STS 752/1981, 30 de Noviembre de 1981

Ap. 53.391

Sr. LOPEZ QUIJADA

102/80

-SENTENCIA- Nº 752

TRIBUNAL SUPREMO - SALA QUINTA

Excmos. Sres.

Presidente:

Don Luis Vacas Medina

Magistrados:

Don Pablo García Manzano

Don Teodoro Fernández Díaz

En Madrid, a treinta de noviembre de mil novecientos ochenta y uno.

En el recurso contencioso-administrativo que, en grado de apelación pende en esta Sala, interpuesto por DON Carlos Ramón , Funcionario del Cuerpo General Administrativo de la Administración Civil del Estado, destinado en la Jefatura de Obras Hidráulicas, que comparece y se defiende por sí mismo, contra revocación de la sentencia de veintiuno de mayo de mil novecientos ochenta, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Las Palmas , sobre resolución del Ministerio de Obras Publicas de veinte de marzo de mil novecientos setenta y nueve, por la que se nombró a Don Cosme

, Jefe del Negociado de Comunidades, Censos y Registros del Servicio Hidráulico de Las Palmas; siendo parte apelada Don Cosme , representado por el Procurador Don Adolfo Morales Vilanova, bajo dirección Letrada y el Abogado del Estado, como defensor y representante de la Administración.

RESULTANDO

RESULTANDO: Que dicha sentencia contiene la parte dispositiva del tenor literal siguiente: "FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso- administrativo deducido por D. Carlos Ramón , frente a resolución de 20 de marzo de 1979, de la Subsecretaría de Obras Públicas y Urbanismo, y presunta desestimación del recurso de reposición intentado contra ella, a los que se contrae la litis, materializado mas tarde el acto de silencio por resolución expresa desestimatoria de la reposición, de la propia Subsecretaría, de 29 de noviembre de 1979, por encontrar que tales actos administrativos están ajustados a Derecho. Sin costas".

RESULTANDO: Que contra la reseñada sentencia interpuso recurso de apelación Don Carlos Ramón ; que fué admitido en ambos efectos, con remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, previoemplazamiento de las partes, por término de treinta días, dentro del cual se personó en su propio nombre Don Carlos Ramón .

RESULTANDO: Que el Sr. Carlos Ramón , en su escrito de personación, suplicaba, por medio de otrosí el recibimiento a prueba para la práctica de aquéllas que no fueron debidamente practicadas en primera instancia y que fueron declaradas pertinentes y admitidas por el Tribunal, acordando la Sala, por auto de siete de julio de mil novecientos ochenta , recibir a prueba el pleito por treinta días comunes a las partes para proponer y practicar, la que habrá de versar sobre las que no hubieran sido debidamente practicadas en primera instancia, teniéndose por parte al apelante al Sr. Carlos Ramón .

RESULTANDO: Que el Procurador Sr. Morales Vilanova y por su escrito de fecha veinticinco de junio de mil novecientos ochenta, se personó como apelado, en nombre de Don Cosme .

RESULTANDO: Que el apelante Sr. Carlos Ramón , y por su escrito de quince de julio de mil novecientos ochenta propuso la prueba a practicar, siendo admitida y estimada pertinente por providencia de veinticuatro de septiembre de dicho año, dándose traslado a la representación procesal de la parte apelada y librándose los despachos pertinentes y practicada la misma, se unieron a los autos.

RESULTANDO: Que desarrollada la apelación por el trámite de alegaciones, conforme al número 3º. del artículo 100 de la Ley Jurisdiccional , presentó las suyas Don Carlos Ramón , como apelante, por su escrito de ocho de enero de mil novecientos ochenta y uno, en el que tras exponer las que estimó pertinentes, terminó suplicando que si lo considera conveniente, en uso de las atribuciones que le confiere la Ley, a la Delegación Provincial del MOPU. en Las Palmas y a la Jefatura de Obras Hidráulicas para que por dichos Organismos se remitan los informes interesados. RESULTANDO: Que el Abogado del Estado, como representante y defensor de la Administración y por su escrito de fecha veinte de enero de mil novecientos ochenta y uno manifiesta: Que la Abogacía del Estado nada tiene que manifestar en este trámite, sin perjuicio de las valoraciones que de la prueba practicada en la segunda instancia se efectué en nuestro escrito de alegaciones, y que, anticipamos, no desvirtúa en absoluto el criterio de la apelada en el tema de que únicamente puede ser objeto de debate en la apelación, cual es la alegada desviación de poder y termina suplicando, se tenga por cumplimentado el trámite conferido y por hechas las manifestaciones que anteceden a los efectos procesales oportunos.

RESULTANDO: Que conferido traslado a la parte apelan te para que desarrollase el trámite de alegaciones escritas lo hace por su escrito de fecha veinticuatro de marzo del presente año, mil novecientos ochenta y uno, exponiendo las que estima oportunas y termina suplicando que se dicte sentencia por la que se revoque la apelada y estimando el recurso contencioso-administrativo, interpuesto contra la Resolución de la Subsecretaría de OP. y Urbanismo de 20 de marzo de 1979 por la que se nombró a D. Cosme , Jefe del Negociado de Comunidades, Censos y Registros, por la que: a) Declare nulo, anule o revoque y deje sin efecto el acto objeto del recurso. b) Se emplace a la Subsecretaría de OP. y Urbanismo para que dicte resolución expresa en relación con la petición que formuló esta parte el 12 de diciembre de 1977, reiterada el 4 de mayo de 1978, solicitando se le nombrara Jefe del Negóciado de Comunidades, Censos y Registros o se le explicaran las razones que aconsejaban no hacerlo.

RESULTANDO: Que la representación de la parte apelada, el Procurador Sr. Morales Vilanova y por su escrito de fecha cinco de mayo de mil novecientos ochenta y uno, formuló igualmente las alegaciones que estimó pertinentes y terminó suplicando que se proceda a dictar sentencia confirmando en todas sus partes la sentencia apelada.

RESULTANDO: Que el Abogado del Estado, representante y defensor de la Administración, por su escrito de alegaciones de fecha veintiséis de junio del presente año, expuso las que estimó oportunas, terminando por suplicar, se dicte sentencia en la que desestime el recurso interpuesto, confirme la sentencia apelada por estar ajustada a Derecho.

RESULTANDO: Que por providencia de veintitrés de septiembre de mil novecientos ochenta y uno, se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día veintitrés de noviembre de dicho año, a las diez y media de su mañana, en cuyo día y hora tuvo lugar tal diligencia, previa citación de las partes.

RESULTANDO: Que en la tramitación de este procedimiento, se han observado las prescripciones legales.

VISTO: Siendo Ponente el Excmo. Sr. Magistrado Don Pablo García Manzano.VISTOS: Los preceptos legales que se citarán y cuantos son de general aplicación.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO: Que si bien el recurso de apelación basado en el vicio de "desviación de poder", al amparo del artículo 94-2-a) de la Ley Jurisdiccional , no presenta la amplitud de cognición que al ordinario recurso de apelación corresponde, no puede olvidarse que dicho vicio o manifestación de ilicitud en el actuar administrativo no aparece asépticamente aislado sino, frecuentemente, enlazado con vicios o infracciones materiales del Ordenamiento Jurídico que, cabalmente, son medios instrumentales para cometer la desviación de poder. Pues bien, cuando ésto ocurra el Tribunal de apelación, para adentrarse eficazmente en la constatación de la denunciada ilicitud o vicio específico, no tendrá más remedio que examinar si se ha producido alguna infracción en los aspectos reglados del acto tendente a lograr el apartamiento del fin reclamado por la norma, es decir, que podrá fiscalizar los aspectos relacionados con dicho vicio, sin constreñirse al fondo estricto de discrecionalidad de la actividad administrativa, habiendo de afirmarse que la existencia de otras infracciones en el acto administrativo no excluye, antes bien a veces posibilita y es medio para lograrla, la desviación de poder. Desde esta perspectiva ha de enjuiciarse el recurso de apelación planteado, para así llegar a una adecuada fiscalización de "el sometimiento de la actuación administrativa a los fines que la justifican", en la expresiva plasmación de este vicio en el texto de nuestra Constitución, artículo 106, apartado 1 de la misma .

CONSIDERANDO: Que existe un aspecto previo de la actividad administrativa, en la provisión de la vacante de Jefe de Negociado de Comunidades, Censos y Registros del Servicio Hidráulico de Las Palmas de Gran Canaria, que está sí ajeno a esta fiscalización, por ser materia estrictamente reglada y en la que no juega el denunciado vicio de desviación de poder, tal como la adscripción automática del apelante Sr. Carlos Ramón , a dicha vacante, por entender éste que le correspondía ocuparla una vez destinado a dicho Servicio Hidráulico de Las Palmas, en virtud de resolución del concurso de traslados en el Cuerpo General Administrativo 1/77, pues en este extremo el pronunciamiento de la sentencia apelada es, en efecto, inatacable.

CONSIDERANDO: Que la sentencia recurrida, tras reconocer que se acreditó en el proceso que la mencionada vacante de Jefatura de Negociado la mantuvo la Administración deliberadamente reservada para ser provista por el Sr. Cosme na hasta que éste tuviera el adecuado nombramiento de funcionario de carrera del Cuerpo General Administrativo, que le permitiera recubrirla nombrando a éste con premura, al mes, aproximadamente, de su nombramiento y ello a pesar de estar en comisión de servicio temporal en el referido Servicio Hidráulico, así como la superior titulación del entonces recurrente y hoy apelante para ocupar la cuestionada vacante, a pesar de sentar, decimos, estas premisas como base de partida para el análisis de la desviación de poder, rechaza la producción de este vicio con fundamento en que no se han acreditado, por el contrario, las especiales características de dicho puesto, al ser de libre designación, en orden a las especiales cualificaciones del funcionario que había de desempeñarlo adecuadamente, razonamiento este último que no es acertado, por cuanto: a) no consta en el expediente ni en autos que la Administración hubiera considerado dicho puesto de trabajo como de libre designación, antes bien la propuesta de designación, que hizo suya la Subsecretaría de Obras Públicas y Urbanismo al efectuar el nombramiento para la vacante, esgrime los superiores méritos y experiencia del Sr. Cosme sobre los del Sr. Carlos Ramón , alegato superfluo si se hubieran utilizado las facultades del artículo 39.1 del Decreto 1106/1966, de 28 de abril , precepto que, por otra parte, requiere actuación del Ministro por delegación, del Subsecretario del Departamento, sin que el acto de nombramiento plasme de modo alguno tal delegación, lo que induce a pesar que no se utilizó el procedimiento excepcional de provisión por el sistema de libre designación, ni es razonable pensar en la libre remoción del funcionario así nombrado ( artículo 4 .1 del mencionado Decreto ); b) que si, a pesar de lo expuesto, la Administración hubiera hecho uso de tal sistema de designación directa, tal elección de procedimiento sería errónea e infringiría el Ordenamiento jurídico, y habríamos de entender que tal infracción se conectaba directamente, de modo instrumental, con la designación viciada de desviación de poder, según más adelante se razonará dándose aquí, en dicha hipótesis, un supuesto de lo que se conoce como desviación de procedimiento y también formal o impropia ( Sentencias de 4 de abril de 1972 y 4 de abril de 1979 ); y es que, en efecto, el artículo 22. del citado Decreto 1106/ 1966 , en desarrollo del artículo 56 de la Ley articulada de Funcionarios civiles , contempla dicho sistema de provisión como excepcional, constreñido a los puestos de trabajo expresamente calificados como tales a propuesta de la Comisión Superior de Personal, o bien a aquéllos que, por sus especiales circunstancias, sean calificados expresamente por normas específicas del Departamento, a tenor de la Disposición Transitoria 1º. del referido Decreto , y como nada de esto consta, ni es presumible que en la organización burocrática, una Jefatura de Negociado como la discutida revista singulares dificultades que exijan cualificación especial para proveerla apartándose de la regla general o sistema de provisión por concurso de méritos -artículo 56 antes aludido-, la provisión por aquel sistema de libre designación seríaantijurídica y anulable; por ello se ha de concluir que, en rigor, se trataba de puesto de trabajo de provisión normal, a través del concurso de méritos, pero al no contemplar éste ( artículo 62.1 del Decreto de 28 de abril de 1966 ) el puesto de trabajo determinado, la adscripción al mismo debía producirse ulteriormente a través del mecanismo del artículo 55 de la Ley articulada y el artículo 5 .1 del citado Decreto , sin que la facultad atribuida por tales preceptos al Subsecretario del Departamento o Jefe del Servicio sea demostrativa de facultades de libre designación, pues antes al contrario el citado - artículo 5º. del Decreto 1106/1966 se encuadra, como norma inicial, en el Capítulo III alusivo a "Puestos de trabajo de provisión normal". Lo que ha de determinarse es, por tanto, si al hacer uso el Subsecretario del Departamento, de tales facultades designando para la Jefatura de Negociado en litigio al Sr. Cosme , recién ingresado en el Cuerpo Administrativo y en comisión temporal de servicio en la localidad y servicio en que se produjo, con bastante antelación, dicha vacante (por jubilación forzosa de su anterior titular en 23 de octubre de 1977), si al obrar de tal modo, insistimos, se incurrió o no en desviación de poder.

CONSIDERANDO: Que el citado artículo 55 de la Ley articulada de Funcionarios no habilita a las autoridades administrativas que menciona, para realizar la adscripción a puestos de trabajo concretos, de una omnímoda voluntad para realizarla a su libre arbitrio, pues la finalidad de interés publico de la norma reclama que tal adscripción se efectué, en primer término, prontamente, es decir, sin dilaciones innecesarias, y en segundo lugar, atendiendo a criterios de idoneidad, de tal modo que se busque para el puesto vacante al funcionario más capacitado, por sus conocimientos y experiencia, para su más acertado desempeño, mirando así al interés del servicio, que es el aspecto finalista de la actividad administrativa de provisión de medios personales; de tal suerte, que el control de la desviación de poder habrá de atender a ambos aspectos y a su incidencia en este caso, para sentar conclusiones acertadas, velando paralelamente por el mantenimiento de un principio esencial que vértebra la función pública, consagrado por el artículo 103, apartado 3 de la Constitución al decir que se regulará por la Ley "el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad", exigencia ésta no limitada al aspecto del procedimiento selectivo para el ingreso si no que, si se quiere hacer operante el principio, ha de mantenerse a lo largo de la relación de servicio para, precisamente, estructurar con justicia la llamada "carrera administrativa" del funcionario publico.

CONSIDERANDO: Que la existencia en el caso de desviación de poder en el nombramiento del Sr. Cosme se desprende de los siguientes datos: a) de la reserva deliberada que la Administración hizo de la vacante, manteniéndola sin cubrir, hasta el 20 de marzo de 1979, no obstante haberla solicitado el apelante desde el 12 de diciembre de 1977, fecha aquélla en que ya había obtenido el nombramiento de funcionario del Cuerpo Administrativo el Sr. Cosme , lo que induce razonablemente a pensar que la demora no obedeció a justificación suficiente, sino a los fines de designación de persona específica, no atendiendo al mejor interés del servicio; b) en la auténtica premura en la designación de dicho funcionario, efectuando la provisión cuando éste acababa de ingresar en el Cuerpo (publicándose su nombramiento de funcionario del Cuerpo en el Boletín Oficial del Estado de 11 de enero de 1979), con fecha 20 de marzo de 1979, intentando y consiguiendo el Servicio Hidráulico de Las Palmas, con anterioridad al ingreso del Sr. Cosme en el Cuerpo General Administrativo que aquél, perteneciente al Cuerpo Auxiliar en el que ingresó al igual que en el Administrativo por el turno restringido, se vinculase de algún modo a la localidad y servicios del Departamento en Las Palmas, proponiendo que efectuase las prácticas en dicho Servicio Hidráulico y que, cuando fuera nombrado, se le destinase al mismo en comisión de servicio, propuesta que se efectúa el 26 de julio de 1978, dos días después de publicarse la relación de aprobados en las pruebas selectivas para ingreso en el Cuerpo de Administrativos y que fué atendida; c) que esta actuación no contempla el interés del servicio, sino que está transida de una finalidad de favorecer a dicho funcionario con el mantenimiento a ultranza de su residencia en la sede del Servicio Hidráulico, en Las Palmas de Gran Canaria, pues al respecto es sumamente elocuente el informe, obrante al folio 85 de los autos, del Ingeniero Jefe del expresado Servicio de Las Palmas, en el que, pronunciándose favorablemente a que se le traslade directamente, orillando el concurso abierto de méritos, desde la Delegación de Obras Públicas y Urbanismo de Santa Cruz de Tenerife en que fué destinado (y a la que sólo nominalmente estuvo adscrito el funcionario), al repetido Servicio de las Palmas, en cuyo informe, repetimos, se aduce que las necesidades del servicio se dan cita "con el interés personal del funcionario mentado, que de esta forma se aquietarían sus temores de ser destinado en otro lugar en el que no tenga la residencia y arraigo familiar que ha tenido siempre en esta provincia de Las Palmas"; d) que el nombramiento para la vacante de Jefe de Negociado requería, por imperativo del artículo 5-.1 del Decreto de 28 de abril de 1966 , un destino en la localidad, pero no en comisión de servicio, si no definitivo y permanente, después intentado pero no logrado, al rechazarlo la Dirección General de Obras Hidráulicas por resolución de 15 de octubre de 1979, de tal manera que es plenamente fundado pensar que la comisión de servicio temporal no la forzosa del artículo 61 de la Ley articulada sino la del artículo 41-c) del texto legal, se produjo con la exclusiva finalidad de dar apariencia de legalidad al nombramiento, para que el nombrado se hallase destinado en Las Palmas, siendo así que por destino sólo puede entenderse el que formalmente tenía asignado en Santa Cruz de Tenerife, produciéndose así distorsión en la aplicación del Ordenamiento Jurídico y consiguiente infracción del mismotendente a lograr la finalidad desviada del interés público, habiendo además de tenerse en cuenta que la comisión temporal de servicios, de carácter voluntario ni tenía asignado plazo ni consta que fuera previamente autorizada por la Presidencia del Gobierno, al tratarse de funcionario del Cuerpo General, según requiere el indicado artículo 41-c,/ inciso final, del Texto articulado al que venimos refiriendonos, y e) finalmente, porque la idoneidad del nombrado no puede estimarse, con criterios objetivos y razonables, como más adecuada ni superior a la del hoy apelante, habida cuenta de que el tiempo servido o experiencia aportada por el Sr. Cosme se contrajo a sus actividades como Pagador del Servicio Hidráulico de Las Palmas cargo que también ostentó el Sr. Carlos Ramón en la 103 Jefatura Regional de Transportes de Las Palmas-, pero son ajenas a la Jefatura de Negociado cuestionada, referí da a aspectos de regulación de aguas, tales como Comunidades y sus Censos y Registros, por lo que la mayor experiencia y años de servicio en el Cuerpo Administrativo del apelante, la superior cualificación profesional de ésta al ostentar los títulos de Profesor Mercantil y Licenciado en Derecho, así como el dato de haber desempeñado a satisfacción en la Universidad de La Laguna una Jefatura de Negociado (cuando se hallaba como super numerario en el Cuerpo de procedencia), todo ello indica bien a las claras que el fin del mejor interés del servicio a través de la designación del más idóneo se lograba con la provisión del puesto de trabajo en favor del apelante en relación con el Sr. Cosme que fué nombrado, apareciendo también como dato atener en cuenta, que a pesar del nombramiento para la Jefatura de Negociado mencionada, continuó aquél ejerciendo "de facto" y preferentemente las funciones de Pagador, todo lo cual abona por la concurrencia de la invocada desviación de poder, que no fué acogida por la Sala de primera instancia, con la consiguiente anulación del nombramiento impugnado.

CONSIDERANDO: Que en el tema atinente a la pretensión individualizada de que se requiera a la Administración para que emita resolución expresa a la petición deducida por el apelante, en 12 de diciembre de 1977, para su designación como Jefe del indicado Negociado, o bien explicite las razones que aconsejan no efectuar tal nombramiento en su favor, ha de tenerse en cuenta que si bien, y conforme a la doctrina de la sentencia de esta Sala de 4 de enero de 1977 , la reiteración de tal reclamación, después de los tres meses de presentada ésta, implica una verdadera denuncia de mora, habiéndose producido así silencio desestimatorio, en contra de lo afirmado por la sentencia apelada, no puede acogerse tal pretensión en los términos que la misma viene formulada, pues, de un lado, la de negación presunta de tal reclamación supone el rechazo al nombramiento del apelante para tal Jefatura de Negociado, sin que éste haya pedido expresamente en vía jurisdiccional que se sustituya tal acto con nombramiento a su favor, y en segundo término, que con posterioridad, y en virtud de la Orden de 24 de julio de 1980, se operó una reestructuración administrativa que suprimió dicha Jefatura de Negociado, con lo que carecería actualmente de sentido un pronunciamiento de la Administración en la forma en que viene requerido, por todo lo cual ha de rechazarse la pretensión actora en este concreto extremo.

CONSIDERANDO: Que no ha lugar a costas, dados los términos del artículo 131.1 y demás preceptos concordantes de la Ley de esta Jurisdicción .

FALLAMOS

FALLAMOS

Que, estimando en parte el recurso de apelación, interpuesto por DON Carlos Ramón , contra sentencia de la Sala Territorial de la Jurisdicción de la Audiencia de Las Palmas de Gran Canaria, de fecha veintiuno de mayo de mil novecientos ochenta, sobre nombramiento para la plaza de Jefe de Negociado de Comunidades, Censos y Registros del Servicio Hidráulico de Las Palmas, a que estas actuaciones se contraen, debemos, con revocación de la mencionada sentencia, objeto de apelación, y estimación parcial del re curso contencioso- administrativo, promovido por el citado apelante, anular y anulamos las Resoluciones de la Subsecretaría de Obras Públicas y Urbanismo de veinte de marzo y veintinueve de noviembre de mil novecientos setenta y nueve, ésta última resolviendo expresamente el recurso previo de reposición, por las que se efectuó nombramiento para dicha plaza de Jefe de Negociado en favor de Don Cosme , comparecido como apelado en estos autos, por ser tales Resoluciones administrativas disconformes a Derecho al incidir en desviación de poder, con las consecuencias inherentes a dicha anulación, y rechazando la pretensión actora en el resto. Sin efectuar especial imposición de las costas en ninguna de ambas instancias.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en el Boletín Oficial del Estado e insertará en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia, por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente Don Pablo García Manzano, en audiencia pública, celebrada en el mismo día de su fecha. = Certifico.