STS, 31 de Mayo de 1980

JurisdicciónEspaña
Fecha31 Mayo 1980

Núm. 212.-Sentencia de 31 de mayo de 1980.

PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.

RECURRENTE: Don Juan Carlos .

OBJETO: Nulidad de operaciones particionales y otros extremos.

FALLO

Desestimando el recurso contra la sentencia de la Audiencia Territorial de Valladolid de 16 de junio de 1978.

DOCTRINA: Nulidad de operación particionales.

Carente el Código Civil de regulación específica de la nulidad de particiones fuera del artículo 1.081 , ha declarado esta Sala que

habrá de entender aplicables a la materia las normas sobre nulidad de los negocios jurídicos principalmente de los intervivos

contractuales, teniendo muy presente la consecuencia de que sólo se originará esta nulidad si existe carencia o vicio sustancial

de los requisitos esenciales del acto, como acontece si falta la certeza de la muerte del causante o la validez o vigencia del

testamento o presupuesto del negocio o si la nulidad viene ocasionada por haberse hecho la operación contra lo preceptuado en

la ley (por ejemplo, partición realizada por causante no testador contradiciendo el artículo 1.056 del Código Civil , comisario

coherederos vulnerando la prohibición del artículo 1.057 , etc.).,La jurisprudencia ha calificado caso

de nulidad: falta de

consentimiento de la persona designada para practicar la división; inclusión en la masa de bienes no pertenecientes al causante;

como acontecerá si se extiende a los gananciales y para fernales teniéndolos como privativos del "de cuius"; ilicitud de causa

por deliberada ocultación de componentes del caudal; invalidez del testamento; error sustancial del testador al valorar los bienes;

haber omitido cosas importantes y no computar determinados inmuebles objeto de donación; haber liquidado el Comisario por símismo la sociedad de gananciales sin intervención del superspite, infracciones de prescripciones legales imperativas como la de

nombrar defensor judicial al menor con intereses opuestos.

En la villa de Madrid, a 31 de mayo de 1980.

En los autos de juicio declarativo de mayor cuantía seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de Valladolid, y en grado de apelación ante la Sala de lo Civil de su Audiencia Territorial por don Juan Carlos , mayor de edad, casado, Ayudante Técnico Sanitario y vecino de Madrid, contra doña Daniela , mayor de edad, viuda, sin profesión especial y vecina de Valladolid, sobre nulidad de operaciones particionales y otros extremos; autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el demandante, representado por el Procurador don Alejandro Vázquez Solaya con la dirección del Letrado don Luis de la Luna Cuesta; habiendo comparecido ante este Tribunal Supremo la demandada y recurrida, representada y defendida, respectivamente, por el Procurador don Isacio Calleja García y el Letrado don Luis José Lavín González.

RESULTANDO

RESULTANDO que el Procurador don Antonio Foronda Domínguez en la representación actora formuló demanda en escrito turnado al Juzgado número 2 de Valladolid, en 21 de septiembre de 1976 , exponiendo en síntesis los siguientes hechos: Primero. Su representado era hermano del difunto marido de la demandada, don Luis Antonio , que falleció en Valladolid el día 28 de octubre de 1975. En su testamento, después de instituir herederos en su legítima y por iguales partes a sus padres don Serafin y doña Anastasia, instituye única y universal heredera a su esposa, la ahora demandada, nombrando contador-partidor a su cuñado, hermano de la demandada, don Augusto .-Segundo, a madre de su representado y del causante don Luis Antonio falleció en Valladolid el día 26 de pctubre de 1971. Don Juan Carlos , digo Juan Carlos , confiere poder el día 4 de noviembre de 1975 a favor de su hijo don Juan Carlos

, su representado, para que intervenga en toda clase de herencias en que está interesado el mandante, las acepte simplemente o a beneficio de inventario, apruebe inventarios y avalúos y practique cuanto proceda hasta la terminación de los inventarios y avalúo.-Tercero. Su representado escribió al contador-partidor de la herencia de su difunto hermano don Luis Antonio , haciéndole saber la existencia del poder a que se había referido anteriormente a fin de intervenir en la partición de la herencia del causante, esposo de la demandada, contestándole el contador que ya ha otorgado dicha partición. Efectivamente, la partición fue otorgada el día 12 de noviembre de 1975, con una premura muy poco corriente. De su examen resulta que únicamente intervienen y comparece la demandada, viuda del difunto don Luis Antonio , y el contador-partidor.-Cuarto. El piso de la calle de DIRECCION000 se valora en dicha partición en 600.000 pesetas, cantidad irrisoria a todas luces, pues el mismo ha de valer al menos millón y medio de pesetas. El valor total de lo inventariado, según la partición, es de 900.000 pesetas. Pero como sólo el piso vale

1.500.000 pesetas, en la realidad, en la fecha de adjudicación, y nº 600.000 pesetas, resulta que el valor total de lo inventariado es en la fecha de la adjudicación de 1.800,000 pesetas. De la liquidación de gananciales resulta, pues, que corresponde a la demandada, que correspondería, si todos los bienes fueran gananciales, que no lo son, 900.000 pesetas, y otras 900.000 pesetas corresponderían a la herencia. Sólo la tercera parre de dicha supuesta herencia o cantidad de 900.000 pesetas, sería 300.000 pesetas. Esta tercera parte sería la legítima del único ascendiente, el padre de la parte actora, don Serafin . Pero según la partición le corresponde únicamente 150.000 pesetas en concepto de legítima, por que resulta claro que sale perjudicado. La partición es, pues, rescindióle, si no fuera anulable.-Quinto. El padre de su representado, don Serafin , falleció en el corriente año, el día 29 de abril de 1976, en Valladolid, habiendo otorgado testamento, en el que instituye herederos a sus dos hijos sustituidos por sus respectivos descendientes. El finado don Luis Antonio no dejó descendencia. El único heredero de don Serafin es su también único hijo viviente, su representado don Juan Carlos .- Sexto. Los padres de su representado eran titulares de bienes de su sociedad de gananciales, de dos negocio-peluquería, sitos en Valladolid. El día 5 de mayo de 965, los padres de su representado otorgan testamento separadamente, en los que instituyen heredero a su hijo, su representado, don Juan Carlos , en dichos dos locales de peluquería.-Séptimo. El padre de su representado dio resuelto el contrato de arrendamiento del local de negocio de peluquería de la calle de DIRECCION001 , número NUM000 , y recibió como indemnización la cantidad de 325.000 pesetas a últimos del año 1966 a primeros de 1967. De esas pesetas le fueron entregadas 300.000 pesetas al hijo del mismo, como esposo -difunto de la demandada, en concepto de préstamo sin interés, y por otra parte dejaba heredero don Serafin a su hijo don Juan Carlos , su representado, dicho local-peluquería, instituyéndole heredero en el mismo.-Octavo. El padre de su mandante, por requerimiento notarial reclamó a la demanda, después del fallecimiento de su hijo Luis Antonio , que le reconociera una participación en el piso de DIRECCION000 , núm. NUM001 , NUM002 , como consecuencia de la cantidad de 300.000 pesetasentregadas con anterioridad a su hijo Luis Antonio y esposo de la requerida, ya fallecido entonces. La demandada se dio por enterada de dicho, requerimiento, reservándose el derecho a contestar tal requerimiento, contestación que no ha efectuado.-Noveno. El padre de su representado había adquirido derechos para la compra de una casa en la calle de DIRECCION002 , número NUM003 , de Valladolid, primero A, para lo cual anticipó la cantidad de 45.000 pesetas. El día 15 de octubre de 1965 renunció a la adquisición de dicho piso, y notificaba a la Empresa Focisa que ha transferido a su hijo don Luis Antonio los derechos que tenía adquiridos para la compra de dicho piso, incluida la cantidad de 45.000 pesetas que tenía anticipada. En primeros de 1968, don Luis Antonio vendió dicho piso, pero no devolvió las 45.000 pesetas a su padre. Al fallecer sin hijos don Luis Antonio , esposo de la demandada, es parte del piso, que fue enajenado por don Luis Antonio , debe revertir al ascendiente, sü padre.-Décimo. Resulta, pues, que el difunto don Luis Antonio recibió a título gratuito durante su matrimonio, por una parte, las 300.000 pesetas por su padre y los derechos adquiridos por la compra de un piso en la calle de DIRECCION002 , incluidas

45.000 pesetas. Tales cantidades no han sido gananciales, sino privativas del difunto don Luis Antonio , y así debieron tenerse en cuenta en la partición de la herencia.-Undécimo. Que habían sido inútiles todas cuantas gestiones amistosas se habían realizado por su representado para la solución amistosa de este asunto. Alegó los fundamentos de Derecho que estimó de aplicación y terminó suplicando al Juzgado que previos los trámites legales se dictase en su día sentencia por la que se declarase: a) Nulas las operaciones particionales de la herencia de su difunto hermano don Luis Antonio , b) Subsidiariamente, y para el improbable caso de que se declare válida dicha participación, dicha sentencia declare la rescisión de la misma partición, por sufrir su representado lesión en más de la cuarta parte, atendido el valor de las casas cuando fueron adjudicadas, c) Que deben incluirse en dichas operaciones particionales para mejor decir en la nueva partición que se haga, como deuda de la sociedad de gananciales, la cantidad de 300.000 pesetas entregadas como préstamo sin interés, al esposo difunto de la demandada, por el padre del mismo, procedentes de la indemnización recibida por dicho padre a consecuencia de la resolución del contrato de arrendamiento del local de negocio de la calle de DIRECCION001 , número NUM000 . d) Que deben incluirse en la partición nueva que se haga, también como deuda de la sociedad de gananciales, la cantidad de 45.000 pesetas, anticipadas por el pare del finado, esposo de la demandada, para la adquisición del piso de la calle de DIRECCION002 , número NUM003 , primero. Piso que enajenó el esposo de la demandada, lo vendió, después que le fueron cedidos por el padre los derechos para la adquisición de dicho piso.

RESULTANDO que admitida la demanda y emplazada la demandada, compareció en los autos en su representación el Procurador don Carlos Muñoz Santos, que contestó la demanda en escrito presentado en 27 de octubre de 1976, oponiéndose a la misma en síntesis los siguientes hechos: Primero. Respecto al primer hecho de la demanda, es cierto.-Segundo. Cierto el fallecimiento de doña María , madre de don Juan Carlos y de don Luis Antonio , ocurrido el 26 de octubre de 1971. Que la existencia del poder fue conocida por el contador-partidor don Augusto después de que éste tenía concluidas las operaciones particionales.-Tercero, incierto el correlativo. El actor escribe al contador don Augusto el día 23 de diciembre de 1975. La escritura de partición tiene fecha 12 de noviembre de 1975, poniendo ello de manifiesto que dicho poder no invalida en modo alguno la partición. Cierto el contenido del documento número 7, en el cual el contador explica al actor que se ha realizado la partición para, obtener el beneficio fiscal del 3 por 100 por la pronta declaración de la herencia. Que en toda partición en que interviene el cónyuge superstite es necesario que comparezca éste para otorgar la escritura. En la partición solamente interviene el contador-partidor y la viuda, ya que el contador-partidor tiene poder para realizar la partición. El contador partidor lo nombra libremente el fallecido don Luis Antonio en su testamento de fecha 20 de febrero de 1968. El padre del demandante no tenía porqué intervenir en la partición, en cambio sí era necesaria y obligatoria la intervención de su representada, como interesada en la práctica de dicha liquidación. Don Serafin , padre del actor, no ha sido nunca un incapaz, y probado esto no cabe hablar de partición en el inventario. El contador no tenía porqué citar a don Serafin ni contar con su colaboración para realizar el inventario.-Cuarto. Incierto el correlativo, el demandante no resulta perjudicado con la partición realizada, con independencia de que ha aceptado la partición, como después probarían al disponer de bienes adjudicados.-Quinto. Cierto el correlativo, con la salvedad de qué no se ha practicado la testamentaría de la herencia de doña María , madre de don Luis Antonio y don Juan Carlos .-Sexto. El citado testamento es nulo o inoficioso, ya que atenta contra la legítima de don Luis Antonio , del que es legítima heredera su representada, pues al actor se le adjudican los negocios de peluquería, y por el contrario a don Luis Antonio se le adjudican unas modestas fincas rústicas en la provincia de Zamora...-Séptimo. Incierto el correlativo, pues era su representado el que sostenía las necesidades de sus padres, dado que el actor, vecino de Madrid, no mantuvo contacto con sus padres durante casi quince años.-Octavo. Cierto el requerimiento, y cierto que su parte no consideró oportuno contestar dicho requerimiento. Terminó suplicando al Juzgado que previos los trámites legales, se dictase en su día sentencia por la que estimando las excepciones, no se entre a conocer del fondo del asunto, absolviendo de la demanda a su representada, y en el supuesto de que se entre en el fondo del asunto, absolver igualmente a su parte de la demanda por las alegaciones hechas anteriormente, con imposición de costas en todo caso al actor.RESULTANDO que el ilustrísimo señor Magistrado-Juez de Primera Instancia número 2 de Valladolid dictó sentencia con fecha 15 de abril de 1977 , cuyo fallo dice: Que desestimando las excepciones alegadas por la demandada, declaro la nulidad de las operaciones particionales del causante don Luis Antonio , realizadas por el partidor don Augusto , ordenando la cancelación de la inscripción registral del piso de la calle de DIRECCION000 , NUM001 , NUM002 , a nombre de la demandada, desestimando el resto de las pretensiones de la demanda, sin condenar en costas a ninguna de las partes.

RESULTANDO que contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación demandada, a' la que fue adherido el demandante, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a la Audiencia Territorial de Valladolid, previo emplazamiento de las partes que comparecieron ante la misma en tiempo y forma. Que tramitada la alzada, la Sala de lo Civil dictó sentencia con fecha 16 de junio de 1978 , cuyo fallo dice así: Que revocando la sentencia dictada por el ilustrísimo señor Magistrado Juez de Primera Instancia número 2 de esta ciudad, el 14 de abril de 1977, y estimando en parte la demanda formulada por don Juan Carlos , debemos declarar y declaramos la recensión por lesiones en más de la cuarta parte de la partición de los bienes de don Luis Antonio , efectuada en 12 de noviembre de 1975, debiendo la demandada doña Daniela consentir que proceda á nueva partición, si no hiciere uso de la opción a indemnizar al actor en la cantidad de 124.884 pesetas, importe de la lesión causada, y absolvemos a la demandada de las demás pretensiones de la demanda, sin hacer especial atribución de las costas causadas.

RESULTANDO que contra la sentencia de la Sala se preparó recurso de casación por infracción de ley por la representación del demandante apelado. Que el Procurador don Alejandro Vázquez Salaya, en representación de don Juan Carlos , interpuso recurso en escrito presentado en 30 de octubre de 1978, juntamente con los documentos previstos en los números primero, segundo y quinto del artículo 1.718 de la Ley de. Enjuiciamiento Civil ; celebrada vista de admisión, la Sala, por auto de 6 de marzo de 1979 , desestimó el motivo tercero y admitió los restantes.

Primero

Por infracción de ley y doctrina legal concordante del artículo 1.692, ordinal primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por infracción del artículo 809, en relación con el 813 y con el 1.056, todos del Código Civil , infringidos por el concepto de violación por inaplicación, ya que los dos primeros señalan la legítima del padre de su mandante, y los dos últimamente citados sientan el principio de intangibilidad de la legítima; y por infracción también del artículo 6.°, 3 del Código Civil , conforme al cual los actos contrarios a las normas imperativas y prohibitivas son nulos de pleno derecho. Siempre que los perjudicados en la partición sean legitimarios, - éstos tienen a su favor el principio de la intangibilidad de la legítima. La partición no es entonces rescindible, sino nula de pleno derecho. No sólo es anulable, sino que absolutamente nula, "ab initio". No hay más remedio que declarar la partición nula de pleno derecho, "ab initio", no produciendo ésta efecto alguno. Porque de acudirse al expediente de la rescisión, no sólo se vulnera el principio de la legítima intangible, que queda bien patente en el artículo 813 del Código Civil , sino que se da de lado, es decir, que no se tiene para nada en cuenta el artículo 6.°, 3 del Código Civil, en su redacción actual, todavía más precisa que en su antigua redacción: los actos contrarios a las normas imperativas -y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho. Indudablemente está claro, y es innegable, a la vista de la pericial practicada, y siguiendo el razonamiento de la sentencia de Primera Instancia en el Considerando octavo, que el contador-partidor no respetó el principio de intangibilidad de la legítima, contenido en los artículos que estiman infringidos en este motivo. Luego si esto es clarísimo y probado, hay que aceptar que la partición es nula de pleno derecho, so pena de infringir el artículo 6.°, 3 del mismo Código Civil . Lo hecho por el contador-partidor es contrario a la norma prohibitiva de no menoscabar la legítima, y a la norma imperativa de respetar esa legítima. No lo hizo así el contador-partidos. La consecuencia es que la partición es nula de pleno derecho. Estimar que la partición es rescindible, supone violación por inaplicación del principio de intangibilidad de la legítima, contenida en los artículos y doctrina legal invocada. Contra el principio de intangibilidad de la legítima -que indudablemente es un auténtico principio fundamental en nuestro Derecho de sucesiones-, no puede invocarse un llamado principio de conservación de la partición, el cual, desde luego, no alcanza el rango de principio, ni puede parangonarse, con el del respeto a la legítima intangible. El primero es un auténtico principio, el segundo no es más que una extracción de diversos preceptos secundarios, una inducción para mantener la participación en casos no muy graves. Pero cuando el caso afecta a la legítima intangible, los legitimarios tienen acción, clara, indudable, para pedir la nulidad de la participación.

Primero

Por infracción de ley y doctrina legal concordante, al amparo del artículo 1.692, ordinal primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por infracción de los artículos 658, 667 y 695 del Código Civil , infringidos por el concepto de violación por inaplicación, pues la voluntad del testador es la Ley fundamental de la sucesión, como tiene reiteradamente declarado el Tribunal Supremo, siendo el primer principio en materia de sucesión testada. Y al conculcar la partición dicha voluntad del testador se infringen los artículosinvocados en relación con el artículo antes citado del Código Civil, artículo 6.°, número 3 . Efectivamente, el artículo 658 dice que la sucesión se defiere por la voluntad del hombre manifestada en testamento. Ya la manifestó, ya manifestó su voluntad el testador, en el sentido de respetar la legítima de su padre. Asimismo el artículo 667 configura al testamento como un acto unilateral en el que impera la voluntad del testador. Y el 695 del mismo Código Civil, que el Notario ha de asegurarse por todos los medios de que el testador manifieste y exprese su última voluntad, y de que ésta quede fielmente plasmada en el testamento abierto. Queda claro que la voluntad del testador fue la de que se respetara la legítima de su padre. Luego la partición, al no respetar esa voluntad del testador, es un acto contrario a la norma imperativa de que hay que respetar la voluntad del testador, y un acto contrario a la norma prohibitiva que prohibe atacar esa voluntad del testador. No puede quedar duda alguna de que el contador-partidor no tuvo en cuenta la voluntad del testador de respetar la legítima del padre, y favoreció a su hermana, la demandada. Luego, si han de tenerse en cuenta los artículos que estimamos infringidos, incluso el artículo 6.°, número 3 , no hay más remedio que considerar radicalmente nula la participación de autos.

RESULTANDO que admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, quedaron conclusos los presentes autos, ordenándose por la Sala fueran traídos a la vista, con las debidas citaciones.

Vistos siendo Ponente el Magistrado excelentísimo señor don Jaime Castro García.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que centrado el tema, prácticamente único del presente recurso, en el concreto punto de si la lesión de la legítima de alguno de los interesados en las operaciones divisorias practicadas por Comisario determinan la nulidad de la partición, tal como propugna el recurrente, o si su impugnabilidad habrá de encauzarse como rescisión por tal menoscabo a tenor de lo establecido en el artículo 1.074 del Código Civil , según entiende la Sala de instancia, revocando la sentencia pronunciada en el primer grado jurisdiccional, se ha de partir para la decisión de la controversia del básico postulado del "favor partitionis" o principio de conservación de la partición, evitando en cuanto sea posible que se anule o rescinda, según tiene declarado la jurisprudencia (sentencias de 30 de abril de 1958, 13 de octubre de 1960 y 25 de febrero de 1969 , entre otras), ajustándose a las disposiciones de aquel Cuerpo legal (artículo 815, 1.056, 1.074 y 1.077 ) y a las enseñanzas de la doctrina tradicional de que "conviene consultar a la estabilidad de... actos tan importantes como la partición, mientras lo permita la equidad", por lo cual si de agravios patrimoniales se trata, "se deben volver a hacer si los errores y lesión son sustanciales y tan enormes que de otro modo no se pueden enmendar, pues pudiendo se deben reformar y permitir al demandado la elección de que se deshagan o se supla el engaño", criterio este que "es lo más equitativo para evitar nuevos dispendios y dilaciones a los interesados", y que aparece plasmado ya en el artículo 926 del Proyecto de 1851 .

CONSIDERANDO que carente el Código Civil de una regulación específica sobre la nulidad de las particiones, fuera del precepto singular del artículo 1.081 , ha declarado esta Sala que habrá que entender aplicables a la materia las normas sobre nulidad de los negocios jurídicos y principalmente de los intervivos contractuales, teniendo muy presente la consecuencia de que sólo se originara esa nulidad si existe carencia o vicio sustancial de los requisitos esenciales del acto (sentencias de 17 de abril de 1943, 13 de octubre de 1960, 25 de febrero de 1966 y 7 de enero de 1975 ), como acontece a juicio de la doctrina científica, y entre otros supuestos, cuando falta algún elemento esencial (así la certeza de la muerte del causante o la validez y vigencia del testamento) o presupuesto del negocio, o si la nulidad viene ocasionada por haber sido hecha la operación contra lo preceptuado en la ley (partición realizada por causante no testador contradiciendo lo dispuesto en el artículo 1.056 , comisario coheredero vulnerando la prohibición del artículo 1.057 , etc.); y por su parte, la Jurisprudencia ha calificado como casos de nulidad, amén del contemplado por el referido artículo 1.081 , la falta de consentimiento de la persona designada para practicar la división (sentencias de 8 de marzo de 1956 y 13 de octubre de 1960 ), la inclusión en la mesa partible de bienes no pertenecientes al causante (sentencia de 30 de enero de 1951 ), como acontecerá si se extiende a los gananciales y parafernales teniéndolos como privativos del "de cuius" (sentencia de 17 de mayo de 1974 ), la ilicitud de causa por deliberada ocultación de componentes del caudal (sentencias de 22 de junio de 198 y 25 de febrero de 1966 ), la invalidez del testamento (sentencia de 11 de marzo de 1952 ), el error sustancial cometido por el testador al proceder a la valoración de los bienes (sentencia de 26 de noviembre de 1974 ), o al haber omitido cosas importantes y no computar determinados inmuebles objeto de donación (sentencia de 7 de enero de 1975 ), al haber liquidado por sí mismo el Comisario la sociedad de gananciales sin intervención del cónyuge supérstite o de los herederos del premuerto (sentencia de 20 de octubre de 1952 ), así como la infracción de prescripciones legales imperativas, cual es la necesidad de nombrar defensor judicial al menor con intereses opuestos al de su padre o madre (sentencias de 14 de diciembre de 1957 y 28 de mayo de 1974 ).

CONSIDERANDO que según se desprende de tal fundamentación y teniendo presente aquella líneadirectriz que procura evitar la nulidad de las particiones cuando se trata de lesión subsanable mediante la pertinente y justa rectificación (sentencia de 30 de abril de 1958 ) o procediendo a la indemnización del perjuicio, es obligado concluir que el agravio al contenido económico de la legítima deberá ser combatido como ineficacia por razón de su rescindibilidad, y en este sentido tiene declarado la sentencia de 30 de marzo de 1968 que frente al contador testamentario y a las operaciones particionales realizadas puede el heredero forzoso ejercitar la acción de nulidad por falsedad o por vicios concurrentes, y en el evento de lesión de sus intereses, la de rescisión que le otorga el artículo 1.074 , a lo que cabe añadir, evitando interpretaciones rígidamente literales, que procede la rectificación particional aunque la lesión de la legítima no exceda de la cuarta parte, en atención al respeto que en todo caso merece ese cuota como institución que es de derecho necesario y por lo tanto de rigurosa inviolabilidad (artículo 813, 815, 816 y 1.056, párrafo primero ) y a la obvia consideración de que el Comisario viene facultado por el causante para dividir los bienes de la herencia, pero en manera alguna para alterar los actos dispositivos contenidos en el testamento, cual acontecerá si merma con las adjudicaciones la porción legitimaria respetada por el testador.

CONSIDERANDO que a la luz de lo expuesto es indeclinable la desestimación de los dos motivos del recurso, ambos formulados al amparo del número primero del artículo 1.692 de la Ley Procesal , pues mal puede reprocharse a la sentencia de la Sala violación de los artículos 809, 813 y 1.056, en relación con el sexto, párrafo tercero, todos del Código Civil , sobre la cuantía e intangibilidad de la legítima correspondiente a don Serafin , padre del testador, don Luis Antonio , y del recurrente, siendo así que apreciando una lesión en el lote adjudicado de 124.824 pesetas (diferencia entre la cuota a cubrir fijada en 274.884 pesetas, y la atribución particional de 150.000), acoge la petición subsidiaria y declara rescindióle la partición efectuada por el contador testamentario y ordena pasar a su nueva práctica caso de que 4ª recurrida, viuda del causante, no prefiera indemnizar al agraviado en la expresada suma utilizando el derecho de opción en tal sentido que le otorga el artículo 1.077 , y al que manifestó acogerse en la fase impositiva del litigio; y tampoco puede sostenerse que se ha producido violación por inaplicación de los artículos 658, 667 y 695 del propio Código, como aduce el motivo segundo , pues aparte de que tales preceptos, por su generalidad, no importan a la cuestión realmente suscitada, claro está que el Tribunal "a quo" mal puede infringir dichas normas cuando partiendo de la, Validez y eficacia del testamento otorgado el 20 de febrero de 1968, que rige la sucesión de don Luis Antonio , ordena respetar en su integridad la disposición por la que instituye a sus padres en la porción legitimaria.

CONSIDERANDO que en su virtud, y repelido el motivo tercero en la fase de admisión, procede la desestimación íntegra del recurso, con la preceptiva imposición de costas al recurrente (artículos 1.748 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

FALLAMOS

que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por don Juan Carlos , contra la sentencia que con fecha 18 de junio de 1978 dictó la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Valladolid ; se condena a dicha parte recurrente al pago de las costas, y líbrese al Presidente de la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en el "Boletín Oficial del Estado" e insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo que pronunciamos, mandamos y firmamos.-Julio Calvillo.-Manuel González Alegre.-José A. Seijas.-Jaime Castro García.-Carlos de la Vega. Rubricados.

Publicación.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el excelentísimo señor don Jaime Castro García, Magistrado de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo, Ponente que ha sido en estos autos, celebrando audiencia pública la misma en el día de su fecha, de lo que como Secretario, certifico.

Madrid, 31 de mayo de 1980.-José Sarabia.-Rubricado.

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