STS, 24 de Noviembre de 1981

SENTENCIA

EN LA VILLA DE MADRID, a veinticuatro de Noviembre de mil novecientos ochenta y uno.

En el recurso contencioso-administrativo que pende ante la Sala en grado de apelación, entre la Compañía General de Urbanizaciones S. A., apelante, representada por el Procurador D. Adolfo

Morales Vilanova, y la Corporación Metropolitana de Barcelona, apelada, representada por el también Procurador D. Enrique Sorribes Torra, contra sentencia de la Sala 1ª de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Territorial de Barcelona, sobre Plan General de Barcelona.

RESULTANDO

RESULTANDO: Que la Comisión Provincial de Urbanismo de Barcelona dictó acuerdo en 14 de Julio de 1.976 aprobando el Plan General Metropolitano de Barcelona, contra el cual interpuso la Compañía General de Urbanizaciones aquí recurrente, recurso de alza da ante el Ministerio de la Vivienda, que ha sido desestimado tácitamente.

RESULTANDO: Que contra los anteriores acuerdos la Compañía General de Urbanizaciones S.A., interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Jurisdicción de la Audiencia Territorial d Barcelona, formalizando la demanda con la súplica de que se dicte sentencia declarando que para la totalidad de los terrenos e instalación conocidos por "Piscinas y Deportes", ubicados, en la manzana delimitada por lascalles Bori Fontestá, Dr. Fleming, Santa Fe de Nuevo Méjico, Plaza de San Gregorio Taumaturgo y Ganduxer, les corresponde la calificación urbanística de "equipamiento comunitario" tipo de "equipamiento Deportivo y Recreativo", previsto en el Art. 212, apartados c) y d) de las Normas Urbanísticas del Plan General Metropolitano de Barcelona, y que por ser dicho equipamiento actualmente existente, procede corregir la "hoja nº VII-48" del Plano B-2 de Ordenación o "División General del territorio según calificación urbanística" y demás documentación gráfica de aquel Plan General Metropolitano, identificado dichos terrenos o manzana con la clave 7- a (equipamiento comunitario actual).

RESULTANDO: Que el Abogado del Estado contestó á la demanda interesando la desestimación del recurso interpuesto.

RESULTANDO: Que el Tribunal dictó; sentencia con fecha 9 de Octubre de 1.979, en la que aparece el fallo que dice así: FALLAMOS. Que debemos desestimas y desestimamos en todos sus extremos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Compañía General de Urbanizaciones S.A. contra Acuerdo de la Comisión Provincial de Urbanismo de Barcelona de 14 de Julio de 1.976, por el que se aprobaba definitivamente el Plan General Metropolitano de Barcelona, y contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto ante el Ministerio de la Vivienda, por los que se califica con la clave 6-b, parque o jardín urbano de nueva creación de carácter local, los terrenos de su propiedad conocidos por "Piscinas y Deportes" descritos en el primer Considerando de la presente, declamando tales acuerdos como pronunciamos con arreglo a Derecho; sin hacer expresa declaración sobre costas; y cuya sentencia se funda en los siguientes CONSIDERANDOS: PRIMERO: Que formulado el presente recurso contencioso-administrativo por la Compañía General de Urbanizaciones S.A., contra acuerdo de la Comisión Provincial de Urbanismo de Barcelona de 14 de julio de 1.976, por el que se aprobaba definitivamente el Plan General Metropolitano de Barcelona y contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto contra aquel ante el Ministerio de la Vivienda, en cuanto que los terrenos propiedad de la actora, conocidos por "Piscinas y Deportes" situados en esta ciudad y delimitados por las calles Bori Fontestá, Dr. Fleming y Santa Fe de Nuevo Méjico, se califican con la clave 6-b, parque o jardín urbano de nueva creación de carácter local, siendo así que ya en el Plan de 1.953, ratificado en el Plan Parcial aprobado por la Comisión Provincial de Urbanismo de Barcelona en 28 de Febrero de 1.960, eran calificados como "zona verde privada de uso deportivo" y por tanto destinados a "equipamientos deportivo o recreativo", según definición del Art. 212 de las Normas del Plan Metropolitano en su apartado d), por lo que les correspondía el grafiado 7-a del Art. 9 de dichas Normas por existir actualmente y ser sus instalaciones de uso colectivo, a tenor de lo dispuesto en el Art. 213 de las citadas Normas, frente a todo ello, nos encontramos con que en el apartado 6 del Art. 214 de las mismas, se dispone que "cuando un equipamiento no fuere necesario y el suelo no se afectara a otro equipamiento comunitario, dicho suelo seta destinado a parque o jardín público".- SEGUNDO: Que la facultad de discernir sobre si un equipamiento es o no necesario indudablemente corresponde a la Administración- y, ello en base al "jus variandi" reconocido a la misma en el Art. 47 de la Ley del Suelo, según Texto Refundido de 9 de Abril de 1.976 y acogido en el Art. 78-2-a) de las Normas Urbanísticas del Plan General Metropolitano de Barcelona , cuya competencia, la de la Comisión, le viene atribuida por el Art. 4º-1 del Decreto-Ley de 24 de Agosto de 1.374, así como en el nº 2º del Art. 15 del mismo, y apartado B de Art. 4º del Decreto de 28 de Noviembre de 1.974 , todos cuales preceptos legales otorgan a ésta la facultad de revisión de anteriores Planes, sin restricción alguna, cuando se trata de mayores exigencias de espacios libres, zonas verdes, red viaria y equipamientos, consecuencia del desarrollo económico- social y, en aras del supremo interés público, única limitación, el interés público, a aquella potestad del "jus variandi", así como la Normativa General comprendida en la Ley del Suelo y Planes Generales de superior jerarquía.- TERCERO: Que por lo expuesto precedentemente en modo alguno puede llegarse a la consecuencia de que ha habido por parte de la Administración "desviación de poder" en la calificación con la clave 6-b de los terrenos en autos, puesto que a ella compete la contemplación de una perspectiva de carácter general en aras del interés público, y además, fundamenta su decisión en una razón básica, la de ubicar el parque público en terrenos menos edificados de la zona en aras a un menor quebranto de los intereses privados, en favor del interés público, habiendo ello realmente quedado probado por las fotografías aéreas aportadas por la propia parte recurrente en su pieza de prueba en los autos.- CUARTO: Que, por todo lo expuesto, procede desestimar en todas sus partes el recurso contencioso-administrativo interpuesto, sin hacer expresa declaración sobre costas, a efectos del Art. 131 de la Ley Jurisdiccional.

RESULTANDO: Que la Compañía General de Urbanizaciones, dedujo recurso de apelación contra la significada sentencia que le fue admitido y, en su virtud se elevaron los autos y expediente a este Tribunal, sustanciándose la alzada por sus trámites legales.

RESULTANDO: Que acordado señalar día para el fallo en la presente apelación, cuando por turno correspondiera, fue fijado a tal fin el 18 de los corrientes, en cuya fecha tuvo lugar.VISTO: Siendo Ponente el Magistrado Excelentísimo Señor D. Ángel Martín del Burgo y Marchán.

ACEPTANDO Los Considerandos de la sentencia apelada; y,

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO: Que gira la presente controversia procesal alrededor de la calificación urbanística que deba corresponder al predio de la sociedad recurrente, ya que ésta considera que debe mantenerse la que le fue conferida en el Plan Comarcal de Barcelona de 1.953, de terrenos "verdes privados", posteriormente zonificados en un Plan Parcial de 1.963 como verdes privados de utilización deportiva", oponiéndose por lo tanto, a la nueva calificación hecha en el Plan General Metropolitano, aprobado definitivamente por la Comisión Provincial de Urbanismo el 14 de Julio de 1.976, en acuerdo que quedó firme, al desestimarse por silencio administrativo el recurso de alzada interpuesto contra el mismo ante el entonces llamado Ministerio de la Vivienda; calificación hueva que consiste en haber incluido a estos terrenos en la "Hoja VIII-48" del "Plano de Calificación Urbanística", como "sistema 6-b)" jardín urbano de nueva creación.

CONSIDERANDO: Que lo dicho implica que el objeto de la presente pretensión procesal se contrae a una determinada calificación de un Plan General de Ordenación Urbana, lo que equivale a poner en cuestión la validez de este Plan en un extremo concreto: el litigioso; lo que a su vez representa cuestionar el poder innovativo de este Plan, a pesar de que en la escala de las distintas especies de Planes ocupa, por su naturaleza el rango superior, y de que, come tal Plan, viene asimilado a una disposición de carácter general, según refrendo de una constante jurisprudencia (SS. 4 Noviembre 1972, 22 Mayo 1974, 10 Junio 1977, 11 Mayo 1979, 29 Septiembre 1980).

CONSIDERANDO: Que el poder innovativo del Legislador, y en menor escala el de la Administración, en su función reglamentaria y planificadora, tiene un alcance y una trascendencia mas notable que el que puede imaginarse dentro del ámbito de las simples facultades discrecionales puestas en manos de los administradores, en el sentido de que la innovación constituye un poder inherente a la naturaleza de la función reglamentaria y planificadora como un reflejo, en tono menor, del poder deliberante; porqué el poder legislativo, y sus derivados, no es concebible sino dispone de posibilidades de cambio, como único medio para hacer posible los desideratum de nuevos ideales, de nuevas concepciones, de nuevas políticas, y de nuevas experiencias, o, simplemente, de nuevas necesidades.

CONSIDERANDO: Que no obstante la distinción que acaba de hacerse no se dirige a cerrar el papo al debido control judicial del tema en debate, pues, ni la discrecionalidad del acto administrativo es motivo de inmunidad revisor, de acuerdo con las nuevas directrices de la Ley de nuestra Jurisdicción, brillantemente plasmadas en su Exposición de Motivos, de continuo puestas de relieve por la Jurisprudencia, abrumadoramente citada por la dirección letrada de la Compañía recurrente; ni tampoco el referido poder innovativo dentro de los cauces legales de los Planes y de la disposición de carácter general es motivo de exclusión del control judicial, sometidas, en todos sus aspectos al mismo, por los términos incondicionados en que se expresa dicha Ley en su Art. 1-1º.

CONSIDERANDO: Que en materia urbanística, la innovación, o, mas correctamente, la actualización de los Planes, en función de las conveniencias y necesidades del presente, y de las previsiones del futuro, no solo son posibles, sino impuestas por mandato legal dentro de una dialéctica seguridad progresividad, dirigida a armonizar ambos objetivos, procurando conseguir cierta estabilidad en la planificación, pero no a costa de que ésta se petrifique o inmovilice, divorciándose de las nuevas realidades; de ahí que en el Texto Refundido vigente de la Ley del Suelo, de 9 de Abril de 1976 por un lado se diga que los Planes de Ordenación y lo Proyectos de Urbanización tendrán vigencia indefinida (Art. 45), para, inmediatamente después, en los siguientes Arts., se prevea la actualización del Plan Nacional de Ordenación (Art. 46), la revisión de los Planes Generales Municipales (Art. 47 ), la del Programa de Actuación contenido en el Plan General Municipal (ART. 48), la modificación de cualquiera de los elementos de los planes, proyectos programas, normas y ordenanzas (Arts. 49 y 50), así como la suspensión de la vigencia de los Planes (Art.

51).

CONSIDERANDO: Que nos encontramos, pues, ante dos coordenadas: una, constituida por las prerrogativas innovativas repetimos dentro de los cauces legales de la Administración planificadora; otra basada en la potestad revisora de los Tribunales, sobre la panera de haberse ejercitado aquellas; el simple hecho de que el recurso no se declare inadmisible ya es un anticipo de que el fondo va a ser enjuiciado plenamente; por de pronto se puede afirmar que la propia actitud de la Compañía accionante revela que la calificación urbanística de los terrenos de que se trata proviene de un Plan General al que no puede imputarla menor tacha su elaboración y aprobación, puesto que sus objeciones se contraen a la determinación material concreta que nos ocupa; objeciones ciertamente apoyadas por un esfuerzo de la dirección letrada poco común, con el que se intenta lo imposible, a base de intensos estudios sobre la discrecionalidad administrativa, el control judicial de la misma, la noción de interés público como concepto jurídico indeterminado, la motivación del acto, y la carga de la prueba.

CONSIDERANDO: Que en principio, como se desprende de todo lo expuesto hasta aquí, no se puede negar a la Administración el ejercicio de las prerrogativa inherentes a la función planificadora con la contrapartida de su fiscalización en sede jurisdiccional que es lo que dentro de un momento se va a hacer prerrogativas innovadoras solo justificables en beneficio del interés público, con respecto al principio de proporcionalidad entre medios emplea dos y fines perseguidos, lo que se traduce en la "búsqueda de un optimum, mediante el empleo del mínimo coste para la obtención del máximo beneficio; interés público que, ciertamente, constituye un concepto jurídico indeterminado, lo que obliga a la Sala a su concreción en este caso concreto respecto a la carga de la prueba, si en los simples actos administrativos impera el principio de presunción de legalidad y veracidad de Los mismos, lo que ha sido justificado en base a las mayores garantías de control, a las máximas de experiencia, a la apariencia de legitimidad del acto, a su emanación de un órgano con poder público, a un criterio de privilegio, al carácter autoritario del acto, e incluso, precisamente al interés público, si, repetimos, el simple acto administrativo ha merecido el beneficio de esta presunción, refrendado por la jurisprudencia (S.S. 25 Febrero 1960, 6 Enero 1962, 28 Octubre 1964, entre otras muchas), es obvio que las determinaciones de un Plan del rango del que nos ocupa ha de gozar, como mínimo, de este mismo tipo de presunción, lo que se declara ahora a los solos efectos del "onus probandi".

CONSIDERANDO: Que en la interpretación del concepto de interés público, en el sentido de interés preponderante, la doctrina no ha tenido mas remedio que tener que remontarse sobre las antiguas fórmulas simplistas, que presuponían un concepto claro, opuesto al del interés privado, en la actualidad, lo público y lo privado se entremezclan, a veces se confunden, y, cada vez en mayor número de casos, en vez de oponerse, entran en fase de franca colaboración; pues bien en el supuesto concreto que nos ocupa, la clave del problema radica en el hecho de que el nuevo Plan General Metropolitano de Barcelona considera como interés público preferente el destinar los terrenos en litigio, y otros que los circundan, a "jardín urbano", mientras que la Compañía recurrente estima que ese interés pública ya queda satisfecho con el destino y calificación que hasta ahora han tenido de "verde privado de utilización deportiva" y "uso colectivo".

CONSIDERANDO: Que el principal argumento empleado por "la Compañía General de Urbanizaciones" en favor de su tesis, junto al ya dicho del destino de estos terrenos conforme al anterior Plan, se basa en considerar que los mismos constituyen un equipamiento colectivo, y que estos equipamientos están equiparados en su protección a los espacios libres y a la red viaria, según la Memoria del nuevo Plan y lo especificado en las Normas urbanísticas que lo desarrollan (Art. 78-2ª) en las que se habla de las mayores exigencias "de espacios libres, red viaria y equipamientos, consecuencia del desarrollo económico social".

CONSIDERANDO: Que sin necesidad de acudir al empleó de razones; que podrían resultar problemáticas, como es la que debe presumirse que el Plan en controversia atiende mejor que el antiguo a las nuevas exigencias urbanísticas y sociales, precisamente por su modernidad; prescindiendo de esto, existen motivos para refrendar la calificación que se discute, por lo que a continuación se expondrá.

CONSIDERANDO: Que el que las Normas Urbanísticas citadas incluyan a los "equipamientos" junto a los "espacios libres" y a la "red viaria", no quiere decir que esto sea suficiente para dejar resucítala presente cuestión, puesto que se trata de una enumeración genérica, que en cada caso concreto necesitará de una selección, ya que al mismo tiempo una determinada zona no podrá servir para la ubicación de todo ello a la vez, a no ser que tenga la extensión suficiente para permitir tal posibilidad; por otra parte, sobre todo en lo que respecta a los "equipamientos", la variedad de los mismos impiden darles a todos un mismo tratamiento, pues no es lo mismo un hospital que un centro de enseñanza, ni una escuela que un centro deportivo; además, la protección o la preferencia tampoco puede ser idéntica en todo caso, dentro de los equipamientos de un mismo destino, por las diferencias existentes, según la condición pública o privada de los establecimientos, la gratuidad u generosidad de sus servicios.

CONSIDERANDO: Que tampoco debe menospreciarse el hecho de que en la enumeración de destinos preferentes, en la Norma Urbanística antes citada, el de los "espacios libres" venga mencionado en primer lugar, lo que no debe atribuirse a algo impremeditado, sino a un tratamiento consciente, por el mayor valor que a los mismos se viene Concediendo en la legislación urbanística, como lo evidencie el que se dictara nada menos que una Ley, con el especifico designio de su defensa; Ley 158/1963, de 2 deDiciembre, recogida en lo sustancial en el Art. 50 del repetido Texto Refundido vigente de la Ley del Suelo .

CONSIDERANDO: Que, en definitiva, en el supuesto de autos la mutación efectuada en la calificación de los terrenos en controversia viene avalada por los siguientes motivos: 1º) porque, en principio, se presume que el Plan mas moderno recoge mejor que el antiguo las necesidades urbanísticas de el presente; 2º) porque las exigencias de espacios libres y zonas verdes también gozan en principio de preferente Satisfacción; 3º) porque, en el caso concreto que nos ocupa, mal puede otorgarse prioridad a un equipamiento con fines deportivos muy limitados, de uso colectivo, pero en régimen de economía privada lo que implica que el acceso a sus instalaciones requiera el previo pago de la cantidad fijada por la empresa explotadora; 4º) porque con esta mutación, los terrenos en cuestión unidos a los restantes de la zona, permiten el logro de un parque- jardín urbano de dimensiones adecuadas; 5º) porque, por los datos disponibles, Y por las fotografías incorporadas a los autos de la Audiencia, se comprende que la ubicación de la zona verde en este lugar, a la vez que satisface las necesidades de esparcimiento y de oxigenación de una barriada tan densamente poblada, consigue este objetivo con el menor cosa posible, puesto que una parte de los terrenos son simples solares y los del equipamiento deportivo litigioso solo cuentan con las edificaciones anejas y necesarias para el cumplimiento de los fines deportivos "del restablecimiento.

CONSIDERANDO: Que, por todo lo expuesto, procede desestimar el presente recurso de apelación, y confirmar por consiguiente, la sentencia recurrida, acertada en todos sus extremos, lo que con lleva a la aceptación integra de sus considerandos.

CONSIDERANDO: Que no es de apreciar temeridad, ni mala fe, en la conducta procesal de los contendientes, a los efectos prevea nidos en los Arts. 81 y 131 de la Ley Jurisdiccional sobre imposición de Costas.

FALLAMOS

FALLAMOS

Que desestimando el presente recurso de apelación, promovido por el procurador D. Adolfo Morales Vilanova, en nombre y representación de la "Compañía General de Urbanizaciones S.A.", frente a la sentencia de la Sala la de la Jurisdicción de la Audiencia Territorial de Barcelona, de nueve de Octubre de mil novecientos setenta y nueve, debemos confirmar y confirmamos la misma, por ajustada a Derecho. Sin imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia que se publicará en el Boletín Oficial del Estado e insertará en la Colección Legislativa, Pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excelentísimo Señor Don Ángel Martín del Burgo y Marchán, estando celebrando audiencia pública en el día de hoy la Sala Cuarta de lo contencioso-administrativo, de lo que como Secretario, Certifico.- Madrid a 24 de Noviembre de mil novecientos ochenta y uno.