STS, 17 de Diciembre de 1980
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 17 Diciembre 1980 |
Núm. 1434.-Sentencia de 17 de diciembre de 1980
PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.
RECURRENTE: El Ministerio Fiscal.
FALLO
Ha lugar a recurso contra sentencia de la Audiencia de Madrid de 8 de marzo de 1979.
DOCTRINA: Delito contra la salud pública. Delito de consumación anticipada. Posesión de droga en
disposición de venta.
El delito del articulo 344 del Código penal es un delito de peligro abstracto y de riesgo general y
comunitario, que se consuma por la simple amenaza a la salud, aunque no se produzca un
resultado lesivo concreto, tratándose de un delito de los llamados de consumación anticipada, en la
que el Legislador, por razones de política criminal, adelanta la protección penal del bien jurídico
amenazado, en este caso la salud pública, castigando como delito consumado cualquier conducta
que tienda a la realización del resultado y se halle prevista en el susodicho precepto legal, sin que
sean usualmente admisibles las formas imperfectas como la tentativa y la frustración; habiendo
declarado esta Sala asimismo que se entiende consumado con la simple posesión de la droga en
disposición de venta, aunque no se hubiese traspasado la posesión, y al margen incluso de la
presencia de lucro, pues el tipo legal no sólo recoge en su núcleo central los actos de tráfico en
general, sino aquellos que le anteceden o de algún modo son colaterales o concomitantes, entre
los que se encuentra la tenencia y el transporte.
En la villa de Madrid, a 17 de diciembre de 1980; en el recurso de casación por infracción de ley que ante nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal contra sentencia dictada por la Audiencia
Provincial de Madrid, en causa seguida a Domingo por delito contra la salud pública; estando representado este último por el Procurador doña Pilar Marta Bermejillo de Hevía y defendido por el Letrado don José Antonio Suárez de la Dehesa.
Siendo Ponente el Magistrado excelentísimo señor don José Hermenegildo Moyna Ménguez.
RESULTANDORESULTANDO que por la mencionada Audiencia se dictó sentencia, con fecha 8 de marzo de 1979 , que contiene el siguiente: Primero. Resultando probado, y así se declara, que sobre las veintidós treinta horas del día 17 de julio de 1976, el procesado Domingo , mayor de edad, de conducta no informada y carente de antecedentes penales, fue sorprendido por las fuerzas del orden público en el Paseo Virgen del Puerto de esta ciudad cuando tenía en su poder trescientos gramos de la droga denominada hachís que había adquirido de un sujeto desconocido apodado "El Pollito», con intención de vendérsela a otro sujeto, ya fallecido, en el precio de 28.000 pesetas, no llegándose a realizar la operación por la rápida intervención de los agentes de Policía que los detuvieron, los cuales procedieron a intervenir la droga en poder del acusado y la cantidad de 21,000 pesetas que le fueron ocupadas al sujeto fallecido. No resulta acreditado en autos que el también procesado Darío , mayor de edad, de conducta no informada y con antecedentes penales, sea la persona que con el apodo "El Pollito», suministrase la droga al procesado Domingo .
RESULTANDO que la referida sentencia, estimó que los indicados hechos probados, eran constitutivos de un delito contra la salud pública comprendido en los artículos 344 , primero y tercero, en relación con los artículos 3 y 52 del Código Penal , siendo autor el procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y contiene la siguiente parte dispositiva: Fallamos que debemos absolver y absolvemos al procesado Darío del delito contra la salud pública de que venía siendo acusado en la presente causa por el Ministerio Fiscal; con todos los pronunciamientos favorables y declarando de oficio las costas procesales en su mitad. Asimismo debemos condenar y condenamos al procesado Domingo como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública en grado de tentativa, a la pena de dos multas de veinte mil pesetas con arresto sustitutorio de veinte días cada una en caso de inefectividad de las mismas y al pago de las costas procesales en una mitad que le corresponde. Se decreta el comiso de las 21.000 pesetas intervenidas, a las que se dará el destino previsto en el artículo 48 del Código Penal . Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa y hágase aplicación del Decreto de Indulto de 14 de marzo de 1977 a efectos de ejecutoria. Y aprobamos el auto de insolvencia consultado por el Instructor.
RESULTANDO que el Ministerio Fiscal recurrente, al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega como único motivo, infracción por aplicación indebida de los artículos 3, párrafo tercero, y 52, del Código Penal e inaplicación del 49 del propio texto legal, ya que declarándose probado que el procesado "fue detenido... cuando tenía en su poder 300 gramos de la droga denominada hachís... con intención de venderla a otro sujeto..., no llegándose a realizar la operación por la rápida intervención de los agentes de la Policía..., los cuales procedieron a intervenir la droga», parecía obvio que, si bien la venta no se consumó, existía una tenencia para su posterior tráfico, hecho que, según doctrina de esta Sala, eran constitutivos de un delito consumado contra la salud pública y no en grado de tentativa, por lo que la Sala "a quo» incurría en error de derecho al penar el delito en grado de tentativa y no consumado, y tal como lo había calificado el Fiscal en sus conclusiones.
RESULTANDO que la representación del recurrido Domingo se instruyó del recurso; y en el acto de la vista, que ha tenido lugar en 9 de los corrientes, el Ministerio Fiscal mantuvo su recurso, que fue impugnado por el Letrado defensor del recurrido.
CONSIDERANDO
CONSIDERANDO que el artículo 344 del Código Penal, tal como quedó redactado por la Ley de 15 de noviembre de 1971 , al definir y penar el delito contra la salud pública cometido por medio de drogas tóxicas y estupefacientes, tipifica -según doctrina constante de este Tribunal, con tal carácter recogida en las sentencias últimas de 21 de mayo, 4 de junio y 10 de diciembre de 1980- un delito de peligro abstracto y de riesgo general y comunitario, que se consuma por la simple amenaza a la salud, aunque no se produzca resultado lesivo concreto, tratándose de un delito de los llamados de consumación anticipada, en que el legislador por razones de política criminal adelanta la protección penal del bien jurídico amenazado, en este caso, la salud pública castigando como delito consumado cualquier conducta que tienda a la realización del resultado y se halle prevista en el susodicho precepto legal, sin que sean usualmente admisibles las formas imperfectas como la tentativa y la frustración; habiendo declarado esta Sala asimismo que se entiende consumado con la simple posesión de la droga en disposición de venta, aunque no se hubiese traspasado la posesión, y al margen incluso de la presencia de lucro, pues el tipo legal no sólo recoge en su núcleo central los actos de tráfico en general, sino aquellos que le anteceden o de algún modo son colaterales o concomitantes, entre los que se encuentra la tenencia y el transporte.
CONSIDERANDO que declarándose probado en el relato histórico de la sentencia de instancia que el recurrente fue sorprendido por las fuerzas del orden público "cuando tenía en su poder trescientos gramos de la droga denominada hachís con intención de vendérsela a otro sujeto en el precio de 25.000 pesetas»,es palmario que los hechos describen una situación de tenencia preordenada al tráfico, que es una de las acciones contempladas en el primer párrafo del artículo 344 del Código Penal , constituyendo por las razones expuestas un delito consumado y no en grado de tentativa, como desacertadamente califica el fallo impugnado, lo que conduce a estimar el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal que cita la aplicación indebida de los artículos 3 y 52 del Código Penal , e inaplicación del artículo 49 del mismo texto, en la vía que ofrece el número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procediendo dictar segunda sentencia en los términos prevenidos en los artículos 901 y 902 de esta Ley Procesal.
Fallamos que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 8 de marzo de 1979 , en causa seguida a Domingo por delito contra la Salud pública, y, en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, en lo que al indicado procesado se refiere, con declaración de las costas de oficio. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, en unión de la que seguidamente se dicte, a los efectos legales oportunos.
Así; por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, en el recurso número 242 de 1980.-Fernando Díaz Palos: - Antonio Huerta.-Mariano Gómez de Liaño.-Fernando Cotta.- José Hermenegildo Moyna Ménguez.-Rubricados.
Publicación.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente excelentísimo señor don José Hermenegildo Moyna Ménguez, estando celebrando audiencia pública la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de su fecha, de que como Secretario de la misma, certifico.
Madrid a 17 de diciembre de 1980. Fausto Moreno. Rubricado.
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STS, 20 de Mayo de 1998
...requisitos que legal y jurisprudencialmente se exigen para ello, a saber: 1) La realidad de un resultado dañoso (sentencias del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1980, 13 de noviembre de 1981 y 20 de enero de 1982), incluyendo en el daño el lucro cesante (sentencia del Tribunal Supremo......
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STSJ Aragón , 14 de Enero de 2004
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STSJ Cataluña 169/2012, 10 de Febrero de 2012
...de los requisitos que legal y jurisprudencialmente se exigen para ello, a saber: La realidad de un resultado dañoso ( STS de 17 de diciembre de 1980, [RJ 1980. 4707]; de 13 de noviembre de 1981 [RJ 1981, 5105] y 20 de enero de 1982 [RJ 1982, 38]), incluyendo el lucro cesante, siempre que co......