STS 175/1981, 6 de Marzo de 1981
| Ponente | FERNANDO DE MATEO LAGE |
| ECLI | ES:TS:1981:1797 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 175/1981 |
| Fecha de Resolución | 6 de Marzo de 1981 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Rº. 510.086
SR. LOPEZ QUIJADA
358/79
Nº 175
- SENTENCIA -TRIBUNAL SUPREMO - SALA QUINTA
Excmos. Sres.
Presidente:
Don Luis Vacas Medina
Magistrados:
Don Luis Cabrerizo Botija
Don Fernando de Mateo Lage
En Madrid, a seis de marzo de mil novecientos ochenta y uno.
En el recurso contencioso-administrativo que en única instancia pende ante esta Sala, interpuesto por DON Isidro , Coronel de Artillería, retirado, que comparece y se defiende por si mismo, contra la Administración, representada y defendida por el Abogado del Estado, sobre impugnación de la Resolución del Consejo Supremo de Justicia Militar, de diecinueve de septiembre de mil novecientos setenta y nueve que confirma en reposición la de veintiocho de marzo anterior relativa a clasificación de haber de retiro.
RESULTANDO
RESULTANDO: Que interpuesto dicho recurso contencioso-administrativo, fué admitido a trámite, publicándose el preceptivo anuncio en el Boletín Oficial del Estado y reclamándose el expediente, que una vez recibido se puso de manifiesto al actor, para deducir la demanda en el plazo quince días.
RESULTANDO: Que formalizada la demanda, en base a los hechos fundamentos de derecho que estimó de aplicación y terminó suplicando se dicte sentencia mediante la cual se declare nulo y sin valor ni efectos el acuerdo del Consejo Supremo de Justicia Militar que reconoció a favor del dicente el derecho al disfrute de un haber pasivo equivalente al sesenta por ciento del sueldo regulador del empleo de Coronel incrementado en los trienios y grados pertinentes, y, en su lugar, declarar que es el noventa por ciento del sueldo de dicho empleo de Coronel, mas los incrementos de trienios y grados que correspondan al recurrente, luego de reconocer también que el tiempo de servicios abonables es superior a los veinte años, como tenía ya reconocidos el dicente al cesar en el servicio activo, obligando a estar y pasar por dichadeclaración de derecho a la Administración.
RESULTANDO: Que el Abogado del Estado, representante y defensor de la Administración, contestó a la demanda, oponiéndose a la misma en base al hecho: Único.- Los del expediente administrativo, rechazando expresamente los alegados por el interesado en cuanto que no coincidan con aquél y prescindiendo en todo caso de su interpretación o valoración. Citó los fundamentos de derecho que estimó de aplicación y terminó suplicando se dicte sentencia en la que desestime el re curso interpuesto confirmando las resoluciones impugnadas por estar ajustadas a Derecho.
RESULTANDO: Que por providencia de diecisiete de diciembre de mil novecientos ochenta, se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día veintiséis de febrero de mil novecientos ochenta y uno, a las diez y media de su mañana en cuyo día y hora tuvo lugar tal diligencia.
RESULTANDO: Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTO: Siendo Ponente el Excmo. Sr. Magistrado Don Fernando de Mateo Lage.
VISTOS: Los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación al caso.
CONSIDERANDO
CONSIDERANDO: Que el demandante, Teniente de Artillería, el 17 de julio de 1936, pasó a la situación de retirado con el empleo de Capitán de dicha Arma, en virtud de orden del Ministerio del Ejército de 30 de julio de 1946 , por aplicación de lo dispuesto en la Ley de 12 de julio de 1940 , acordándose por el Consejo Supremo de Justicia Militar, el 3 de diciembre de 1946, que su haber pasivo era el noventa por ciento, por tener más de veinte años de servicios, del sueldo regulador, el correspondiente al empleo de Comandante, incrementado con el importe de tres quinquenios, todo ello conforme a las Leyes de 13 de Diciembre de 1943, artículo 2º. y 17 de julio de 1945, apartado a) de su artículo 2º ., actualizándose este haber pasivo el 6 de abril de 1965 y el 25 de junio de 1968, manteniendo se siempre el mismo porcentaje de la base reguladora* habiéndose aplicado al Sr. Isidro los beneficios del Decreto-Ley 6/1978, de 6 de marzo , el Ministerio de Defensa le consideró retirado por edad el 17 de septiembre de 1969, con el empleo de Coronel en virtud de Orden comunicada de 19 de diciembre de 1978, modificatoria de la de antes citada de 30 de julio de 1946 con 14 trienios pefeccionados, señalándole por su parte, el Consejo Supremo de Justicia Militar como porcentaje de su haber regulador, con el empleo de Coronel, el sesenta, por entender que en el cómputo de años de servicio a efectos de dicho porcentaje, han de incluirse según el artículo 23. del Decreto Ley 6/1978 , solamente los prestados hasta el 17 de julio de 1936, a lo que opone el demandante que a ellos ha de añadirse el tiempo transcurrido hasta la fecha en que se consideró que había cumplido la edad reglamentaría para el retiro, por lo que le corresponde el noventa por ciento del haber regulador, además de tener reconocido ya este porcentaje con anterioridad por el propio Consejo Supremo de Justicia Militar.
CONSIDERANDO: Que, a la vista de lo que antecede, es evidente que ha de resolverse la cuestión planteada a favor del recurrente, y no sólo porque en la interpretación del artículo 2º. del Decreto-Ley 6/1978 , haya declarado reiteradamente la Sala, sentencias, entre otras, de 13 y 27 de mayo, 20 de octubre, 14 y 22 de noviembre y 10 de diciembre de 1980, y 10 de febrero del presente año , que en dicho artículo no pueden distinguirse dos periodos, uno el anterior al 18 de julio de 1936, tenido en cuenta a efectos del porcentaje del haber regulador, y otro, el resultado de sumar a éste el transcurrido desde dicha fecha hasta la señalada como de re tiro por edad, computable únicamente a efectos de trienios, ya que éstos presuponen servicios efectivamente prestados o reconocidos, y por ello no pueden ser objeto de distinta consideración según la finalidad a que se apliquen, sino porque en el presente caso al actor se le habían reconocido cuando fue retirado en 1946 más de veinte anos de servicios, y por ello que el porcentaje que le correspondía, a tenor del artículo 2º. de la Ley de 13 de diciembre de 1943 , era el noventa, como señaló en su día y mantuvo sucesivamente el Consejo Supremo de Justicia Militar, por lo que éste no puede ahora desconocer sus pro píos actos, firmes y consentidos, revisándolos en perjuicio del recurrente a través de la aplicación del Decreto-Ley 6/78 , sin que esta disposición le autorice para ello, vulnerando por el contrario el espíritu que la inspira, e incluso su letra, da do que su finalidad es la de otorgar beneficios, artículo primero, y no restringir derechos, correspondiendo además, según su Exposición de Motivos, a un propósito de continuar "la politica desarrollada por las Leyes de 12 de julio de 1940, 13 de diciembre de 1943, y 17 de julio de 1945 y disposiciones complementarías", es decir, las Leyes que en su día se aplicaron al demandante, con fundamento en un periodo de servicios efectiva mente prestados, y no como en otros casos comprendidos en el Decreto-Ley 6/1978 , en que dicho periodo correspondía, al menos en parte, auna "fictio juris".
CONSIDERANDO: Que por lo expuesto hasta aquí ha de estimarse el recurso, al no ser conformes a Derecho los acuerdos de la Sala de Gobierno del Consejo Supremo de Justicia Militar que se impugna, en los términos y con los pronunciamientos a que se deriva de las conclusiones a que se llega, en el considerando precedente sin que haya motivo, a tenor del artículo 131 de la Ley de esta Jurisdicción para la expresa imposición de costas.
FALLAMOS
Que, estimando el recurso contencioso-administrativo, interpuesto por DON Isidro , contra los acuerdos de la Sala de Gobierno del Consejo Supremo de Justicia Militar, de 28 de marzo y 19 de septiembre de 1979, por los que, respectivamente se señaló el haber pasivo del recurrente, y se confirmó el anterior en reposición, debemos declarar y declaramos no conformes a Derecho y anulados dichos actos, en cuanto establecieron en 60 el porcentaje del haber regulador que con el sueldo de Coronel corresponde al de mandante, debiendo fijarse dicho porcentaje en el 90, efectúan do nuevo señalamiento con sujección a éste; sin imposición de costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en el Boletín Oficial del Estado e insertará en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia, por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente Don Fernando de Mateo Lage, en audiencia publica, celebrada en el mismo día de su fecha.-Certifico.
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SAP Córdoba 152/2002, 7 de Junio de 2002
...al ser de aplicación la reiterada doctrina concerniente a que la aplicación del derecho incumbe al tribunal, aun sin alegación de parte (ss TS. 6-3-81, 27-10-82, 30-6-83, 19-1-84, 9-4-85, 10-5-86, 30-9-87, 10-6-88, 15-12-93, 16-6-94, 30-5-96, 10-2-97, En consecuencia y aplicando la anterior......