STS, 9 de Febrero de 1981

Ponente:BERNARDO FRANCISCO CASTRO PEREZ
Fecha de Resolución: 9 de Febrero de 1981
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

Núm. 135.- Sentencia de 9 de febrero de 1981.

PROCEDIMIENTO: Quebrantamiento de forma e infracción de ley.

RECURRENTE: Los procesados.

FALLO

No ha lugar a recurso contra sentencia de la Audiencia de Málaga de 4 de marzo de 1980.

DOCTRINA: Concurso ideal de delitos. Homicidio y atentados cometidos a través de un solo hecho.

Los delitos de homicidio y atentado a la autoridad o sus agentes atacan bienes jurídicos diferentes,

aunque ello no impide que concurran a efectos de su penalidad en un concurso ideal heterogéneo,

cuando ambos han sido cometidos a través de un solo hecho, concurso descrito y penado en el

artículo 71 del Código Penal , del que constituye uno de sus más comunes ejemplos la conjunción

del atentado con homicidio o lesiones, como ocurrió en el caso de autos (disparo contra un guardia

civil) que se hallaba en el ejercicio de las funciones de su cargo, con el que se le ocasiona la

muerte), por lo que aun cuando los dos delitos conservan su autonomía jurídica típica, la

circunstancia de haber sido consumados a través de un solo hecho implica según la doctrina una

menor culpabilidad (el que con un solo hecho viola dos normas, es menos reprochable que el que

en ocasión diversa repite la acción delictiva) por lo que el legislador admite la aplicación de una

pena única conjunta menor que la suma aritmética de ambas; subsistiendo por tanto ambas figuras

delictivas; lo que le diferencia del llamado concurso de normas en el que un solo hecho que ha

producido un sólo evento (y no varios como en el supuesto anterior) puede ser subsumido «prima

facie» en varios tipos penales excluyentes, por lo que sólo uno resulta finalmente aplicado, o sea,

aquél que determinen los denominados principios interpretativos o en defecto de éstos, el que lleve

aparejada pena más grave; en una palabra, si bien en ambas figura aparece una concurrencia de

normas; en el concurso de leyes sólo una de ellas resulta finalmente aplicable, por excluirse entre

sí, y se aplica a un dolo delito (por ello se le denomina aparente, pues en realidad no existe talconcurso); mientras que en el llamado ideal, las normas concurrentes son aplicadas

conjuntamente, por no existir antagonismo entre ellas, sino verdadera concurrencia (en el primer

caso luchan, en el segundo cooperan); y así, mientras el primero sólo permite subsumir el hecho en

un único tipo excluyente constituyendo un solo delito (sea el que sea); en el segundo el hecho

puede ser incardinado en varias figuras delictivas que protegen el mismo o distinto bien jurídico, y

por tanto integra varios delitos subsistentes contemporáneamente.

En la villa de Madrid, a 9 de febrero de 1981; en el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante nos pende, interpuesto por las representaciones de los

procesados Isidro y Pedro contra sentencia pronunciada por la Audiencia de Málaga de fecha 4 de marzo de 1980 en causa contra los mismos por delito de robos, hurto, homicidio y atentado agente autoridad, robo con homicidio, coacciones, estando representados el primero por el Procurador doña Ester Rodríguez Pérez, defendido por el Letrado don Juan Manuel Hernández Rodero, el segundo por el Procurador don José Luis Rodríguez Peraita, defendido por el Letrado don Juan Manuel González Berzosa, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Siendo Ponente el excelentísimo señor Magistrado don Bernardo Francisco Castro Pérez.

RESULTANDO

RESULTANDO que el fundamento de hecho de la sentencia recurrida, copiado literalmente, dice: Primero. Resultando probado, y así se declara, que el procesado Isidro , mayor de edad penal y ejecutoriamente condenado con anterioridad a los hechos que se expresarán, en sentencia de 6 de marzo de 1967 por un delito de robo y una falta de daños a la pena de 3 meses de arresto mayor por el primero de ellos, en sentencia de 21 de abril de 1967 por un delito de robo a la pena de 4 meses y 1 día de arresto mayor y sentencia de 18 de marzo de 1975 por un delito contra la seguridad del tráfico, a la pena de 15.000 pesetas de multa, individuo que presenta una personalidad psicopática regida por sus impulsos y una inadaptación social, resultando lúcido, coherente y abordable, con inteligencia de tipo medio bajo, sin alucinaciones, ni ideas delirantes, buena capacidad de juicio e ideación, junto con carácter impulsivo y labilidad emocional con rasgos de ansiedad, psicopatía aquélla que no le limita en lo más mínimo su capacidad intelectiva y volitiva, realizó lo siguiente: A) en hora no concretada del día 10 al 11 de enero de 1976, previo subir por un edificio contiguo hacia el tejado o techo del establecimiento dedicado a la venta de escopetas de caza y artículos de deporte, propiedad de don Lorenzo y sito en la calle Reñidero número 3, de Vélez Málaga, procedió a abrir seguidamente en el mismo un agujero por el que, causando daños valorados en 6.750 pesetas, descendió, con ayuda de una cuerda, hasta el interior del establecimiento, en donde cogió con intención de obtener un beneficio económico, 4 escopetas de caza automáticas 3 de ellas de marca «Franchi», calibre 12, fabricación nacional! humeros NUM000 , NUM001 y NUM002 , respectivamente, y la cuarta de marca «FN.» o «Drounin», calibre 12 número NUM003 , así como 75 cartuchos de la marca «Orbea», normal, calibre 12, otros 275 cartuchos marca «Río-20», calibre 12, 100 cartuchos de marca «Orbea» 1.a calibre 12 y 25 cartuchos marca «Logra» de idéntico calibre, todo lo cual ha sido valorado pericialmente, en unión de un morral de cuero, en la suma de 135.799 pesetas, recuperándose posteriormente y siendo entregado, en calidad de depósito, a su propietario, el morral, 290 cartuchos, no aptos para la venta ante su estado, y las 4 escopetas, hallazgo de estas últimas que se produjo por fuerzas de la Guardia Civil en la finca «El Consejo», de Fuengirola, domicilio de otro procesado, en cuanto a las números NUM000 y NUM004 ; en el lugar conocido por Cañada del Molinero de Arriba, partido de Jaboneros, de Málaga, la número NUM002 , enterrada y cubierta de barro, estando completamente bloqueada por el óxido; y en las estribaciones altas del llamado Arroyo Jabonero, en enfrentamiento de la Guardia Civil con otro procesado al que no afecta este hecho la cuarta escopeta marca «Franchi» numero NUM001 , experimentando esas armas un deterioro del 50 por 100 en su inicial valor de 134.449 pesetas; B) entre las ultimas horas de la noche del día 24 y las primeras del siguiente día 25 de enero de 1976, cogió en Cádiz, en unión del otro procesado al que no afecta este hecho por haberse sobreseído libremente respecto del mismo en aplicación del Real Decreto de Indulto de 14 de marzo de 1977, los automóviles marca Seat modelo 124 matrícula PO-3111-C y JO-....-E , propiedad respectiva de la entidad «Toten, S. L.» y de don Rogelio , los que se hallaban aparcados en la vía pública y de los que se apoderó sin necesidad de emplear fuerza o violencia alguna, y no contando con autorización de sus respectivos propietarios, pretendiendo quedarse con los mismos, conduciendo el procesado Isidro elmatrícula PO-3111-C y dirigiéndose ambos hasta Málaga, siendo recuperados por la Policía Armada a las

16.30 horas del día 26 de los citados mes y año, en una casa abandonada conocida por «La Casa del Herrador», situada en la carretera de Colmenar, que el procesado utilizaba como punto de escondite y que al observar a presencia de dicha Policía se dio a la fuga, siendo recuperados en dicha casa, además, otros vehículos y numerosos objetos procedentes de otros hechos ajenos al presente, estando valorados los cogidos en Cádiz en las sumas respectivas de 225.000 y 250.000 pesetas, presentando el de matrícula Pontevedra daños por importe de 13.300 pesetas y habiéndose entregado ambos a sus legítimos propietarios; C) el mismo procesado, en unión del también procesado Pedro , carente de antecedentes penales y a la sazón mayor de 16 años y menor de 18, como quiera que se sintieran acorralados por la Guardia Civil y Policía, que venían estrechando su cerco, cogieron el turismo Ford modelo Taunus matrícula TH-......... , que su propietario tenía estacionado en los «Pinares de San Antón», de Málaga, hecho objeto de

sobreseimiento anticipado en aplicación del indulto aludido anteriormente, y se dirigieron con él hacia Los Boliches, barriada de Fuengirola, deteniéndolo, con las luces apagadas, en dirección a la calle Acapulco, frente al terraplén del ferrocarril, lugar próximo al domicilio de uno de los procesados y carente de iluminación, y como quiera que previamente fuese observada la presencia del vehículo circulando en forma anormal por los guardias civiles don Carlos María , casado y de 37 años de edad y don Cesar , que vestían de paisano y se encontraban de servicio por los alrededores, se aproximaron hacia dicho lugar en unión de don Rafael , situándose cada uno de ellos en puestos distintos y resguardados, hasta que don Cesar , tras aproximarse y pasar próximo al automóvil con objeto de identificar a los que se encontraban en su interior, sin lograr ver a nadie por la oscuridad, se detuvo unos 25 metros más adelante y hacia la parte posterior de aquél, sacando su pistola y montándola, dando la voz de «alto a la Brigadilla de la Guardia Civil» dos o tres veces, sin obtener respuesta, en tanto que don Carlos María bajaba del talud de ja vía del ferrocarril y se dirigía hacia el vehículo por su parte izquierda, momento en que los procesados, que habían identificado a dichos guardias civiles, no obstante ir de paisano, por ser conocidos de ambos a causa de actuaciones anteriores, se pusieron de acuerdo para hacer uso de las armas que llevaban, diciéndole Isidro a Pedro que él no pensaba pasarse otros treinta años en la cárcel y que cada uno disparara hacia los de su lado, como así hicieron, alcanzando casi a bocajarro el procesado Isidro , que ocupaba el asiento delantero izquierdo al ser quien conducía y que fue quien inició el fuego, a don Carlos María , sufriendo éste la rotura de Ya vena yugular externa derecha y paquete vásculo-nervioso del cuello (carótida-yugular interna y neumogástrica), originadas por perdigones entacados procedentes de escopeta, determinantes del fallecimiento casi instantáneo del mismo por hemorragia interna masiva; ante ese ataque inopinado, el otro guardia civil señor Cesar , procedió a abrir fuego con su arma contra los ocupantes del vehículo, sin alcanzar a ninguno de ellos, en tanto resultaba alcanzado por otro disparo de los procesados que le provocó heridas por perdigones en la mano izquierda, muñeca y región frontal, de as que curó a los 51 días de asistencia facultativa, en los que estuvo impedido para su trabajo habitual, no quedándole defecto ni deformidad, sufriendo el Estado un gasto de 9.979 pesetas por tal asistencia, así como 49.556 pesetas por la inactividad de aquél, resultando igualmente herido por otro disparo de escopeta dirigido desde el interior del coche y a través del cristal del parabrisas, Rafael , que estaba situado hacia la parte delantera derecha del vehículo y a unos 21 metros de distancia, sufriendo herida por perdigones en flanco derecho y maxilar superior derecho, de la que no ha podido constatarse el tiempo que tardó en curar, ni secuelas que produjera al no haber podido ser hallado, no obstante su inicial asistencia en centro sanitario, ni prestado declaración en momento alguno por resultar infructuosa su localización sumarial y en la rase del plenario el vehículo sufrió daños diversos, a los que renunció su propietario, siendo hallados en su interior y en el suelo, 5 cartuchos de escopeta, así como 2 vainas de cartuchos de pistola del 9 corto y otros 2 cartuchos de pistola de igual calibre, sin disparar, habiéndosele aplicado a los procesados los beneficios del indulto anticipado del Real Decreto citado, con el consiguiente sobreseimiento libre, en lo referente a las lesiones sufridas por don Cesar , de cuyo hecho venían también acusados inicialmente aquéllos; D) ocurrido lo anterior, los procesados salieron precipitadamente del vehículo y se dirigieron hacia un chalet de la calle o avenida de y Acapulco, próxima al lugar llamado « DIRECCION000 » en donde al ver en el garaje abierto un automóvil decidieron penetrar en la vivienda para conseguir las llaves de éste y huir con él, a cuyo efecto procedieron a golpear unas ventanas protegidas con rejas, rompiendo sus cristales, dirigiéndose seguidamente hacia la puerta principal en tanto los moradores, el subdito finlandés Esa Alfredo , divorciado, de 53 años, y don Marcos , comenzaban a gritar, dándolos procesados un fuerte golpe a la puerta, que así consiguieron abrir, provocando daños por 2.500 pesetas y encañonando el procesado Isidro con la escopeta que llevaba al señor Alfredo pidiéndole las llaves del automóvil, tratando de buscarlas Marcos acompañado del otro procesado Pedro , quien portaba otra escopeta y que en un momento dado fue acometido y arrojado al suelo por aquél, consiguiendo levantarse y golpear a su vez a su oponente, dominando así la situación, momento en que el procesado Isidro , del que el señor Alfredo intentaba defenderse acometiéndole con una silla, disparó contra éste el arma, alcanzándole de lleno y a bocajarro en la región epigástrica, con un orificio circular de entrada de un centímetro y medio de diámetro, que afectó con gran cantidad de perdigones entacados al corazón y pulmón, provocando una gran hemorragia y la muerte instantánea, saliendo el disparo a la altura de la quinta, sexta y séptima costillas posteriores, con un orificio irregular de unos 30 centímetros cuadrados; como no obstante seguir buscando don Marcos y el procesado Pedro las llaves delcoche no encontrasen las mismas, los procesados decidieron abandonar el chalet, cogiendo previamente, con ánimo de propio beneficio 6.100 pesetas en metálico, dinero que insistentemente venían exigiendo de los moradores, así como un anillo del fallecido y unos gemelos de su amigo, cuyo valor no ha sido precisado, no recuperándose nada; E) acto seguido, tras intentar penetrar en otro chalet, conminando a sus moradores sin conseguirlo, procedieron a coger otro vehículo con el que se trasladaron hasta Málaga, en donde lo abandonaron, hecho que ha sido sobreseído libremente por aplicación anticipada del indulto referido de 14 de marzo de 1977, dirigiéndose ambos procesados andando hasta la barriada de El Palo y allí se apoderaron del turismo Chrysler matrícula SU-....-F (hecho de que igualmente venían acusados y que fue indultado previamente), conduciendo el mismo hacia la carretera de «Los Montes», en donde, al ser observada su presencia gor los guardias civiles don Carlos Manuel y don Casimiro , fueron advertidos con señales de linterna para que se detuviesen, pero lejos de obedecer las órdenes, aunque reduciendo la velocidad, aceleraron rápidamente al propio tiempo que a través del parabrisas, cuyo cristal rompieron, realizar un disparo con una de las escopetas que llevaban contra aquéllos, sin lograr alcanzarlos, repeliendo la agresión los guardias civiles, aunque sin impedirles la huida, hasta que llegaron a la finca «Barnentos», de Antequera, en donde abandonaron el Chrysler; F) ya el día 28 de enero del mismo año, y después de realizar otro ilícito apoderamiento de un vehículo de motor (hecho también indultado), cuando se dirigían ambos procesados por el Camino de los Callejones, en término de Vélez-Málaga, siempre huyendo del cerco de las fuerzas del orden público, se encontraron con Jose Antonio , de 15 años de edad, que iba acompañado de un niño, pidiéndole en un primer momento al primero el procesado Isidro que le entregase una radio-transistor que llevaba, negándose a ello el Jose Antonio , quien, finalmente, al reiterarle el procesado que tenía que llevársela para oír las noticias ya que lo buscaría la Guardia Civil y por ir los dos procesados con sendas escopetas, terminó por ceder de mala gana, introduciéndole en un bolsillo el otro procesado Pedro 2 billetes de 100 pesetas, siendo el valor peritado de esa radio, no recuperada, el de 1.500 pesetas, habiéndolo advertido los procesados al menor que cuando se enterasen que la Guardia Civil los había detenido le preguntasen a ésta por dicho aparato, marchándose seguidamente aquéllos hasta llegar a las estribaciones altas del Arroyo Jaboneros, de Málaga, en donde, acosados por la Policía Armada y Guardia Civil, y tras un enfrentamiento con estas fuerzas, resultó Tiendo el procesado José Pedro y detenido seguidamente el día 29 de enero de 1976, ocupándosele aquella escopeta marca Franchi número NUM001 calibre 12 a la que se ha aludido en el A) precedente, en tanto que el otro procesado Isidro lograba huir, y G) el día 31 de enero de 1976 y ya solo el procesado Isidro , que entre tanto había realizado otros apoderamientos de vehículos, hechos sobreseídos igualmente en virtud de aquel indulto anticipado, se introdujo en « DIRECCION001 », El Madroñal, sita en Donahavis, Partido judicial de Marbella, ocupada por el subdito británico éter Eloy , en ese momento ausente, para lo cual rompió la puerta de la terraza sin que consten los daños causados, y una vez en el interior cogió con intención de beneficiarse con ello diversas joyas y dinero recuperados y entregadas en depósito a su propietario, siendo detenido el procesado sobre las 16 horas del mismo día cerca de la carretera comarcal C- 339 y herido en una pierna al intentar huir una vez más de la Guardia Civil.

RESULTANDO que en la citada sentencia se estimó que los hechos que se declaran probados constituyen un delito consumado de robo con fuerza en las cosas y cuantía de 135.799 pesetas, en cuanto al hecho narrado bajo el epígrafe A) previsto en el artículo 500 en relación con el 504, circunstancia primera y segunda, ambos del Código Penal y penado en el artículo 505, segundo del propio Código, según redacción dada a este último por Ley de 8 de mayo de 1978, modificadora de cuantías; de un delito consumado de hurto, en cuantía de 475.000 pesetas, por lo que se refiere al hecho probado, digo recogido en el epígrafe B), previsto y sancionado en el articulo 514 primero y 515 segundo del mismo Código, según igual modificación de cuantías; de un delito de homicidio del artículo 407 del Código Penal y otro de atentado a agente de la autoridad previsto y penado en el artículo 236 del repetido Código, en relación con el 231 segundo, y ello por lo que hace a los hechos narrados en el epígrafe Cj de los declarados probados, de un delito de robo con homicidio, previsto y sancionado en el artículo 501, número primero del Código Penal, en relación con el párrafo final de dicho artículo y cualificado por la casa habitada, circunstancia segunda del artículo 506 del propio Código. D) de un delito de atentado a agentes de la autoridad, respecto del hecho E), previsto y sancionado en el artículo 236 del Código Penal, en relación con el 231 segundo del mismo cuerpo legal, de un delito de coacciones del artículo 496 del aludido Código; que de referidos delitos son criminalmente responsables en concepto de autores del número primero del artículo 14 del Código Penal, respecto de todos ellos el procesado Isidro , y en lo que se refiere tan sólo a los delitos de hurto y robo con homicidio el otro procesado Pedro , son de apreciar, en cuanto al procesado Pedro , la atenuante de minoría de edad penal relativa tercera del artículo 9 del Código Penal, y en cuanto al procesado Isidro , es de apreciar la agravante de reincidencia simple, número 15 del artículo 10 del expresado Código, en cuanto a los delitos de robo, hurto y robo con homicidio, aparte de las cualificativas pertinentes, así como la también agravante de reiteración del número 14 de igual artículo y contiene el siguiente pronunciamiento: Fallamos que debemos condenar y condenamos a los procesados Isidro y Pedro , como autores criminalmente responsables, el Isidro de un delito consumado de robo con fuerza en las cosas del hecho A), en cuantía de 135.799 pesetas, con la concurrencia de la agravante de reincidencia simple, a la pena de 5años de presidio menor, con la accesoria de suspensión de cargo público, profesión u oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de dicha condena; de un delito consumado de hurto del hecho B) en cuantía de 475.000 pesetas y la concurrencia de igual agravante de simple reincidencia, a la pena de 5 años de presidio menor con la misma accesoria de suspensión de cargo público, profesión u oficio y del derecho de sufragio durante el cumplimiento de dicha condena; de un delito de homicidio y otro de atentado a agentes de la autoridad, en régimen de concurso ideal de delitos del artículo 71 del Código Penal y a sancionar conjuntamente, en cuanto al hecho C) con la concurrencia en ambos de la agravante de reiteración, a la pena única de 18 años de reclusión menor, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de dicha condena; de otro delito consumado de robo con homicidio agravado por el uso de armas y con la cualificativa de casa habitada, respecto del hecho D) con la concurrencia en el mismo de la agravante genérica de reincidencia simple, a la pena de 28 años, 10 meses y 21 días de reclusión mayor, con las accesorias de interdicción civil del penado y la inhabilitación absoluta durante el tiempo de esa condena; de un delito de atentado a agentes de la autoridad del hecho E), con la concurrencia de la agravante de reiteración, a la pena de 5 años de prisión menor, con la accesoria de suspensión de cargo público, profesión u oficio y derecho de sufragio durante dicha condena; de otro delito de coacciones del hecho F), con la concurrencia de la circunstancia agravante de reiteración, a las penas de 4 meses y 21 de arresto mayor y 25.000 pesetas de multa, con la accesoria de suspensión de cargo público, profesión u oficio durante el cumplimiento de la pena de arresto mayor y el apremio personal de dieciséis días si no hiciera efectiva la multa en término personal de 16 días si no hiciera efectiva la multa en término de 10 audiencias, y de un delito consumado de robo con fuerza en las cosas del hecho G), en cuantía de 38.000 pesetas y con la concurrencia de la agravante de reincidencia simple, a la pena de 5 años de presidio menor, con la accesoria de suspensión de todo cargo público, profesión u oficio y derecho de sufragio durante dicha condena; y al procesado Pedro , en aquél concepto de autor de un delito de homicidio del Hecho C) con la concurrencia de la atenuante de minoría de edad penal relativa, a la pena de 8 años de prisión mayor, con accesoria de suspensión de cargo publico, profesión u oficio y del derecho de sufragio durante el cumplimiento de esa condena, y de otro delito consumado de robo con homicidio del hecho D) agravado por el uso de armas y cualificado por la casa habitada, con la concurrencia de la atenuante citada de minoría de edad penal relativa, a la pena de 15 años de reclusión menor, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el cumplimiento de dicha condena, debiendo tenerse en cuenta en cuanto al cumplimiento de las penas impuestas al procesado Isidro , la limitación impuesta por la regla segunda del artículo 70 del Código Penal, en cuanto al máximo de las penas a cumplir, que no podrá exceder de 30 años, al pago de las costas procesales y al de las tasas judiciales en sus cinco séptimas partes por el procesado Isidro y de las séptimas partes por el procesado Isidro y de las séptimas partes por el procesado Pedro , e indemnización mancomunada y solidaria por ambos procesados de 1.000.000 de pesetas a los herederos de don Carlos María y de 1.000.000 de pesetas a los herederos de Esa Alfredo , así como por parte del procesado Isidro , de 70.775 pesetas en favor de don Lorenzo , de 13.300 pesetas a la entidad «Tótem, S. L.», y de 8.600 pesetas en favor de los herederos de don Marcos , siéndoles de abono para el cumplimiento de las expresadas penas todo el tiempo que llevaren privados de libertad en la presente causa, si no debiera imputarles en otras responsabilidades. Y debemos aprobamos y aprobamos, por sus propios fundamentos, el auto de insolvencia que el Juzgado instructor dictó y consulta en el ramo separado correspondiente respecto del procesado Pedro , no así el dictado con relación al otro procesado, devolviendo al instructor a fin de que se embarguen en la misma y dicte la resolución oportuna sobre la solvencia que proceda, la suma de 7.094 pesetas intervenidas a dicho procesado e ingresadas en la Caja General de Depósitos. Hágase entrega definitiva de todo lo recuperado a sus legítimos propietarios. Firme la presente, óigase al Ministerio Fiscal a efectos de aplicación del real decreto de indulto de 14 de marzo de 1977. Y comuníquese la presente resolución a la Inspección Central de los Tribunales.

RESULTANDO que el recurso de Isidro , se basa en los siguientes motivos: Primero. Al amparo del número primero del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haberse denegado una diligencia de prueba que propuesta en tiempo y forma se consideró pertinente. Existe el quebrantamiento de forma aducido al no haber accedido el Tribunal de instancia a la suspensión del juicio oral ante la incomparecencia del testigo propuesta por esta parte en su escrito de fecha 4 de junio de 1979, prueba ésta que fue admitida y declarada pertinente; y ello no obstante lo previsto en el artículo 746 tercero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- Segundo. Al amparo del número tercero del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no haberse resuelto la sentencia todos los puntos que han sido objeto de la defensa por no resolverse en la sentencia de mérito la cuestión planteada por la defensa del señor Isidro en su escrito de conclusiones definitivas (conclusión 1, apartado F) donde se hace constar que el arma portada por el referido señor al suceder los hechos se encontraba inutilizada, habiéndose extraviado por el Juzgado donde se encontraba depositada, así como los cartuchos disparados, y que causaron la muerte del guardia civil señor Carlos María , incurriendo en la falta procesal de no haber estudiado en sus fundamentos doctrinales y legales, ni contener pronunciamiento alguno de su fallo acerca de la idoneidad del arma que se portaba el señor Isidro .-Tercero. Al amparo del número primero inciso segundo del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por resultar manifiesta la contradicción entre los hechos que se declaran probados en el apartadoC) del primer resultando de la sentencia, al asegurarse de una parte que los guardias civiles, situados en posiciones distintas y resguardados fueron reconocidos e identificados por los procesados con anterioridad al tiroteo que se produjo mientras que por otra se afirma que los referidos señores no pudieron ser vistos por los guardias dadas la oscuridad, lo que resulta lógicamente imposible dadas las circunstancias que en la propia sentencia se recogen, toda vez que la oscuridad que impide, según la sentencia, el reconocimiento de los procesados por los agentes es un hecho objetivo que igualmente impediría el reconocimiento a la viceversa.-Cuarto. Por infracción de ley con base en el número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haberse incurrido en error de hecho, en la apreciación de las pruebas, aplicando a su patrocinado la circunstancia agravante de reincidencia número 15 del artículo 10 del Código Penal para todos los delitos contra la propiedad a que es condenado a pesar de no aparecer condenado por ningún delito de este tipo según consta en el documento auténtico obrante al folio 361 de la causa (certificación de antecedentes penales del procesado don Isidro ) siendo así que en el mismo se consignan dos condenas que fueron impuestas a persona distinta, llamada de segundo apellido Arturo , las cuales han servido de base al Tribunal de instancia, por error, para la apreciación de tal circunstancia agravante de la responsabilidad criminal. El contenido de este documento auténtico que no ha sido desvirtuado por otra prueba pone de manifieste el evidente error del juzgador.-Quinto. Por infracción de ley al amparo del número segundo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haber incurrido el Tribunal de la Audiencia Provincial en error de hecho en la apreciación de las pruebas, error que resulta de un documento auténtico, que muestra la equivocación del juzgador y que no ha sido desvirtuados por otras pruebas en contrario y que se produce al declarar en su sentencia que las cuatro escopetas que fueron sustraídas en la realización del hecho A) de los procesados, fueron entregadas en calidad de depósito, constando en el oficio remisorio del Juzgado de Instrucción de Marbella número 1 y documentos que acompaña remitido a la Sala con fecha 29 de junio de 1979 y que obra al rollo de Sala que una de las armas, la marca «Franchi Llama» número NUM001 no puede ser remitida a la Sala por no encontrarse en el Juzgado, donde había sido depositada, como se verá, en la tase instructora, haciéndose constar por diligencia adjunta a dicho documento que tal arma pudo ser sustraída del archivo correspondiente, oficio remisorio de 29 de junio de 1979 por el que se cumplimenta por el Juzgado de Instrucción número 1 de Marbella la carta orden cursada por la superioridad, por la que se requería la remisión del arma citada más arriba, dicha escopeta no pudo ser enviada por las razones que constan en el resto del documento y fundamentalmente en una de las diligencias practicadas con tal ocasión.-Sexto. Por infracción de ley al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haberse aplicado indebidamente el artículo 407 del Código Penal, con violación del mismo, al calificarse los hechos que se declaran probados dentro del apartado c) de los del primer resultando de la sentencia de mérito como un delito de homicidio doloso con inaplicación, violándolo asimismo del artículo. Sabido es que para la existencia de delito doloso es necesaria la apreciación de la intencionalidad o dolo específico, en este caso el «animus necandi», lo que, desde luego no puede deducirse de los hechos que se declaran probados en la sentencia de mérito.-Séptimo. Por infracción de ley al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haberse aplicado indebidamente los artículos 236 y 231 segundo del Código Penal en relación con el 71 del mismo cuerpo legal, con violación de los mismos, cometiéndose error de derecho al haber sido calificados los hechos enjuiciados en el epígrafe C) de los que se declaren probados como constitutivos, por un lado, de un delito de homicidio del artículo 407 del Código Penal y otro de atentado, aplicando la pena correspondiente en régimen de concurso ideal de delitos, con inaplicación de lo dispuesto en el artículo 68 del Código Penal y consiguiente violación del mismo.- Octavo. Por infracción de ley al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haberse aplicado indebidamente los artículos 501 primero en relación con el último párrafo del mismo precepto y en relación a su vez con el 506 circunstancia segunda, con violación de los mismos al calificarse los hechos como constitutivos de un delito de robo con homicidio en casa habitada. El recurso de Pedro , se basa en los siguientes motivos: Primero. Al amparo del número 4 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por ponerse un delito más grave que el que ha sido objeto de la acusación, no habiendo procedido previamente el Tribunal como preceptúa el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La calificación provisional emitida por el Ministerio Público con fecha 22 de noviembre de 1978, solicitaba se impusiera a su representado la pena de 7 años de prisión mayor por el delito de homicidio del artículo 407 del Código Penal. Celebrada la vista oral el Ministerio Público modificó sus conclusiones, sin que la petición formulada en conclusiones provisionales fuese alterada por esta nueva modificación, es decir, mantuvo la petición de 7 años de prisión mayor para su representado por la comisión del delito antes referido. En el acto de la vista oral el Tribunal sentenciador no hizo uso en ningún momento de las facultades que le concede el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no aludiendo en ningún caso a la posible correspondencia, para el castigo del delito imputado a su representado, de una pena superior a la solicitada por el Ministerio Público. La defensa evidentemente, tampoco solicitó nunca que se impusiera a su representado la pena de 8 años por el delito de homicidio del artículo 407.-Segundo. Por infracción de ley al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haberse aplicado indebidamente los artículos 501 primero en relación con el último párrafo del mismo precepto y en relación a su vez con el 506 circunstancia segunda, con violación de los mismos al calificarse los hechos como constitutivos de un delito de robo con homicidio en casa habitada.RESULTANDO que los Letrados de las partes recurrentes en el acto de la vista mantuvieron sus recursos, los que fueron impugnados por el Ministerio Fiscal.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que denunciado en el primer motivo del recurso interpuesto por Juan Isidro el quebrantamiento de forma previsto en el número 1 del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse denegado por la Sala de instancia la suspensión del correspondiente juicio oral, solicitada por la representación del recurrente, ante la incomparecencia del testigo que allí se cita, tal motivo no puede ser acogido, por contar en autos que tal testigo hacía sido buscado, siempre con resultado infructuoso, por hallarse en ignorado paradero a partir del suceso y que el juicio tramitado por el procedimiento de urgencia precisamente a petición de la defensa del impugnante había ya sido suspendido cinco veces, por lo que el Tribunal «a quo» ante la imposibilidad demostrada de hallar al referido testigo y teniendo en cuenta que el artículo 801 de la ley adjetiva citada le ordenaba evitar con el mayor celo suspensiones inmotivadas, obró certadamente no acordando tal suspensión, que con toda probabilidad no serviría más que para dar lugar a un nuevo aplazamiento, totalmente ineficaz a los fines pretendidos.

CONSIDERANDO que el segundo motivo del mismo recurso, planteado también por quebrantamiento de forma, al amparo del número tercero del artículo anteriormente invocado, al no haberse resuelto en la sentencia la cuestión planteada en su escrito de conclusiones definitivas por la defensa del hoy recurrente, al afirmar que la escopeta portada por éste se halla inutilizada habiéndose extraviado en el Juzgado donde se hallaba depositada, tampoco puede prosperar, porque aun dejando aparte que no aparece recogido como probado por el Tribunal de Instancia que la escopeta con la que Isidro disparó contra el guardia civil fallecido fuera la que desapareció en el Juzgado de Marbella, extremo que al igual que el de la inutidad del mecanismo de disparo tenía que haber probado aquél, es lo cierto que tal cuestión en manera alguna podría constituir la infracción denunciada que se refiere solamente a cuestiones de derecho, como tiene repetidamente declarado esta Sala y no a las de hecho que el Tribunal «a quo» puede recoger en su resolución, según estime en conciencia que han sido o no probadas.

CONSIDERANDO que el motivo tercero también de forma del mentado recurso en el que se alega la existencia de una pretendida contradicción en la narración de los hechos declarados probados basada en que en el «factum» se afirma por una parte que los guardias civiles, aunque vestían de paisano fueron reconocidos e identificados por los procesados con anterioridad a abrir fuego contra ellos, mientras que por otra se sostiene que los referidos procesados no pudieron ser vistos por los guardias civiles, dada la oscuridad reinante en el lugar del hecho, lo que resulta contradictorio porque si la oscuridad impidió la visión de los guardias también debió de dificultar el reconocimiento de éstos por parte de los imputados; al argumentar así el recurrente parece olvidar que según los hechos declarados probados, las condiciones de iluminación eran bien diferentes para unos y otros, pues mientras los procesados se hallaban metidos dentro del automóvil con las luces apagadas, los ¡guardias civiles avanzaban por terreno completamente descubierto, por lo que sus personas por poca luz que hubiera en dicho lugar tenían que ser mucho más visibles que las de los inculpados, ya que como constituye principio de experiencia no es igual la visibilidad de dentro afuera de un recinto cerrado, que de fuera adentro- del mismo, lo que elimina la supuesta contradicción alegada e impone el rechazo del expresado motivo; sobre todo teniendo en cuenta que los procesados en sus primeras declaraciones que figuran en los autos a los folios 10, 11 y 43 examinados por esta Sala para la mejor comprensión de los hechos relatados, confesaron que sabían que los paisanos que se aproximaban al coche donde se hallaban y contra los que dispararon eran guardias civiles, ya que a dos de ellos les conocían de vista como tales y además habían oído sus voces al darles el alto, identificándose como tales, lo que corrobora las afirmaciones de la Sala de Instancia.

CONSIDERANDO que basado el cuarto de tales motivos en el pretendido error de hecho cometido por el Tribunal «a quo» en la apreciación de la prueba, consistente en haber aplicado indebidamente el recurrente la circunstancia agravante de reincidencia en los delitos cometidos contra la propiedad, cuando es lo cierto que las condenas que figuran por tales delitos en su hoja histórico- penal, no han sido cometidas por él, sino por otra persona distinta cuyo segundo apellido es Arturo y no Isidro como consta en dicha hoja; tal motivo tampoco puede prosperar porque además de coincidir los demás datos personales que constan en la misma, con son los de edad, nombres de los padres, lugar de nacimiento etc., con los del procesado, lo que revela que la discrepancia en el segundo apellido se debe a un simple error material en la anotación de tales antecedentes por parte del encargado de la transcripción, del examen de la certificación del libro-registro de antecedes penales del Juzgado de Paz de Almadiar, lugar de naturaleza del acusado, que por hallarse de debidamente autorizada y unida a los autos al folio 371 de los mismos, también constituye documento auténtico, resulta que el recurrente figura condenado con su verdadero apellido de Isidro , en el sumario 157/66, instruido por el Juzgado de Instrucción de Vélez-Málaga, por los delitos de robo e incendioa la pena de 3 meses de arresto mayor por sentencia de la Audiencia de Málaga de fecha 2 de marzo de 1967, así como en el sumario número 848-66 instruido por el Juzgado número 5 de Málaga por el delito de robo, figura asimismo condenado por sentencia de la Audiencia de Málaga en sentencia de 20 de abril de dicho año a la multa de 20.000 pesetas, con lo que queda desvirtuado el pretendido error y demostrada la existencia de la agravante de reincidencia, correctamente apreciada en su sentencia por el Tribunal provincial.

CONSIDERANDO que tampoco puede ser calificado como error en la apreciación de la prueba, como pretende el recurrente en el motivo quinto de su recurso, el que en la sentencia se consigne que las escopetas robadas en una armería fueron devueltas a su propietario, cuando consta por documento auténtico oficio del Juzgado a la Sala) que la misma ha desaparecido del Juzgado donde se hallaba depositada como pieza de convicción, error que en todo caso y de existir, puesto que no se sabe si pudo aparecer posteriormente antes de dictarse la resolución impugnada, resultaría completamente intrascendente, aunque la misma no hubiera podido ser reconocida pericialmente, al no afirmarse en la sentencia que hubiese sido una de las armas empleadas en la comisión de los delitos referenciados, por lo que procede la desestimación de dicho motivo.

CONSIDERANDO que en referencia al sexto de los motivos formulados en el mentado recurso en el que se aduce la indebida aplicación del artículo 407 del Código Penal al haberse calificado los hechos como un delito de homicidio, cuando no consta como probado el necesario «animus necandi» de los procesados en cuanto que la intención de éstos era simplemente a de no ser capturados por los guardias civiles que venían a detenerlos, tal argumentación no resulta convincente, por ser doctrina constantemente repetida por esta Sala, que la voluntad homicida aun no expresada puede ser deducida a los efectos de la preterintencionalidad, de las varias circunstancias que rodearon el hecho como son, entre otras, la naturaleza del arma empleada, la parte vital del cuerpo de la víctima alcanzada o a la que han sido dirigidos los disparos, munición empleada, distancia de tiro, ocasión en la que se dispara y todas aquellas otras que se hallen en concordancia con el mortal evento producido, como ocurre en el presente caso; por lo que la preterintencionalidad pretendida no puede ser apreciada.

CONSIDERANDO que aunque efectivamente como se sostiene en el motivo séptimo del recurso los delitos de homicidio y atentado a la autoridad o sus agentes atacan bienes jurídicos diferentes, aunque ello no impide que concurran a efectos de su penalidad en un concurso ideal heterogéneo, cuando ambos han sido cometidos a través de un solo hecho, concurso descrito y penado en el artículo 71 del Código Penal, del que constituye uno de sus más comunes ejemplos la conjunción del atentado con homicidio o lesiones, como ocurrió en el caso de autos (disparo contra un guardia civil) que se hallaba en el ejercicio de las funciones de su cargo, con el que se le ocasiona la muerte), por lo que aun cuando los dos delitos conservan su autonomía jurídica típica, la circunstancia de haber sido consumados a través de un solo hecho implica según la doctrina una menor culpabilidad (el que con un solo hecho viola dos normas, es menos reprochable que el que en ocasión diversa repite la acción delictiva) por lo que el legislador admite la aplicación de una pena única conjunta menor que la suma aritmética de ambos; subsistiendo por tanto ambas figuras delictivas; lo que le diferencia del llamado concurso de normas en el que un solo hecho que ha producido un solo evento (y no varios como en el supuesto anterior) puede ser subsumido «prima facie» en varios tipos penales excluyentes, por lo que sólo uno resulta finalmente aplicado, o sea, aquel que determinen los denominados principios interpretativos o en defecto de éstos, el que lleve aparejada pena más grave; en una palabra, si bien en ambas figura aparece una concurrencia de normas; en el concurso de leyes sólo una de ellas resulta finalmente aplicable, por excluirse entre sí, y se aplica a un dolo delito (por ello se le denomina aparente, pues en realidad no existe tal concurso); mientras que en el llamado ideal, las normas concurrentes son aplicadas conjuntamente, por no existir antagonismo entre ellas, sino verdadera concurrencia (en el primer caso luchan, en el segundo cooperan); y así, mientras el primero sólo permite subsumir el hecho en un único tipo excluyente constituyendo un solo delito (sea el que sea); en el segundo el hecho puede ser incardinado en varias figuras delictivas que protegen el mismo o distinto bien jurídico, y por tanto integra varios delitos subsistentes contemporáneamente, por lo que la aplicación del artículo 71 que regula el concurso ideal debe ser considerada como correcta, rechazándose en consecuencia el motivo aludido.

CONSIDERANDO que establecido, como se halla, en la resolución impugnada que la entrada de los recurrentes en la vivienda de la víctima tuvo como finalidad el apoderarse del automóvil que habían visto en el garaje de aquélla, para lo cual les era preciso obtener las llaves del mismo, que trataron de conseguir a través de medios violentos e intimidatorios de los que resultó la muerte de aquélla, resulta evidente que la conducta así descrita constituye un delito de robo con homicidio del número 1 del artículo 501 del Código Penal, pues contiene todos los requisitos exigidos en dicha figura legal, no sólo el ánimo de lucrarse cuya existencia combate el recurrente inútilmente, por estar expresamente reconocido que los procesados pretendían apoderarse del automóvil y tener reiteradamente declarado esta Sala que dicho ánimo se hallaconstituido no sólo por la intención de lograr un incremento patrimonial definitivo a costa de los bienes ajenos, sino por cualquier utilidad, ventaja, satisfacción, provecho o goce obtenido a través de los mismos, mediante la desposesión violenta del propietario, por lo que el apoderamiento aun cuando no fuera definitivo lo implicaría; ello aun sin tener en cuenta la apropiación del dinero de la víctima, cuya entrega le habían venido exigiendo insistentemente, antes de darle muerte; como asimismo se tiene como probado en el «factum», lo que viene a confirmar la existencia o concurrencia de tal elemento y la índole particularmente malvada de los inculpados a quienes el pensamiento de que ababan de cometer un homicidio no les inhibió de buscar y llevarse las 6.100 pesetas, un anillo y unos gemelos, que fue lo único que encontraron y cuyo valor no ha sido precisado; ni que tal ánimo de lucro se presume siempre en el apoderamiento de un bien mueble perteneciente al patrimonio ajeno; sino también por la estricta y rigurosa relación de causalidad existente entre el intento de obtener las llaves del vehículo y el homicidio, al resultar patente que aquél fue el motivo o razón de obrar, el elemento impulsivo del comportamiento mortífero del autor, al haber surgido el fatal desenlace como consecuencia de la violencia por él empleada y en conexión local y temporal con el robo, es decir, en ocasión de realizar éste; por todo lo que el motivo citado ha de rechazarse como improsperable.

CONSIDERANDO que la decisión del Tribunal «a quo» de imponer al segundo de los recurrentes la pena de 8 años de prisión mayor por un delito de homicidio contemplado en el artículo 40 del referido cuerpo legal punitivo en vez de los 7 solicitados por el Ministerio Fiscal sin haber hecho uso de la facultad conferida al Presidente de dicho Tribunal por el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no quebranta la regla contenida en el número 4 del artículo 851 de la misma, como se afirma en el primero de los motivos de su recurso, pues como esta Sala tiene reiterado en múltiples resoluciones, lo que el citado precepto impide es penar, sin formular la tesis, al acusado por un delito más grave que aquel que haya sido objeto de la acusación, pero no el que pueda imponer al procesado una pena superior en duración a la solicitada por las acusaciones, siempre que sea por el mismo delito y no sobrepase el límite máximo del tipo de pena asignado al mismo, y como quiera que en el presente caso el Fiscal solicitó para el imputado la pena de prisión mayor en duración de 7 años por un delito de homicidio, la Sala podía imponer como lo hizo la misma clase de pena, pero con una duración de 8 años, manteniéndose dentro del grado mínimo de ella, que resultaba aplicable por la apreciación de la atenuante de menor edad penal, sin incurrir en la infracción denunciada, por lo que tal motivo tampoco puede ser atendido.

CONSIDERANDO que versando el segundo motivo de este último recurso sobre la falta del correspondiente ánimo de lucro necesario para configurar el delito de robo y por tanto del robo con homicidio, resulta procedente su desestimación atendiendo a las mismas razones que se tienen en cuenta para rechazar el octavo de los motivos del primer recurso, que demuestran que los acusados además de exigir las llaves del coche se apoderaron de dinero que «insistentemente venían exigiendo de los moradores de la vivienda», lo que indica que el dolo de robar y la petición de dinero fueron antecedentes al homicidio y existía en ellos el ánimo de lucro que distingue el delito de robo del de coacción, que se dice cometido.

FALLAMOS

Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuesto por las representaciones de los procesados Isidro y Pedro contra sentencia pronunciada por la Audiencia de Málaga de fecha 4 de marzo de 1980 en causa contra los mismos por delito de robos, hurto, homicidio y atentado agente autoridad, robo con homicidio, coacciones. Condenamos a los recurrentes al pago de las costas del presente recurso y a la cantidad importe del depósito, si llegaren a mejor fortuna.

Comuníquese esta resolución al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Fernando Díaz Palos.-Benjamín Gil Sáez.- Bernardo Francisco Castro Pérez.-Antonio Huerta Alvarez de Lara.-Mariano Gómez de Liaño.-Rubricados.

Publicación.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el excelentísimo señor Magistrado Ponente don Bernardo Francisco Castro Pérez, en la audiencia pública que se ha celebrado en el día de hoy en la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

Madrid, a 9 de febrero de 1981.-Antonio Herreros.- Rubricado.