STS, 9 de Diciembre de 1981

JurisdicciónEspaña
Fecha09 Diciembre 1981

Núm. 1455.-Sentencia de 9 de diciembre de 1981.

PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.

RECURRENTE: Procesado. CAUSA: Robo.

FALLO

Estima recurso contra sentencia de 9 de diciembre de 1981.

DOCTRINA: Robo con escalamiento.

En cuanto a si en el hecho existe o no escalamiento lo trascendente no es que el agente trepe, ascienda, suba, escale, ni tampoco que penetre en el interior por vía no destinada al efecto, sino

que lo realmente relevante es que logren acceder o llegar a los bienes muebles de los que desean apoderarse por vía insólita o desacostumbrada, es decir, por cualquier conducto o medio comisivo que no sea el natural ni aquél de que usualmente se, valen los titulares de dichos bienes para llegar a ellos.

En la villa de Madrid, a 9 de diciembre de 1981. En el recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por la representación de los procesados David , Héctor y Matías , contra sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife el día 17 de mayo de 1980, en causa seguida contra los mismos y otros, por delito de robo; les representa al primero, el Procurador don Jesús Pajares Compostizo y le defiende el Letrado don Ramón Chaves González; al segundo le representa el Procurador don Francisco Alvarez del Valle García y le defiende el Letrado don Fernando Pineda Pascual; al tercero le representa el Procurador don Jesús Pajares Compostizo, igual que al primero que dejó de representarle el señor Pajares, a este tercero le defiende el Letrado don Pedro A. Montero Marín, siendo también parte el Ministerio Fiscal. Y Ponente el excelentísimo señor Magistrado don Luis Vivas Marzal.

RESULTANDO

RESULTANDO que el fundamento de hecho de la sentencia recurrida es del tenor siguiente: resultando probado, y así se declara: que los acusados David - condenado en sentencia de 1.° de julio de 1974 , por dos delitos de hurto y uno de robo y una falta de hurto- Héctor -condenado por delitos de robo en sentencia de 9 de noviembre de 1974 en Diligencias Preparatorias 36/74 del Juzgado Instructor número 3 de esta Ciudad; y Matías , sobre las 13 horas del día 21 de diciembre de 1974, puestos de acuerdo y, al parecer, con otro no comparecido y otro en rebeldía, se dirigieron a la Urbanización Ten-Sell" -en "Las Galletas"-, y por una terraza lograron penetrar en el domicilio del súbdito extranjero Arturo , donde, en beneficio propio, se apoderaron de un reloj de oro, una cámara fotográfica y otros efectos -que se recuperaron-, tasado todo en 98.000 pesetas, así como 74 marcos, que al cambio oficial equivalían a 2.738 pesetas.

RESULTANDO que en la citada sentencia se estimó que los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de robo en casa habitada-, previsto y penado en los artículos 500, 504 1.°, 505 2.° y 506 2.° todos del Código Penal , del que son responsables los procesados, concurriendo en la realización del mismo las circunstancias agravantes de reincidencia 15.a del artículo 10 - en Contra de los acusados David y Héctor . Y contiene el siguiente pronunciamiento.-Fallamos: que debemos condenar y condenamos a los acusados David , Héctor , y Matías , como autores responsables de un delito de robo -encasa habitada-, con concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia en los dos primeros, a la pena, a cada uno de éstos, de cinco años, cuatro meses y 21 días, de presidio menor; y al Matías , la pena de cuatro años, dos meses y un día, de igual pena; condenando además a cada uno de los tres, a las accesorias de suspensión de todo cargo público, profesión u oficio y derecho de sufragio durante sus condenas, y al pago de la quinta parte de las costas procesales. No se aprueba la solvencia parcial de los dos primeros acusados, y devuélvase al Instructor la pieza de responsabilidad civil, para que dicte un auto congruente con lo acreditado en la misma. Para el cumplimiento de las penas principales que se imponen en la presente, les abonamos todo el tiempo que hubieran estado privados de libertad por esta causa. Y una vez se halle a disposición del Tribunal cualquiera de los procesados no comparecidos, dése cuenta para acordar el señalamiento del juicio oral respecto a los mismos.

RESULTANDO que el presente recurso se apoya en los siguientes motivos de casación únicos admitidos. En cuanto al recurso de Héctor .-Único. Al amparo del número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción por aplicación indebida del artículo 500 del Código Penal, en relación con el 504, 1 .° del mismo cuerpo legal. Recurso de Matías .-Único. Al amparo del número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción por aplicación indebida del artículo 500 del Código Penal, en relación con el número 1. del mismo cuerpo legal. Recurso de David .-Segundo. Se funda en el número 1 del articulo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de Ley penal sustantiva, en el concepto de aplicación indebida de los artículos 500, 504 1° 505 2.° y 506 2, todos ellos del Código Penal , en relación con el principio "in dubio pro reo". Este motivo se articula con carácter subsidiario del anterior motivo.

RESULTANDO que el Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, de los tres procesados y se opuso a la admisión del primer motivo del recurso de David , pues falta al respeto debido a los hechos probados, incidiendo en la causa de inadmisión 3.ª del artículo 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que, en el Código de 1932 , y en el precepto equivalente al artículo 504 del actual Código Penal , el legislador, con interpretación que la doctrina califica de auténtica, definía lo que había de entenderse por escalonamiento, pero como, el Código Penal de 1944 , suprimió la dicha definición, a partir de la vigencia del mismo surgieron dudas y vacilaciones respecto al significado y alcance del referido término, si bien dichas dudas, tanto doctrinal como jurisprudencialmente, terminaron por desvanecerse y disiparse, inclinándose decididamente la opinión dominante -véanse sentencias de 27 de mayo y 30 de noviembre de 1977 - por entender que, lo trascendente, a los efectos debatidos, no es que, el agente o agentes trepen, asciendan, suban o escalen, ni tampoco que penetren en el interior de un inmueble por vía no destinada al efecto, sino que lo realmente relevante es que logren acceder o llegar a los bienes muebles de los que desean apoderarse por vía insólita o desacostumbrada, es decir, por cualquier conducto o medio comisivo que no sea el natural ni aquél de que usualmente se valen los titulares de dichos bienes para llegar a ellos.

CONSIDERANDO que, la narración histórica de la sentencia de instancia, no es precisamente un prototipo de sobriedad, concisión y brevedad, siempre encomiable, sino; que adolece de excesivo laconismo y de pereza descriptiva, deficiencias que, no obstante, podrían ser excusables a la vista de la insuficiente instrucción y de la carencia de datos fácticos obrantes en la causa, y que este Tribunal ha comprobado, sino fuera porque, la Audiencia de origen, con original postura, y hallándose incapacitada para dilucidar el "modus operandi" que, los acusados, emplearon para sustraer lo ajeno, con mengua y baldón del principio "in dubito pro reo", se inclinó por la solución más desfavorable para los reos. En efecto, en el mentado "factum", sólo se dice, a propósito del punto controvertido, "y por una terraza lograron penetrar en el domicilio del súbdito extranjero...", sin detallar de que clase de terraza se trataba, si estaba o no a la altura del mencionado domicilio ni cual era su comunicación con la morada referida, ni siquiera si a la terraza llegaron, los culpables, desde la vía pública o desde los aledaños del edificio, utilizando un conducto natural o, por el contrario, de modo insólito; y como, la palabra "terraza", es polisémica, significando, gramaticalmente, tanto "terreno situado delante de un café, bar, restaurante, etc..... acotado para que los

clientes puedan sentarse al aire libre", como "jarra vidriada de dos asas", "arriata de un jardín" y "terrado", y también, usualmente, recinto o espacio, murado sólo por un lado y techado o no, situado delante o detrás de un chalet o edificio y al mismo nivel, o en los laterales contiguos, o como ensanchamiento o espacio abierto de una vivienda o piso, de ordinario pavimentado, enlosado o enladrillado, y destinado, generalmente a tendedero y receptáculo de macetas, tiestos o jardineras, y casi siempre la estancia y al solaz de los moradores cuando se trate de días y horas bonancibles, es evidente que, en el caso de autos, y descartada la significación de jarrón, tanto pudo tratase de lugar inaccesible al que sólo pudieron llegar los agentes por vía insólita y, desde él, penetrar, de un modo u otro, en el domicilio del ofendido, como de recinto al que era posible llegar, desde la calle o desde los aledaños del edificio, de modo natural y a travésde los mismos medios empleados de ordinario por los moradores, penetrando seguidamente en el referido domicilio por la puerta de comunicación, a la sazón abierta, o por otra vía no insólita. Infiriéndose, de todo lo dicho, que, el "factum" de la sentencia impugnada, no despeja, desde el punto de vista fáctico, la incógnita de si hubo o no escalamiento, y que, en tal caso, los más racional e inspirado en el principio penal de general observancia, "in dubio pro reo", es adoptar la solución más favorable a los acusados entendiendo que se perpetró un delito de hurto y no el delito de robo con fuerza en las cosas sancionado por la Audiencia "a quo". Procediendo, a virtud de todo lo expuesto, la estimación del único motivo de los recursos interpuestos por los acusados Héctor y Matías , y del segundo -único admitido del acusado David , amparados, todos ellos, el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 500, 504 1.°, 505 2.° y 506 2.°, del Código Penal , casando y anulando la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, mejor dicho, por la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Tenerife, dictada el 17 de mayo de 1980.

FALLAMOS

Fallamos que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por la representación de los procesados David , Héctor y Matías , y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife el día 17 de mayo de 1980, en causa seguida contra los mismos por delito de robo, declarando de oficio las costas.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta el Tribunal sentenciador a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Fernando Díaz Palos.-Luis Vivas Marzal.-Fernando Cotta.- Rubricados.

Publicación.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el excelentísimo señor Magistrado Ponente don Luis Vivas Marzal, en la audiencia pública que se ha celebrado en el día de hoy en la Sala Segunda de este Tribunal Supremo de lo que como Secretario, certifico.

Madrid, a 9 de diciembre de 1981.-Antonio Herreros.-Rubricado.

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