STS, 20 de Febrero de 1981

Al amparo del número sexto del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por incurrir la sentencia impugnada en exceso en el ejercicio de la jurisdicción, al entrar a conocer en materia propia de la jurisdicción laboral. Al amparo de este artículo hemos de articular este primer motivo, toda vez que la excepción de incompetencia de jurisdicción ha sido alegada tanto en Primera Instancia como en alegación, como fundamento esencial de nuestra oposición a la demanda. El supuesto daño dimana de una prestación de la Seguridad Social, incluida dentro de la acción protectora del sistema general, concretamente estamos ante la denomina asistencia sanitaria de enfermedad común, prestada a personas que, como los beneficiarios, están incluidas en el campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social, que abarca no sólo a los trabajadores sino a sus cónyuges y descendientes. Mi representado el señor don Jose Ignacio , no prestó su asistencia facultativa al hijo del demandante en virtud de un arrendamiento de servicio ni de ninguna otra figura contractual, o cuasicontractual sino como médico dependiente de la SeguridadSocial a los beneficiarios de ésta, dentro de su recinto sanitario y bajo el régimen sujeto a ella que como médico del Instituto Nacional de Previsión lo sujeta y vincula. Todas las incidencias derivadas de la prestación de asistencia sanitaria incluidas en la acción protectora de la Seguridad Social, están atribuidas, de modo exclusivo, a la competencia de la jurisdicción del trabajo, según declara el Texto Articulado Segundo de la Ley de 21 de junio de 1972 . En definitiva nos encontramos ante el enjuiciamiento que ha de determinar si una prestación de asistencia sanitaria por enfermedad común ha sido o no debidamente dispensada. Según los artículos 20, 100 y 101 de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por Decreto de 30 de mayo de 1974 , una de las prestaciones que concede el Régimen General de la Seguridad Social a sus afiliados y familiares a su cargo es la asistencia sanitaria por enfermedad común. Y de conformidad con lo establecido en los artículos 21 y 28 del Decreto de 16 de noviembre de 1977 , por el que se regula la asistencia sanitaria de la Seguridad Social, dicha asistencia comprenderá las especialidades quirúrgicas y se prestará por los. Servicios del Instituto Nacional de Previsión. La acción de daños y perjuicios ejercitada tiene su origen en una prestación del Régimen General de la Seguridad Social; la de asistencia sanitaria, por lo cual como la intervención quirúrgica de que se derivan los supuestos daños, lo fue prestada en dicha vía, el objeto de la pretensión actora ha de considerarse necesariamente comprendida en el apartado segundo del artículo 1 de la Ley de Procedimiento Laboral , siendo competencia de la Jurisdicción Laboral los pleitos sobre Seguridad Social, dentro de los cuales, y dentro de la fuerza expansiva de dicha Jurisdicción, han de entenderse aquellos que reclaman indemnización de daños y perjuicios por negligencia, producidas en orden a acciones u omisiones, dentro de las prestaciones de la Seguridad Social, o del retraso de concesiones o deficiencias en su aplicación. El demandante tiene un vínculo contractual con el Instituto Nacional de Previsión entre gestor de la Seguridad Social, a quien paga sus cuotas como asegurado, garantizándole el Instituto Nacional de Previsión unas prestaciones que asegura. El Instituto Nacional de Previsión hace la prestación a través de sus medios personales y materiales, en sus clínicas, en sus ambulatorios, en sus Residencias; con sus médicos, sus ayudantes sanitarios, sus enfermeras, y también con su personal no propiamente sanitario, que atiende al funcionamiento y mantenimiento de las Instituciones sanitarias de la Seguridad Social. El Instituto Nacional de Previsión "impone", por así decirlo, lugar, condiciones y personas para la prestación del servicio que asegura. Y es al Instituto Nacional de Previsión a quien acude el beneficio de la Seguridad Social. La relación es, pues, claramente entre el asegurado y la entidad aseguradora. De existir un daño, dimanará de la prestación. La prestación es un acto de cumplimiento de los fines de la Seguridad Social. Y su fiscalización corresponde, como hemos visto, a la esfera del derecho laboral. Y no cabe que quede a la voluntad de los particulares presuntamente dañados el ejercicio de una acción de responsabilidad, optando entre quien tiene un vínculo contractual con él y está claramente obligado (cual es el caso de la Seguridad Social a quien el asegurado paga unas cuotas, y que le asegura a éste unas prestaciones) y quien no tiene ningún vínculo y a quien se incrimina moralmente por la facilona vía de la culpa extracontractual cuando su conducta profesional, ha sido tan rigurosamente limpia y tan claramente diligente, que en vía penal no se ha pasado de diligencias previas, no llegándose siquiera a incriminar, ni a seguirse procedimiento contra el Doctor. Entre las publicaciones científicas sobre cuestiones de la responsabilidad y el daño, es parcialmente interesante el libro del Magistrado. Y ahondando en el tema de la responsabilidad médica, cita la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 1950 , que versa sobre un caso de cirugía estética, con resultado frustrado. En definitiva séanos permitido insistir en que, a nuestro modesto entender, existiendo una relación obligacional entre las partes demandante y Seguridad Social e incurriendo una de ellas en supuesto incumplimiento, del que dimanan los imputados daños, no es lícito al que se entiende perjudicado desvincularse de esa relación jurídica para exigir responsabilidad extracontractual que sería únicamente procedente cuando hay ausencia de todo vínculo entre dañador y perjudicado. No cabe opción en un tema que en rigor es de orden público, cual es el de la competencia de una o de otra jurisdicción. La actuación del órgano judicial civil ordinario o la del órgano judicial laboral no es materia que pueda quedar al libre criterio de los particulares. Así lo ha entendido la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 1959 . Ha habido, pues, el exceso en el ejercicio de la jurisdicción denunciado en este motivo, ya que el Juzgado de La Coruña primero, y la Sala de apelación, después, han entrado a conocer de un tema que corresponde a la jurisdicción Laboral, cual es el enjuiciamiento de una prestación de la Seguridad Social, en Instituciones cerradas de ésta, por personal facultativo de sus Escalafones, y de la responsabilidad dimanante de un supuesto daño causado en la realización de tal prestación. Por ello entendemos que procede estimar este primer motivo y casar y anular el fallo impugnado, declarando en su consecuencia la incompetencia de la jurisdicción civil, y declarando competente a la jurisdicción laboral por corresponderla a esta conocer en exclusiva de todos los pleitos de la Seguridad Social, conforme al mencionado precepto primero y segundo del texto del procedimiento laboral.

Al amparo del número séptimo del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por incurrir la sentencia impugnada en infracción de ley, por error de hecho en la apreciación de la prueba según acreditan documentos auténticos. Entendemos que se ha incurrido en infracción de ley, al hacer aplicación indebida de los artículo 1.902 y 1.903 del Código Civil . Pero para articular como tesis de casación esa aplicación indebida, por razones de sistematización, resulta necesario plantear antes, por elcauce procesal adecuado, la impugnación de la declaración contenida en dicho Considerando, para fundamentar la aplicación de los mencionados preceptos. Es decir, para formular en forma procesalmente correcta aquella imputación de infracción de fondo, que articularemos en el motivo tercero, hemos de suscitar ahora la revisión de la declaración de que mi representado "no usó del cuidado y atención exigible a un normal especialista en la materia en una operación de la clase indicada", achacándole además "la indebida extirpación de un órgano que debía haber respetado, la úvula o campanilla y parte del velo del paladar del paciente". Se ampara pues este segundo motivo en el número séptimo del 1.692, y señala error de hecho en la apreciación de la prueba. La prueba en este pleito quedó constituida sustancialmente por documental pública propuesta coincidentemente por las partes en cuanto a los particulares a que luego habremos de referirnos. Tanto el demandante en su escrito de proposición, como nosotros en el nuestro, propusimos entre los medios de prueba, en la documental pública -calificándola así ambas partes y acogiendo tal calificación el Juzgado- la incorporación a los autos de la actuado en las diligencias previas, en las cuales obraban además de las declaraciones de los médicos Velasco y Otero Raíces, propuestos como testigos por el actor, y la del doctor Jose Ignacio ; los dictámenes de los tres Forenses de La Cortina emitidos conjuntamente; el informe de la Clínica Forense de Madrid; y el informe de la Cátedra de Otorrinolaringología de la Facultad de Medicina de la Universidad de Santiago. La documental pública consistente en tales dictámenes de los Forenses e Informes de la Clínica Forense de Madrid, y de la Cátedra de la Facultad de Santiago acredita de modo pleno que la actuación del señor Jose Ignacio fue plenamente correcta profesionalmente, y que los trastornos sufridos por el niño no son imputables al Cirujano, sino a la anómala reacción de los tejidos del pequeño. Los profesores de Otorrinolaringología de la Universidad de Santiago en su primer informe de las diligencias previas, dicen luego respecto a las secuelas que presenta: "son habituales las cicatrices palatinas, más o menos amplias y a su vez retráctiles y deformantes, incluso con alteraciones fonatorias y deglutorias, sin que sean atribuibles a un accidente o técnica quirúrgica defectuosa, y casi siempre son temporales y recuperables, en un período postoperatorio más o menos largo. Luego al ampliar aquel informe, señalan que pudiera ser, pero añaden que a título de estados residuales en el postoperatorio de intervenciones laboriosas, en ocasiones se ven alteraciones de la úvula o bien ésta queda incluida gradualmente en la retracción cicatricial, aplanándose al final intensamente como si hubiera sido extirpada, sin que ésta extirpación se pueda atribuir al médico que lo operó. Los trastornos que sufre el niño no son imputables al otorrinolaringólogo que intervino, sino a la anómala reacción de sus tejidos; b) que la dificultad de articulación, es susceptible de curación, o al menos de gran mejora si se hacen ejercicios foniátricos o de reeducación, que con la realización de éstos puede quedar normal; y que no es aconsejable tratamiento quirúrgico, precisamente por aquella anómala forma de reaccionar de sus tejidos. Frente a estos criterios ponderados y objetivos, no hay una prueba en los autos que permita afirmar que hubo extirpación. Si que pudo haberse producido por acción involuntaria, pero también se dice que pudo ser causa por la retracción cicatrizal la desaparición de la úvula. En definitiva situar las cosas en un terreno de posibilidad no es ciertamente señalar la certeza de un hecho. No hay pues evidencias de hecho que puedan desvirtuar la calificación de actuación correcta y diligente que surge como conclusión del contenido de los documentos antes mencionados. Y el Juzgado de Primera Instancia afirma una actuación negligente imputando haber efectuado una extirpación de la úvula, cuando en realidad si haya una falta de ella es por la anómala reacción de los tejidos del niño, con una retracción cicatricial que acabó por prácticamente absorberla. En ello estriba el error de hecho que denunciamos y en que se basa este segundo motivo de casación en no haber apreciado esas pruebas documentales. Y no se objete de contrario que al haberse afirmado por el Juzgado de Primera Instancia que apreciaba conjuntamente la prueba conforme a los principios de la sana crítica, tenemos vedada la casación por el cauce de los hechos. En nuestro caso, los documentos en que se basa este motivo acreditan el error de la conclusión del Juzgado en su declaración fáctica de negligencia, que al llegar a una resolución tan desorbitada cual es la fijación de 1.000.000 de pesetas de indemnización incurre en la infracción que por este cauce procesal combatimos.

Al amparo del número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por incurrir la sentencia impugnada en infracción de ley por aplicación indebida del artículo 1.902 y del artículo 1.903 del Código Civil . El pronunciamiento condenando a la indemnización, se funda en la aplicación de los artículos 1.902 y 1.903 al caso debatido. Como antes indicábamos, combatida, por una razón de sistemática, con carácter previo, la declaración fáctica que atribuye negligencia profesional al doctor Jose Ignacio , en base a tal impugnación, como motivo de fondo que desarrolla el anterior, que le sirve de apoyatura, hemos de plantear este tercero fundado en la aplicación indebida de dichos preceptos que sería clara consecuencia de la casación por el error de hecho antes denunciado. Si no hubo negligencia, no ha lugar a indemnizar. Si como consecuencia del segundo motivo la Sala estima que el origen de los trastornos que sufre el niño no es imputable al otorrino-laringólogo que lo intervino, sino a la anómala reacción de sus tejidos, faltaría la base fáctica en que se sustenta el pronunciamiento condenatorio, en cuyo caso habría de ser estimado también este tercer motivo por resultar notoria la indebida aplicación de los preceptos determinantes del fallo condenatorio. Si como consecuencia de la estimación del segundo motivo entendiera la Sala que se está ante trastornos susceptibles de curación, con mejora a través de ejercicios de foniatría,igualmente se estaría ante una inexistencia de daño irreversible del que ha partido el pronunciamiento condenatorio al fijar tan cuantiosa indemnización. Por ello cabe concluir que aun en el supuesto de no estimarse el segundo motivo, fundamentos de fondo permiten mantener este tercero, cuya estimación procede en base a lo razonado.

RESULTANDO que por la representación del segundo de los recurrentes don Julio Padrón Atienza se alegaron los siguientes motivos:

Autorizado por el número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Violación del apartado número dos del artículo 1 del texto articulado segundo de la Ley de 21 de junio de 1972, aprobado por Decreto 2381/73 de 17 de agosto, regulador de la Seguridad Social . En dicho precepto se atribuye a la Jurisdicción laboral el conocimiento de toda clase de pleitos sobre seguridad social. Si la parte actora se basa en ser beneficiario de la Seguridad Social, para exigir, en cuanto al fondo del asunto, una responsabilidad del Instituto Nacional de Previsión solidariamente con el doctor que intervino en la operación, es de una lógica jurídica exacta, que asimismo en cuanto al tratamiento procesal de la reclamación se ajuste a las normas que regulan las reclamaciones entre las entidades gestoras de la Seguridad Social y sus beneficiarios. No en vano el actor se encuentra "incardinado" dentro de una determinada estructura orgánica, en cuanto beneficiario, de un servicio público, como es la prestación sanitaria o quirúrgica a cargo de la Seguridad Social; no es de lógica jurídica que, en cuanto al fondo del asunto, se le considere como beneficiario de la Seguridad Social, para ejercitar una acción de daños y perjuicios y, procesalmente, se le estime como mero ciudadano que ejercita tal acción basándose en una responsabilidad extracontractual. Porque el derecho de opción que según la sentencia recurrida corresponde al actor, entre la jurisdicción laboral y la civil, se basa precisamente en esa distinción. Resulta evidente que es esa jurisdicción la que tiene que conocer del caso de autos y no la jurisdicción civil. Porque en dicho artículo no se distingue cuál es la causa fundamentadora del ejercicio de la acción, siendo por tanto indiferente, que la misma se encuentre en un "hecho ilícito" - debido a negligencia o imprudencia- o en una "prestación defectuosa", como parece distinguir la sentencia recurrida, al objeto de determinar la competencia a favor de la jurisdicción civil o de la laboral. Cualquiera que sea la causa fundamentadora del ejercicio de la acción, si ésta versa sobre Seguridad Social, su conocimiento se encuentra atribuido a la jurisdicción laboral; no puede mantenerse, a nuestro juicio, que, cuando la causa es un "hecho ilícito", en base del artículo 1.903 el Código Civil , se tiene que acudir a la jurisdicción civil, porque dicho precepto lo que contempla es un basamento sustantivo para la acción ejercitada, que en nada se opone, que pueda servir de apoyo a la acción ventilada ante la jurisdicción laboral. No existe ningún precepto en nuestro ordenamiento que imponga, expresamente, que las acciones basadas en el artículo 1.902 del Código Civil , tengan que ventilarse ante la jurisdicción civil exclusivamente, pero sí existe un precepto expreso de que los pleitos sobre Seguridad Social se tienen que ventilar ante la jurisdicción laboral aunque su sustentación se encuentre en el artículo 1.902 del Código Civil . Además dentro de la lógica jurídica se impone que si el beneficiario de la Seguridad Social, basándose en tal cualidad, que implica una relación contractual de aseguramiento aunque sea de naturaleza pública, ejercita una acción de indemnización de daños y perjuicios contra el Instituto Nacional de Previsión, tenga en cuanto parte de dicha relación, que ejercitar dicha acción ante la jurisdicción laboral, precisamente establecida, para conocer de todas las controversias que se deriven de esa relación de aseguramiento público. En caso contrario se contempla al actor en un doble carácter y diferenciada dimensión; en un aspecto en cuanto al fondo del asunto, como beneficiario de la Seguridad Social y, en otro, en cuanto a la competencia jurisdiccional, como ciudadano indiferenciado que acude a la jurisdicción civil para ventilar una acción que se deriva de una relación de aseguramiento, pero que, sin embargo, se desconoce al atribuir tal competencia a los órganos de la última jurisdicción. Lo que evidentemente supone una falta de lógica jurídica y por ello una violación del precepto anteriormente mencionado en cuanto atribuye la competencia a la jurisdicción laboral para conocer de la cuestión de autos. En definitiva, consideramos que la competencia en esta materia se encuentra atribuida a la jurisdicción laboral no ha reconocido alguna sentencia del Tribunal Central de Trabajo encuentra la de 4 de mayo de 1973 , al no entenderlo así la sentencia recurrida se infringe como hemos dicho el artículo 1, apartado dos, de la Ley Reguladora de la Seguridad Social .

Autorizado por el número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicación indebida del artículo 1.692 del Código Civil . Primero. En principio la responsabilidad extracontractual requiere la "inexistencia" de una relación entre el causante del daño y el que lo ha sufrido. Debe tratarse de un "hecho ilícito" producido entre personas que no se encuentran unidas por ninguna relación jurídica. Principio que no se da en el caso de autos, ya que el actor se encuentra unido con el Instituto Nacional de Previsión por una "relación de aseguramiento", que nace por su filiación a la Seguridad Social, con recíprocas prestaciones jurídicas, como en cualquier relación contractual, concretadas en las cotizaciones del actor -y de la empresa donde preste sus servicios- y las prestaciones a que la Entidad Gestora de la Seguridad Social viene obligada. Por ello podrá en el presente caso hablarse de "prestación defectuosa" por la culpa o negligencia existente, pero no puede desconectarse la "acción u omisiónnegligente" de la relación dentro de la cual se ha producido. En definitiva que el "hecho ilícito" -acción y omisión- se deriva de la ejecución de una relación jurídica que une a las partes, por lo que, no puede aplicarse el artículo 1.903 del Código Civil que lo contempla son precisamente situaciones en las que no existe ninguna relación jurídica entre aquellas dos. En cuanto a la determinación de la indemnización en

1.000.000 de pesetas se considera por esta parte que es totalmente excesiva. Si siempre que dentro de la relación de aseguramiento que une a las partes, se producen daños, cuyo origen se encuentra en la imprudencia o la negligencia, se pudiera ejercitar la acción del artículo 1.902 del Código Civil , prácticamente quedaría desbordado todo el campo financiero y de cobertura del aseguramiento social. No se olvide que en materia por ejemplo de accidentes de trabajo las secuelas del mismo se encuentran especificadas y tasadas económicamente; razón por lo que si en base del artículo 1.903 del Código Civil se acude a la jurisdicción civil, que otorga indemnizaciones superiores a las señaladas en dicho baremo, se rompe todo el equilibrio financiero que debe existir entre las primas pagadas y los riesgos cubiertos. El propio actor si hubiere tenido un accidente de trabajo del que se hubiere producido las mismas consecuencias que a su hijo, no tendría derecho a una indemnización superior a la fijada en el baremo; por lo que no existe razón para que su hijo beneficiario que ha sufrido también un accidente ocasionado por falta de diligencia del médico interviniente, tenga derecho a percibir una indemnización superior a la fijada para aquél. Existe, por tanto, una indebida aplicación del artículo 1.903 del Código Civil , también en la fijación del montante de la indemnización, apreciada discrecionalmente por el Juzgador, cuando existen preceptos específicos de la legislación de accidentes de trabajo que para la secuelas similares a las de autos se fijan cantidades tasadas. Son estos artículos de la legislación de accidentes de trabajo los que se tenían que haber aplicado y no el artículo 1.902 del Código Civil .

RESULTANDO que admitido el recurso e instruidas las partes se declararon los autos conclusos y se mandaron traer a la vista con las debidas citaciones.

Visto siendo Ponente el Magistrado don Manuel González Alegre Bernardo.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que conforme declara, como hechos probados la sentencia de primera instancia, cuyos considerandos, al ser aceptados por la recurrida han de tenerse por incorporados a la misma, el actor, ingresó a su hijo Juan Luis de seis años de edad, en la Residencia Sanitaria "Juan Canalejo", dependiente de la Seguridad Social, para que por los servicios médicos correspondientes, fuese operado de extirpación de amígdalas, operación que practicó el médico de dicho Centro Sanitario, don Jose Ignacio -la intervención se verificó en 8 de marzo de 1973- el que en su intervención con el instrumental adecuado por tratarse de las calificadas como amígdalas duras, adheridas a planos profundos, además de la disección de las amígdalas produjo la extirpación de la úvula o campanilla y parte del velo del paladar del paciente, con la secuela de una dificultad de pronunciación de las palabras que en ocasiones son ininteligibles; dando ello lugar al ejercicio por el actor de la acción por responsabilidad extracontractual o aquiliana que sanciona el artículo 1.902 del Código Civil , en reclamación de los daños y perjuicios causados a su hijo menor, que dirige contra el que estima causante directo e inmediato de los mismos, el doctor Jose Ignacio , contra la persona jurídica o entidad por cuenta de quien actuaba el Médico, conforme al artículo 1.903 de dicho Código, que resulta ser el Instituto Nacional de Previsión y en súplica se condena solidariamente a los expresados responsables, juntamente con la Residencia Sanitaria "Juan Canalejo", al pago de 2.000.000 en los que el actor estima la cuantía de dichos daños y perjuicios.

CONSIDERANDO que el primero de los motivos del recurso interpuesto por el demandado, don Jose Ignacio , al amparo del número sexto del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncia exceso en el ejercicio de la jurisdicción "al entrar a conocer en materia propia de la jurisdicción laboral"; y prescindiendo del defecto formal de no citar precepto infringido, pues tal exigencia no puede estimarse cumplida con la cita de sentencias o la genérica de indiscriminados artículos de la Ley General de la Seguridad Social , y en estos casos sin expresar el concepto por el que se estiman infringidos, ya que el examen de la referida cuestión planteada lo impone el afectar al orden público, es de tener en cuenta que el hecho, al que se hizo anterior referencia, de haber ingresado el hijo del actor en la Residencia Sanitaria "Juan Canalejo" dependiente de la Seguridad Social, para ser sometido a la intervención quirúrgica, con el resultado dañoso, que como hechos probados igualmente aparece recogido en el anterior considerando, sea determinante de una relación obligacional que pueda tipificarse como laboral, por no derivarse en forma alguna de materia de esta naturaleza, sino de la que es propia de la responsabilidad civil a que da lugar la actuación profesional del Médico interviniente en dicha operación, cuyo resultado dañoso motiva el ejerció de la correspondiente acción por el actor en pretensión de ser resarcido de los daños y perjuicios qué le han sido causados, con fundamento en los artículos 1.902 y 1.903 del Código Civil , lo que le excluye de la competencia de la jurisdicción laboral para atribuirlo a la Jurisdicción civil ordinaria y así lo confirma y en dicho sentido ha de entenderse, cuanto dispone el artículo 1 del Texto Articulado Segundo de la Ley de 21de junio de 1972, aprobado por Decreto de 17 de agosto de 1973 , pues ni por la "calidad de las personas" entendiendo ésta en el sentido o cualidad con la que en el proceso actúan, ni por la materia del asunto, la que verdaderamente establece los límites jurisdiccionales, al no estar comprendida en ninguno de los apartados del expresado artículo, pues aunque el número dos hace referencia a los pleitos sobre Seguridad Social, se está remitiendo a los emanados de sus propias normas reguladoras, sin otro fundamento jurídico del que le es propio, ni cabe calificarlo de conflicto individual promovido en la rama social del derecho, por lo que resulta indiscutible que el Juzgador no ha traspasado los límites de su competencia, lo que hace que el motivo sea desestimado.

CONSIDERANDO que el motivo segundo, por la vía del número séptimo del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba, "según acreditan documentos auténticos"; mas el motivo no expresa de manera concreta en qué consiste tal error y en su propia literalidad anuncia que va a suscitarse "la revisión de la declaración que mi representado -el recurrente- no usó del cuidado y atención exigible a un normal especialista en la materia de una operación de la clase indicada", y muy en contra del espíritu y la letra de dicho número séptimo, no hace el recurrente sino entrar en el examen y crítica interesada de la prueba documental obrante en autos y muy especialmente informes aportados, para deducir sus propias conclusiones intentando hacerlas prevalecer sobre el más objetivo al que el Juzgador del examen del conjunto de la prueba practicada llega, lo que ha de ser causa de la desestimación de este segundo motivo.

CONSIDERANDO que la propia suerte adversa, a la de sus anteriores, ha de corresponder al tercero de los motivos, toda vez que, al denunciar por la vía del número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la aplicación indebida del artículo 1.902 y del 1.903 del Código Civil , se argumenta bajo la premisa de haber sido estimado el segundo de los motivos, que como quedó expresado en el anterior considerando, fue desestimado, por lo que toda dicha argumentación cae por su base, como por otra parte, lo es, dando por cierta la existencia de una relación obligacional entre el actor y el Instituto Nacional de Previsión, para concluir que el supuesto de autos lo sería de responsabilidad contractual, cuestión ésta que al no haberse suscitado en la litis ni decidida en la sentencia, hay que calificar de nueva y por consiguiente no susceptible de ser traída al recurso, pero que de hacerlo el motivo incurriría en la causa de inadmisión quinta del artículo 1.729 de la citada Ley Procesal, que en esta fase decisoria lo es de desestimación; a mas que, sin desconocer la relación entre Seguridad Social y personal a su servicio, en cada Centro dependiente de la misma, como no menos Seguridad Social y beneficiario de sus diversas prestaciones, entre ellas las atenciones médico-sanitarias, lo que no cabe entender y configurar en consecuencia, lo es, el que entre éstos y el personal que les asiste se de lugar o establezca por este hecho o mera circunstancia, variable en todo momento, una relación que lo sea contractual y en su consecuencia, los resultados de cada una de las prestaciones recibidas, si lo son dañosos por culpa, negligencia, imprudencia del que los presta, no dejará de tener la cualidad de un extraño para el que los sufre, dando lugar a una responsabilidad civil para cuya efectividad habrá de ejercitarse la acción por culpa extracontractual o aquiliana que sanciona el artículo 1.902 y en su caso el 1.903 del Código Civil ; sin perjuicio claro es, de los conflictos que puedan surgir de la propia normativa reguladora de la Seguridad Social cuyos preceptos sean los aplicables al caso en litigio, cuyo conocimiento es propio y exclusivo de la jurisdicción laboral; por todo lo que el motivo ha de ser desestimado.

CONSIDERANDO que por lo expresado procede declarar no haber lugar al recurso interpuesto por el citado primer recurrente, con las accesorias previstas en el artículo 1.748 de la Ley Civil.

CONSIDERANDO que por el primero de los motivos del recurso interpuesto por el Instituto Nacional de Previsión, al amparo del número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se denuncia la violación del apartado número dos, del artículo 1 del Texto articulado Segundo, de la Ley de 21 de junio de 1972, aprobado por Decreto de 17 de agosto de 1973 , en cuanto en dicho precepto se atribuye a la jurisdicción laboral el conocimiento de toda clase de pleitos sobre Seguridad Social, esto es, el motivo en realidad, está planteando la propia cuestión de competencia que fue objeto del motivo primero del recurso anterior, y así termina afirmando "en definitiva, dicho sea con todo respeto, consideramos que la competencia en esta materia se encuentra atribuida a la jurisdicción laboral"; aunque lo sea por cauce inadecuado y se atribuya a la sentencia el incurrir en vicio que no ha cometido, pues no deja el Juzgador de Instancia de examinar dicho precepto y justificar cumplidamente su falta de aplicación al supuesto de autos al no poder reconocérsele la extensión que se pretende, por los demandados, no puede decirse que se haya violado; y como por otra parte el problema que plantea ya fue resuelto, en el referido primer motivo de anterior recurso no queda sino insistir, que la referencia que hace el indicado precepto a los pleitos sobre Seguridad Social, lo son en relación a su propia normativa, mas sin que pueda incluirse los que tienen su origen en supuesto de responsabilidad civil en la que ha incurrido funcionarios afectos a dicha Seguridad o en el desempeño de funciones que dicha Seguridad les tiene encomendados y que se regulan por preceptos de derecho civil; es decir, cuando la materia del asunto del que deben conocer los Tribunales noestá fundamentada en normas jurídico materiales de seguridad social el corolario no puede ser otro que el de que dicho conflicto es competencia de la jurisdicción civil, por lo que el motivo ha de ser desestimado.

CONSIDERANDO que el segundo de los motivos, último del recurso, por la misma vía de su anterior denuncia la aplicación indebida del artículo 1.902 del Código Civil , que se trata de fundamentar, al igual que lo fue el tercero de los motivos del precedente recurso, en que en razón a la filiación a la Seguridad Social determina una relación de aseguramiento que le une al Instituto Nacional de Previsión, motivadora de la inaplicabilidad del mencionado precepto, para seguidamente tratar de combatir el importe señalado como indemnización; por lo que su desestimación la impone lo ya razonado en aquel motivo tercero; y en lo que afecta a la cuantía de la indemnización, por ser materia exceptuada de la casación, por cuanto su determinación es función exclusiva de los Tribunales de instancia, el motivo ha de ser también desestimado; lo que ha de conllevar la desestimación del recurso con las costas del mismo a cargo del recurrente, el que por ministerio de la ley, no estaba obligado a la constitución de depósito.

Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por don Jose Ignacio y por el Instituto Nacional de Previsión, contra la sentencia que, en 9 de enero de 1979, dictó la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de La Coruña ; se condena a dichas partes recurrentes al pago de costas y a la pérdida del depósito constituido, por el primero, al que se le dará el destino prevenido en la Ley; y líbrese a la citada audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala que ha remitido.

Así, por esta nuestra sentencia, que se publicará en el "Boletín Oficial del Estado", e insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Manuel González Alegre Bernardo. Antonio Fernández Rodríguez. Antonio Sánchez Jáuregui. Jaime Santos Briz. José María Gómez de la Bárcena López.- Rubricados.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el excelentísimo señor don Manuel González Alegre Bernardo, Magistrado de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo y Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando audiencia pública la misma en el día de su fecha, de lo que como Secretario, certifico.