizo ascender el total presupuesto de las obras a la suma, reconocida y aceptada de

15.598.903 pesetas, debiendo observarse que en el mismo se hacían descuento de dos partidas o cantidades que, en parte, ya estaban englobadas en el presupuesto principal; tales cantidades eran: 33.025 y 168.080 pesetas. - Sexto. Que una vez realizadas las obras encargadas anteriormente, el demandado encomendó a su principal la realización de otras obras (extra), siendo estos trabajos extra confiados y realizados por su principal en administración e importaban una factura de 92.378 pesetas y otra factura por pesetas 221.141, ascendiendo por tanto el total de la obra encargada por el demandado a la suma de

14.912.422 pesetas. - Séptimo. Que cabía tenerse en cuenta que los padres e hijo Don Cesar , actuaban y daban órdenes indistintamente a su principal, que incluso firmaban documentos en forma indistinta; pero teniendo plena validez todo lo ordenado y firmado por el padre, como así lo había manifestado su propio hijo en las diligencias preparatorias de juicio. - Octavo. Que las obras fueron proyectadas por el Arquitecto con residencia en esta ciudad don Benjamín y las mismas, compuestas la planta baja y diez pisos. Que como antes había dicho, aquéllos planos y proyectos sufrieron muchas modificaciones en el transcurso de la construcción, por voluntad y encargo expreso del propietario, pudiendo citar entre las muchas variaciones la ampliación de la planta décima y la no colocación de porcelanas vidriadas en los voladizos, lo que había afectado a los vierteaguas; el no poder construir la red de desagües dirigida única a la calle, por no existir aún en aquellos momentos la red de alcantarillado público y otros. Que como comprobante de la terminación acabado y perfecto aspecto exterior de la obra construida por su poderdante se aportaban varias fotografías. - Noveno. Que toda la obra presupuestada y encargada fue debidamente realizada por su principal. Que la inició a finales del año 1973 y la dejó terminada y de conformidad fue aceptada por el propietario a su debido tiempo. Que así resultaba de las facturas acompañadas. Que basándose en la doctrina de los actos propios habían de sostener que fue el propietario consciente de sus actos quien aceptó de conformidad toda la obra realizada por su principal cuando hizo pago al mismo del total de varias facturas y el pago de cantidades a cuenta de las últimas certificaciones, demostrando sin lugar a dudas con su proceder, que aceptaba como buena la realización de las obras y el modo de como fueron terminadas, así como los plazos de terminación y entrega. Que se observase sino que el último de los pagos fue realizado el día 1º de julio de 1974. y que seguidamente su dueño pasó a vivir en la finca. Que el hecho de anunciar la venta del edificio " DIRECCION000 " confirmaba plenamente la perfección de la obra iniciada y terminada por su poderdante. - Décimo. Que de conformidad con el pacto 13 el propietario debía hacer efectivo el pago del importe de cada factura antes de finalizar el plazo de los diez días siguientes al de la presentación de cada uno. - Undécimo. Que en el documento acompañado de número 21, se lee: "Retraso en el pago. Si la propiedad retrata podrá exigirle el abono del interés legal del 6 por 100 sobre la cantidad retrasada y por durante el tiempo que corresponda. Si la propiedad retrasara algún pago el contratista se verá libre del compromiso de terminar la obra en la fecha determinada de antemano que previamente habrá acordado. Que la forma establecida para el pago antes de transcurrir diez días una vez presentada la factura, reteniendo o pudiendo retener el propietario el 5 por 100 del importe facturado únicamente por durante el plazo de seis meses. - Duodécimo. Que un resumen de las facturas aportadas con las cantidades que se retenían por el demandado en garantía y que ya son totalmente vencidas y debían ser entregadas a su poderdante, se contenía en el documento que se acompañaba de número 40. - Decimotercero. Que en un principio, a medida que le eran presentadas las facturas el demandado las abonaba mediante cheques bancarios o en metálico, habiendo realizado el último abono el día primero de julio de 1974, por valor de 300.000 pesetas. Que pagó tal cantidad a cuenta de la factura que le había sido presentada en el mes de junio, o sea, que pagó con el retraso de un mes. Ya antes, el señor Cesar se retrasó indebidamente en lospagos de las certificaciones de abril y mayo de 1974, que lógicamente influyeron gravemente en la economía de su principal, e igualmente se retrasó inexplicablemente el demandado en el pago de un millón de pesetas, que importaba la certificación del día primero de junio del mismo año. - Decimocuarto. Que siendo el valor de las obras realizadas la suma de 14.912.422 pesetas, y el total abonado por el demandado la cantidad de 11.436.206 pesetas, la diferencia o saldo a favor de su principal que se reclamaba era la suma de 3.476.216 pesetas. - Decimoquinto. Que cuando su poderdante observó que el propietario señor Cesar se retrasaba en el pago de las facturas y certificaciones, le instó una y otra vez alegando fundadamente su falta de numerario, para que se pusieran sin demora al corriente. Que el demandado se excusaba unas veces ante la imposibilidad de traer de Francia el dinero necesario, y otras el buscar un mayor beneficio en su transformación de los francos en pesetas. Que un día, sabiendo a su representado atribulado, puso a su firma el documento acompañado de número 52, bajo el dilema de no cobrar o de cobrar muy lejanamente o de suscribirlo. Que en tal documento, que su poderdante suscribió apura y coaccionado por el temor de perder el dinero ya invertido en la obra, se fijaron caprichosamente por el demandado unos plazos parciales de terminación de diversos elementos de la obra, penalizándose el retraso de cualquier terminación de ellos con la cantidad de 25.000 pesetas diarias, que representan 620.000 pesetas mensuales. Que realmente aquel documento fue pronto inválido en cuanto a tal cláusula se refiere, puesto que en el mismo se previene que "el retraso de alguno de los pagos a efectuar al contratista llevará aparejado la invalidez de este contrato". Que ya habían visto con todo detalle anteriormente cómo el propietario señor Cesar se retrasó una y otra vez en el pago de las certificaciones de abril, de marzo y de junio de 1974, por lo que verbalmente le notificó su principal en aquellos días tal cláusula penal y el propio contrato en su totalidad quedó invalidado. Que en consecuencia don Cesar todavía adeudaba a su representado la diferencia o saldo señalado de 3.476.216 pesetas. - Decimosexto. Que fue su principal quien, por mandato del demandado, pagó en la Delegación de Gerona del Colegio de Arquitectos de Cataluña y Baleares, el importe o factura de los honorarios del proyecto y la dirección del edificio objeto de la presente demanda. Que la cantidad a que ascendieron tales honorarios era la suma de 226.732 pesetas. Que una vez efectuados estos pagos, su mandante entregó al demandado el recibo que le fue dado por el Colegio de Arquitectos, y aquél le reembolsó mediante un talón bancario. Que además su principal pagó la suma de 15.000 pesetas a los Ingenieros Proyectistas don Ignacio y don Cristobal de Figueras por el proyecto de una estación depuradora encargada por el demandado. Que finalmente, cuando el demandado fue a comprar unas piezas de cerámica en Barcelona, la casa vendedora, al no conocerle, le exigió la entrega de 30.000 pesetas, siendo reembolsado de este pago el señor Cesar por su principal, el día 20 de febrero de 1974, mediante entrega de un talón. - Decimoséptimo. Que la temeridad y mala fe del demandado resultaba evidente. Que a tal exceso había llegado que incluso había negado el acceso a las obras para su inspección al Arquitecto Director de las mismas, como así resultaba de la conciliación de fecha 17 de enero de 1975. Terminaba suplicando al Juzgado dictase sentencia declarando que don Cesar adeuda y debe a "Cobracon, S. A.", la cantidad de 3.476.216 pesetas, más los intereses legales a partir de la interposición de la demanda, condenándole al pago de tal suma y de los intereses, con imposición de costas al mismo.

RESULTANDO que admitida la demanda y emplazado el demandado don Cesar compareció en los autos en su representación la Procurador doña Ana María Bordas Poch, que contestó a la demanda, oponiendo a la misma en síntesis: Primero. Que nada tenía que oponer al correlativo de la demanda. Segundo. Que aceptaban el hecho segundo de la demanda. - Tercero. Que daban su conformidad al tercero de la demanda, referente a la competencia de este Juzgado. - Cuarto. Que en cuanto al correlativo de la demanda, era cierto que el padre del demandado firmó el documento que la actora acompañaba. Que en relación al documento que se acompañaba por la actora de número 21, debía especificarse que se trataba de dos documentos, pliego de condiciones y contrato de obras, firmados efectivamente por el demandado, y unas cláusulas adicionales firmadas por dos testigos, don Diego y don Juan Pedro . Que el presupuesto se hizo constar que se elevaba a la suma de 13.828.148 pesetas. Que no se aceptaban, pues, los indicados documentos. No obstante, había que llamar la atención sobre algo muy importante con referencia al contrato de obras de 13 de octubre de 1973, que formaba parte del documento acompañado de número 21 con el escrito de demanda. Que en el penúltimo párrafo, al tratar de la finalización de las obras, se dejó la fecha en blanco. Que la parte actora había silenciado esta anomalía y había tenido buen cuidado de no hablar de otro documento (planificación de la obra) en que las fechas de terminación se especificaban con todo detalle. Que según este documento, la obra debía estar terminada el día 22 de abril de 1974. Que la no terminación en el plazo previsto dio lugar a la firma de un nuevo documento, el día 26 de abril de 1974, redactado por el Aparejador de la obra don Diego , y firmado por éste y los litigantes, en el que se señaló una nueva indemnización por cada día laborable de retraso en la terminación de los trabajos especificados en el propio documento. - Quinto. Que al correlativo de la demanda manifestaban que efectivamente, el día 25 de abril de 1974, se firmó el documento, pero las cantidades que la actora decía debían descontarse no lo habían sido, y figuraban incluidas en la suma total. Sexto. Que el correlativo de la demanda, se negaba en su totalidad, y no se reconocían los documentos acompañados, que consisten en simples notas redactadas por la actora, sin conformidad de clase alguna por parte de la demandada. - Séptimo. Que elpadre de su mandante nunca dio órdenes ni firmó documentos, salvo el que se había indicado en el hecho cuarto de la contestación. - Octavo. Que aceptaban del correlativo que las obras fueron proyectadas por el Arquitecto don Benjamín . Que el edificio está emplazado en la Urbanización DIRECCION001 de Rosas, parcelas números NUM000 y NUM001 del sector Trébol, y que el edificio se denomina " DIRECCION000 ". Que el demandado no autorizó cambios en el proyecto y las anomalías que se presentaron fueron debidas a negligencia o mala construcción. Que la actora no solamente no terminó a su debido tiempo la construcción del edificio, sino que los defectos de toda índole debían considerarse graves. Que podía decirse simple y llanamente que el actor nunca había terminado la construcción del inmueble y que el demandado tuvo que suplir su pasividad. Por circunstancias de fuerza mayor, pasó a vivir en malas condiciones en el edificio en la segunda quincena del mes de agosto de 1974, al verse obligado a dejar libre el apartamento que tenía alquilado en DIRECCION001 .-Noveno. Que la mayo fe y temeridad de la parte actora quedaba patente, por lo que explicaba en su hecho noveno de su demanda. Decía textualmente: "que la inició (se refiere a la obra) a finales del año 1973 y la dejó terminada, y de conformidad fue aceptada por el propietario a su debido tiempo". Que no sabía, no podía o no quería indicar las fechas de inicio, de terminación y de entrega. Continuaba: "Así resulta de las facturas que se acompañan que precisamente están debidamente firmadas y aceptadas como conformes por el Arquitecto Director y por el propietario del inmueble". Que bastaba examinar los documentos acompañados por la actora para ver que el propietario del inmueble no los había firmado. Que el demandado nunca había estado conforme con las obras. - Décimo. Que el demandado había pagado siempre con puntualidad todas las certificaciones que le habían sido presentadas y aceptada.

- Undécimo. Que el demandado no solamente había pagado con puntualidad las certificaciones de obra, sino que, hecho excepcional, la había pagado en efectivo, sin demoras y sin que mediaran efectos cambiarios. - Duodécimo. Que rechazaban el correlativo de la demanda, por las razones alegadas hasta este momento y las que se dirían después. Se aceptaban las seis primeras facturas, debidamente pagadas. Se reconocía asimismo haber recibido la factura señalada de número siete, pagada parcialmente debido a los retrasos en la construcción. Téngase presente que la citada factura lleva fecha primero de junio y la obra debía quedar totalmente terminada el día 9 de junio de 1974. Que en cuanto a la certificación señalada de número 8, nunca había sido entregada al demandado, y la señalada de número 9, no solamente no había sido entregada, sino que tan siquiera figuraba aportada a los autos. Que no aceptaban, pues, la relación que figura en el documento aportado por la actora. Decimotercero. Que como reconocía el actor en el correlativo de la demanda, el demandado pagaba puntualmente en metálico o mediante cheque. Que era lógico pensar que una persona que paga con toda puntualidad millones de pesetas deberá tener alguna razón para, de repente, interrumpir el pago. Que la razón no fue otra que el retraso en la ejecución de las obras. Que al no terminarse las obras en el plazo inicialmente previsto, o sea el 22 de abril de 1974, hubo que renovar el contrato inicial y se firmó el convenio de 26 de abril de 1974 , penalización de 25.000 pesetas por cada día de retraso en relación con la fecha que en el propio convenio se detallaba. Que el documento fue redactado por el Aparejador de la obra, don Diego , que fue quien indicó la cifra señalada como penalización, aceptada por ambas partes. Que la indicada cantidad de penalización tenía fundamento y no era caprichosa: Primero. Porque el demandado no percibió la indemnización a que tenía derecho en virtud del primitivo convenio, y en segundo lugar, por un retraso en las fechas que se señalaban en el acuerdo de 26 de abril de 1974, y en especial de la terminación de la obra, suponía perder la temporada de verano de 1974 para la venta o el alquiler de los apartamentos y los perjuicios que con ello se causaba al demandado eran enormes. - Decimocuarta. Que por todo lo indicado en los hechos anteriores, rechazaban en su totalidad el correlativo del escrito de la demanda. - Decimoquinto. Que una vez más indicaban que el demandado nunca se retrasó en el pago de las facturas y certificaciones que le fueron presentadas. Que eran falsas todas las alegaciones contenidas en el correlativo de la demanda. Que en el documento de 26 de abril de 1974, el señor Diego manifestaba que actuaba en calidad de arbitro nombrado en el documento anexo, que suscribieron las otras dos partes, del contrato de ejecución de obras suscrito en 13 de octubre de 1973. Que se añadía a continuación que la finalidad del acta era cumplir con la cláusula quinta del convenio de 13 de octubre de 1973 , que lleva por título Recepción provisional de las obras. Que si bien es cierto que el señor Manuel no quiso firmar el documento, estuvo presente y no alegó nada en contra del documento de 26 de abril de 1974, salvo que no se le había proporcionado tiempo suficiente para el estudio y consideración, que la aceptó cuando, después de haberse señalado en el acta de entrega provisional de las obras las fechas de retraso en la terminación de las mismas, manifestaba que para que quedase constancia en el acta. Que del total de los días laborales de retraso que resultaba de comparar el documento de 25 de abril de 1974, y el acta de 22 de julio de 1974, resultaba, salvo error u omisión, una penalización de 2.175.000 pesetas. Que por otra parte, de conformidad con el contrato de 13 de octubre de 1973, una vez hecha la entrega provisional de la obra, comenzará a contar el plazo de garantía que se fija en doce meses. Si el edificio fuese ocupado antes de la recepción definitiva, la conservación, la limpieza y las reparaciones de los defectos causados por el uso correrán a cargo del propietario, pero los efectos causados por vicios de obras, asientos o defectos de la ejecución correrán a cargo del contratista. El Arquitecto Director dictaminará si se trata de uno u otro caso". Que antes de haber transcurrido el plazo de garantía se pusieron de manifiesto graves defectos de la obra. Que unos ya se consignaban en la propia acta de entrega provisional de 22 de julio de 1974, y otros habían sido objeto de detallados dictámenesfirmados por el Aparejador Arquitecto Técnico don Carlos Alberto . Realizados durante el período de vigencia del año de garantía, que debía finalizar el 22 de julio de 1975, y el último dictamen era de 28 de agosto de 1975, pero se trataba de defectos de construcción que existían ya desde el primer momento, pero que se pusieron de manifiesto por la intensa lluvia que cayó el día 22 de agosto de 1975, o sea seis días antes de la redacción del dictamen. Que los defectos apreciados por los dictámenes dichos se valoraban por el perito en 1.247.103 pesetas. Que los apartamentos del inmueble no se habían vendido y seguían sin ser ocupados, de lo cual se infería que todos los defectos aparecidos procedían de la construcción. Que no se había procedido todavía a la recepción definitiva de las obras, prevista en el apartado séptimo del documento de 13 de octubre de 1973. - Decimosexto. Que consideran intrascendente lo alegado en el correlativo de la demanda. - Decimoséptimo. Que consideraban lamentable lo que la actora indicaba en el hecho séptimo de su demanda. Su contenido era injurioso y calumnioso. Que había que tener en cuenta además que el demandado había pagado por fontanería, electricidad, carpintería, pintura, cerrajería, ascensor, televisión, cocinas, neveras y electrodomésticos, mobiliario, más de dos millones de pesetas, al contado, salvo la factura por ascensores, que la propia casa le pidió fuera pagada mediante la aceptación de cambiales. Que igualmente el solar fue pagado al contado. - Decimoctavo. Que rechazaban todas las alegaciones y documentos aportados por la contraria que no hubieran sido expresamente reconocidos en esta contestación. Terminaba suplicando al Juzgado se dictara sentencia condenando al actor y demandado en la reconvención al pago de la cantidad de 3.422.103 pesetas, o la mayor o menor que resultase de la prueba a practicar en su día, más los intereses legales desde la fecha de presentación de esta reconvención y al pago de las costas de este juicio.

RESULTANDO que conferido traslado a la parte actora, para réplica y contestación a la reconvención, evacuó replicando los hechos de la contestación, ratificando sus alegaciones de la demanda, sin añadir nuevos hechos a la misma. Y en cuanto a la demanda reconvencional, y concretamente a la imposición de la cláusula penal, fijada en el documento de 26 de abril de 1974, debían decir que la misma constituía un intento de verdadero expolio. Que los plazos que se dice fue retrasada la obra curiosamente son cuarenta y cuatro días hábiles, pero debido a la cláusula penal no podía iniciar el día del contrato sino al incumplirse el mismo la cláusula, de ser cierto el retraso, hecho que negaban, sólo afectaría a veintinueve días laborables. Que por lo tanto, incluso la fijación de la cláusula penal era errónea. Que todos los defectos expuestos en el documento número dos eran cierto y los negaban. Que se oponían igualmente a las valoraciones dadas en el documento número seis a la apreciación de los supuestos errores. Puerto: "Falta de drenaje". Debía observarse que el peritaje está fechado en abril de 1975, y que su principal drenó el puerto un año antes de aquella fecha; que no aceptaban, pues, tal anomalía, sino que la rechazaban en absoluto. Descuadre: Que si existía un pequeño descuadre, éste no afectaba en lo más mínimo en la capacidad y función del puerto. Menos longitud voladizo en embarcadero: Esta variación fue ordenada por el propio señor Cesar . Grietas en la terraza: Que estas fisuras, que carecían de toda importancia, eran debidas a la amplia modificación exigida por el señor Cesar en el embarcadero. Aguas residuales: Que como se había indicado, la instalación era y es provisional, ya que en el caso de no haberse empalmado en la colectora general, debía haberse construido una estación depuradora. Que era el señor Cesar el que debía solicitar y obtener el permiso de construcción de na estación depuradora. Bajantes: Que tal como era lógico, se hicieron teniendo en cuenta que debían desembocar a uno estación depuradora o a la alcantarilla pública. Planta baja: El vestíbulo está a mitad, pero lo único que observó el perito es que en un día de tramontana, por la fuerza del viento, el agua penetraba dentro. Cuarto contadores: Que fue construido con posterioridad a la obra y portal, razón por la que figuraba en una de las facturas que el propietario se negaba a pagar. Que era posible la existencia de alguna fisura, que se podía solucionar por importe no superior a 600 pesetas. Hueco ascensor: Que tal afirmación no fue apreciada por el Perito, ya que hacía referencia a manifestaciones de terceras personas. Escalera: Que si la escalera había quedado sucia, no era por culpa de la constructora, sino que fue debido al trabajo de otros industriales, en especial el industrial pintor. Aislamientos: Que en el 15 por 100 no había aislamientos, que no se cobraba, debido a que en los días de fuerte tramontana resultaba imposible colocarlo. Yesos: Que el enyesado era correcto. Que no aceptaban, por tanto, la reducción prevista. Terraza: Que el hecho de que existieran baldosas rotas no significaba que así fueran colocadas, y debieron ser estropeadas por terceras personas. Terrazas laterales: Que el vierteaguas de terrazas laterales no debía ejecutarse, y en cambio debía hacerse otro trabajo, que una vez preparado, no quiso que se llevara a efecto el señor Cesar . Pulido y abrillantado, defectos de pulido. Que el pulido de todos los apartamentos era correcto y se oponían a la opinión de informe. Abrillantado. Que el abrillantado fuese dejado correcto. Mal acabados generales: Que los armarios están correctos, y si se variaron fue por expresa orden del señor Cesar dada a la empresa constructora. Que el precio fijado en el presupuesto no era justo. Azulejos en inodoros: Que no existían varías tonalidades, ya que todos formaban parte de una partida única. Azulejos baño: Que los baños estaban bien terminados. Humedades: Que el rejuntar los puntos entre marco y vierteaguas se efectuaba con sellado de resina o claro caucho. Que la realización de tales trabajos importaba la suma de 1.624 pesetas. Remates exteriores: Que el revoque en parte inferior de los voladizos estaba bien acabado; al terminar la obra no existía ningún vidrio roto. Cocinas: Que las cocinas podían haber sido dañadas después de la colocación de las mismas, y si fueron dañadas, lo fueron por operariosajenos a esta empresa. Mesas:

Que las mesas de obra estaban correctamente colocadas, según las instrucciones dadas por el señor Cesar , oponiéndose igualmente al resultado de la suma, que hay una diferencia de 12.000 pesetas. Que rechazaban todas las alegaciones y documentos aportados por la parte actora con su escrito de contestación a la demanda y de reconvención, en cuanto no hubieran sido expresamente reconocidos por esta parte en su escrito de réplica y contestación a la reconvención. Terminaba suplicando al Juzgado se tuviera por formulada la réplica y contestación a la reconvención, y dictase sentencia de conformidad con el suplico de la demanda, rechazando y no dando lugar en cambio a la demanda reconvencional, absolviendo de ésta a su representada, siempre con expresa imposición de costas a la parte demandada por su temeridad y mala fe.

RESULTANDO que conferido traslado a la parte demandada para que evacuase el trámite de duplica, ésta lo verificó, insistiendo en los pedimentos de su escrito de contestación a la demanda y reconvención.

RESULTANDO que recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas.

RESULTANDO que unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes por su orden para conclusiones, trámite que evacuaron en respectivos escritos, en los que solicitaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que tenían interesado en los autos.

RESULTANDO que el señor Juez de Primera Instancia de Figueras dictó sentencia con fecha 18 de febrero de 1977 , cuyo fallo es como sigue: Que estimando parcialmente la demanda principal deducida por el. Procurador don José María Illa Punti, en representación de "Cobracon, S. A.", y así bien estimando en parte la demanda reconvencional deducida por el actor en la misma y demandado principal don Cesar , representado por la Procurador doña Ana María Bordas Poch, debo condenar como condeno al citado demandado principal don Cesar a satisfacer a la entidad "Cobracon, S. A.", la suma de 2.744.162,50 pesetas, con más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la interposición de la demanda hasta definitivo pago. Sin que sea de apreciar temeridad ni mala fe en ninguna de ambas partes a efectos de una expresa imposición de las costas de esta "litis".

RESULTANDO que interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de Primera Instancia por la representación del demandado don Cesar y tramitado el recurso con arreglo a Derecho, la Sala Primera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona dictó sentencia con fecha 3 de julio de 1978 , con la siguiente parte dispositiva: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Cesar , debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Figueras en 18 de febrero de 1977 , sin hacer especial imposición de costas.

RESULTANDO que el 9 de febrero de 1980, el Procurador don Santos de Gandarillas Carmona, en representación de don Cesar , ha interpuesto recurso de casación por infracción de ley y doctrina legal contra la sentencia pronunciada por la Sala Primera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona, con apoyo en los siguientes motivos:

Primero

Fundado en el número primero del artículo 1.691 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el número primero del artículo 1.692 de su propio texto , al haberse infringido por violación la doctrina legal contenida en las sentencias de esta Excelentísima Sala de 13 de junio de 1906, 19 de junio de 1941, 5 de noviembre de 1964 y 29 de abril de 1965, aplicables al caso debatido. La cláusula penal que está en autos dice que el contratista se obliga a pagar al dueño de la obra una determinada indemnización. Dice, además, que el retraso en el cumplimiento de los plazos se penalizará con una indemnización. A la vista de estas declaraciones literales la sentencia recurrida afirma que la cláusula tiene una finalidad "estrictamente penal". La cláusula penal puede tener una significación cumulativa o una significación sustitutiva. Cuando la cláusula es cumulativa, al cumplimiento de la pena se añade el cumplimiento de la reparación ordinaria de los daños y perjuicios. Cuando la cláusula es sustitutiva, al cumplimiento de la pena no se añade el cumplimiento de la reparación ordinaria de los daños y perjuicios. La cláusula penal cumulativa tiene así un contenido más amplio que la cláusula penal sustitutiva. La primera contiene dos prestaciones, al paso que la segunda contiene una sola prestación. La cláusula cumulativa alcanza y pone en juego mayor cantidad de intereses que la cláusula sustitutiva. Cualquier interpretación restrictiva de una cláusula penal habrá de llevar necesariamente al intérprete a decidirse por la significación sustitutiva. La doctrina legal citada proclama que cualquier duda sobre la interpretación de una cláusula penal habrá de resolverse con "criterios restrictivos". Sin embargo, la sentencia recurrida interpreta la cláusula penal a que se refiere ampliándola, y no restringiéndola, al atribuirle una significación cumulativa y no sustitutiva. Al desconocer dicha resolución las normas de interpretación de los contratos contenidas en la doctrina legalcitada, las infringe por violación, incurriendo en claro motivo de recurso.

Segundo

Fundado en el número primero del artículo 1.691 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el número primero del artículo 1.692 de su propio texto , al resultar infringido por violación el artículo 1.281 del Código Civil . La sentencia recurrida, al interpretar la cláusula penal que está en los autos, incluye en su ámbito interno una indemnización y una pena. Esta cláusula penal, al fijar la prestación dineraria, dice literalmente que la suma en que consiste habrá de ser pagada como indemnización. Los interesados fijaron sólo una indemnización dentro del ámbito de la cláusula. La sentencia recurrida incluye, además, dentro de ese mismo ámbito, una pena. La sentencia recurrida viene así a incluir en la cláusula penal cosas diferentes a las que los interesados se propusieron literalmente incluir, infringiendo por violación el citado artículo 1.281 del Código Civil .

Tercero

Fundado en el número primero del artículo 1.691 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el número primero del artículo 1.692 de su propio texto, al haberse infringido por violación el artículo 1.152 del Código Civil . La cláusula penal que está en autos no tiene, en consecuencia, otra significación que la de sustituir la indemnización de daños y perjuicios en caso de incumplimiento de la obligación principal. Esta única significación, resultante de la recta interpretación de la cláusula, atrae irremediablemente la aplicación del artículo 1.152 del Código Civil y de la doctrina legal invocada. Esta sustitución libera al acreedor del deber formal de probar la cuantía de los daños e intereses, porque esa cuantía ya ha sido anticipadamente fijada. Esta modalidad de la cláusula penal hace más gravosa para el deudor la indemnización, porque crea y establece para el acreedor un régimen más privilegiado que la indemnización normal. Así resulta del precepto legal citado y de la doctrina legal que o interpreta. La sentencia recurrida, sin embargo, sostiene que la reclamación reconvencional del ahora recurrente, fundada en la cláusula penal, ha de rechazarse "por no haberse probado los perjuicios ocasionados". Semejante declaración infringe por violación el ya citado artículo del Código Civil , incurriendo la sentencia que la contiene en un tercer y último motivo de casación.

RESULTANDO que admitido el recurso e instruido el recurrente, único comparecido, se declararon los autos conclusos y se mandaron traer a la vista con las debidas citaciones.

Visto siendo Ponente el excelentísimo señor Magistrado don Antonio Fernández Rodríguez.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que son antecedentes de hecho esenciales para decidir en orden al recurso de casación de que se trata, reconocidos en la sentencia recurrida en cuanto acepta los Considerandos de la dictada en fase procesal de Primera Instancia, y que son inalterables el no haber sido impugnados por la parte recurrente mediante el cauce o vía del error de hecho que autoriza el número séptimo del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los siguientes: A) Que según contrato fechado el 26 de abril de 1974 - y no de 25 de tales mes y año, que por evidente error material se consigna en la referida sentencia de Primera Instancia -, obrante al folio 180 de los autos, y en relación con los plazos fijados para la terminación de las obras que en el mismo se relacionan, se convino entre el recurrente don Cesar y la entidad recurrida "Cobracón, S. A.", que "se penalizará con una indemnización de 25.000 pesetas a la entidad propietaria por cada día laborable de retraso", así como que "el retraso en alguno de los pagos a efectuar al contratista, llevará aparejado la invalidez de este contrato"; y B) Que existieron retrasos por parte de la propiedad del inmueble en cuestión con respecto a las certificaciones ocho y nueve de la obra, pues de la última se hizo una entrega en cuenta mediante talón de primero de julio de 1974, de 300.000 pesetas, cuyo talón corresponde al último pago parcial reconocido por el demandado, ahora aludido recurrente (Considerando séptimo, "in fine", de la sentencia dictada en fase procesal de Primera Instancia y aceptado en la recurrida).

CONSIDERANDO que la exposición fáctica contenida en el precedente conduce a la desestimación del recurso, en cuanto éste se apoya en los tres motivos que le sirven de fundamento, formulados al amparo del número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y respectivamente por estimarse por el recurrente producida violación de la doctrina legal referida a la naturaleza, característica y efectos de la cláusula penal, y concretamente en sus aspectos cumulativo y sustitutivo, violación del artículo 1.281 del Código Civil , en relación con la interpretación de la cláusula de penal contenida en el indicado contrato de 26 de abril de 1974, obrante al folio 180 de los autos, y también violación del artículo 1.152 del Código Civil , desde el momento que la sentencia recurrida desnaturaliza la indicada cláusula penal al no aplicarla por apreciar "no haberse probado los perjuicios ocasionados", porque si ciertamente, como acertadamente se expone en los relacionados motivos, dentro de las singularidades "cumulativa" y "sustitutiva" que tiene la cláusula penal, la naturaleza a determinar al respecto debe decidirse con criterio restrictivo, y por tanto con alcance sustitutivo de reparación de daños y perjuicios, que en el presente caso no permite incluir en suámbito interno una "indemnización" y una pena, dado que estando configurada en el contrato tan citado, al venir establecida con efecto sancionador derivado del mero incumplimiento, hace innecesaria la tasación de daños al exonerar al acreedor de toda prueba de la realidad de los daños y perjuicios y de su cuantía (sentencias de 13 de junio de 1924 y 8 de enero de 1945), al aparecer la pena convencional "in obligatione", si bien con el carácter de condicional y accesoria (sentencia de 28 de diciembre de 1946), tampoco cabe desconocer que la Sala sentenciadora de Instancia, al acoger las manifestaciones de hecho y jurídicas contenidas en la sentencia de Primera Instancia, no solamente se basa en la errónea apreciación que aquélla contiene y en que se soportan los tres aludidos motivos en que se apoya el recurso examinado, de que la expresada cláusula penal es inoperante "por no haberse probado los perjuicios ocasionados", sí que también por reconocerse la existencia de retrasos por parte de la propiedad del inmueble afectado por la litis contemplada en pagos referentes a la obra, como se pone de manifiesto en el epígrafe B) del primero de los Considerandos de esta resolución, y que se aprecia también como circunstancia que debe vedar el que prospere en sus términos la indicada cláusula penal del modo que viene pactada, y por tanto impeditivo de que pueda prosperar (ya citado Considerando séptimo "in fine" de la sentencia de Primera Instancia aceptado en Segunda Instancia); apreciación acertada toda vez que en el expresado contrato, reflejado en el documento de fecha 26 de abril de 1974, en que así se convino, expresamente establece que el retraso en alguno de los pagos a efectuar al contratista, llevará aparejado la invalidez de dicho contrato, lo que tanto significa la carencia de efecto tanto de los plazos de terminación de obras a que el mismo se contrae, como de la cláusula penal afectante al incumplimiento de tales plazos, y este aspecto de la sentencia recurrida ha quedado incólume al no impugnarse en los precitados tres motivos en que se basa el presunto recurso esos aspectos fácticos y jurídicos de apreciado retraso en el cumplimiento de plazos de pago y sus consecuencias derivadas del contrato de que se viene haciendo mención a que llega la resolución impugnada en coincidencia con la pronunciada en fase procesal de Primera Instancia por la aceptación de los razonamientos de hecho y de derecho.

CONSIDERANDO que, por lo expuesto, procede desestimar el recurso, con imposición al recurrente de todas las costas del mismo, y pérdida del depósito constituido, y todo ello a tenor de lo normado en el artículo 1.748 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

FALLAMOS

Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por don Cesar , contra la sentencia que, en 3 de julio de 1978, dictó la Sala Primera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona , se condena a dicha parte recurrente al pago de las costas y a la pérdida del depósito constituido, al que se le dará el destino legal; y líbrese a la citada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala que ha remitido.

Así, por esta nuestra sentencia, que se publicará en el "Boletín Oficial del Estado" e insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Antonio Fernández Rodríguez. Carlos de la Vega Benayas. Antonio Sánchez Jáuregui. Rafael Casares Córdoba. Cecilio Serena Velloso. Rubricados.

Publicación. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el excelentísimo señor don Antonio Fernández Rodríguez, Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Civil de este Tribunal Supremo, en el día de su fecha, de lo que como Secretario, certifico.

Madrid, a 8 de junio de 1982. José María Fernández. Rubricado.