STS, 7 de Junio de 1980

SENTENCIA

EXCELENTISIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

Don Enrique Medina Balmaseda

MAGISTRADOS: Don José Garralda Valcarcel Don José Mª Ruiz Jarabo y Ferran

En la Villa de Madrid a siete de Junio de mil novecientos ochenta.

En el recurso contencioso administrativo que pende ante la Sala en grado de apelación, seguido entre partes; de una como apelante el Ayuntamiento de Castelldefels (Barcelona) representado por el Procurador de los Tribunales Don Eduardo Muñoz Cuellar Pernia y defendido por el Letrado Don Baltasar Soubriet Cordero; y de otra como apelado Don Antonio , representado por el también Procurador de los Tribunales Don Carlos de Zulueta y Cebrián y defendido por el Letrado Don Juan María Muniesa, contra sentencia de la Sala Primera de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Territorial de Barcelona de 28 de Abril de 1976 sobre licencia municipal para la construcción de un edificio en calles DIRECCION000 y DIRECCION001 ; y

RESULTANDO

RESULTANDO que por acuerdos del Ayuntamiento de Castelldefels de fecha de 3 de enero de 1973 y 19 de febrero de 1974, fueron concedidas a SEXTANT S.A. y Don Bartolomé , licencias para la construcción de un edificio de viviendas plurifamiliares e instalaciones deportivas anexas en solar sito en calle DIRECCION001 y DIRECCION002 de la Urbanización DIRECCION003 ; y construcción de un conjunto residencial compuesto por cinco bloques de apartamentos y servicios anexos en calle DIRECCION004 , esquina a DIRECCION002 núm. NUM000 Urbanización respectivamente cuyas obras fueron denunciadas pro el hoy recurrente en escrito de 7 de Octubre de 1974, siendo denunciada la mora en otro escrito de 25 de enero de 1975.

RESULTANDO: Que por la representación procesal del recurrente, en primera instancia, se interpuso recurso contencioso- administrativo, contra la denegación tácita por silencio administrativo, a los escritos dirigidos al Ayuntamiento de Castelldefels en 7 de Octubre y 25 de enero de 1974 y 1975, respectivamente y admitido a trámite previas las diligencias oportunas se confirmó traslado a dicha parte para que formulara demanda, lo que verificó con su escrito de 9 de octubre de 1975, en el que después de exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación terminó suplicando se dicte sentencia, estimando el recurso, declarando nulas las licencias de obras número 551-72 y 287-73, declarando no ser conformes a derecho tales licencias anulándolas por erróneas por los motivos que cita, solicitando por un otrosí el recibimiento del recurso a prueba.RESULTANDO: Que conferido traslado a la representación del Ayuntamiento demandado para que contestase la demanda lo hizo con su escrito de 10 de noviembre de 1975, en el que después de exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportunos terminó suplicando se dicte sentencia no dando lugar al recurso formulado.

RESULTANDO: Que recibidos los autos a prueba, se practicó a instancia de la parte recurrente la que le fue admitida y declarada pertinente con el resultando que consta en autos; y concluso el periodo probatorio, se acordó la constitución del procedimiento por el trámite de conclusiones sucintas, cuyo trámite evacuaron por su orden ambas partes, haciendo ñas alegaciones que estimaron oportunas; y por último se señaló día para la votación y fallo en primera instancia, la cual tuvo lugar el 23 de abril de 1976.

RESULTANDO: Que el Tribunal de instancia dictó sentencia en 28 de abril de 1976 , la cual contiene el siguiente FALLO: Que debemos dar lugar en parte al recurso contencioso- administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Anzizu Furest en nombre y representación de Don Antonio contra los acuerdos denegatorios presuntos, por silencio administrativo de lo instado en los escritos dirigidos al Ayuntamiento de Castelldefels por el recurrente con fechas 17 de Octubre de 1974 y 24 Enero de 1975 en relación con las licencias de obras números 551-72 y 287-72 concedidas a SEXTANT S.A. y a Don Bartolomé para construcción de edificios en la DIRECCION003 de dicha población, licencias que anulamos por ser contrarias a derecho, así como los acuerdos denegatorios presuntos de la Corporación Municipal indicados; desestimando los demás pedimentos articulados en el escrito de demanda y sin hacer expresa imposición de las costas causadas en este proceso; que el expresado fallo tuvo su fundamentación en los siguientes: CONSIDERANDO que la cuestión que se plantea en la demanda de este proceso, al impugnar las Ordenanzas Reguladoras de la Construcción de Apartamentos de las zonas de Ciudad Jardín de Castelldefels, provincia de Barcelona, aprobadas por la Comisión Ejecutiva de la Comisión de Urbanismo y Servicios Comunes de Barcelona y otros Municipios, solicitando la nulidad de pleno Derecho de las mismas por incurrir en las causas de invalidez del artículo 47 de la Ley de Procedimiento Administrativo apartados a) y c); deriva de la oposición formulada en el expediente municipal a unas licencias de obras para construir edificios otorgadas por el Ayuntamiento de Castelldefels en 3 de Enero de 1973 a SEXTANT S.A. y en 19 de febrero de 1974 a D. Bartolomé , en unos solares sitos en DIRECCION003 , para el que existís al darse dichas licencias autorizaciones y en el tiempo en que se ha tramitado este proceso aprobado un Plan Parcial por la citada Comisión de Urbanismo con fecha 16 de septiembre de 1961 evidenciándose que la controversia generada con la denuncia formulada contra esta licencia se funda, en parte, en la estimación de ser contraria a Derecho la Ordenanza, que en el súplico de la demanda, es objeto de impugnación directa, cuando el objeto de la pretensión articulada en vía administrativa y del contexto de la demanda, se deduce que la pretendida nulidad se arguye como motivo determinante de la ilegalidad que se pide de la licencia, al amparo de lo dispuesto en el artículo 39 nº 4 de la Ley Jurisdiccional , que autoriza el recurso contencioso- administrativo contra los actos de aplicación individual en el supuesto de que estas no se hubieren impugnado. CONSIDERANDO que el actor basa su recurso en la meritada ilegalidad de la Ordenanza y el haberse autorizado la construcción de los edificios, contraviniendo lo dispuesto en el Decreto de 19 de diciembre de 1970 y Orden de 28 de junio de 1972, que regulan las construcciones de interés turístico o que sirvan de segunda vivienda para sus propietarios o arrendatarios, y así mismo en que por las licencias otorgadas se contraviene en cuanto a volumen y superficie edificable y distancias a guardar con la vía pública y edificios lindantes las normas establecidas en la propia Ordenanza. CONSIDERANDO que por la reiterada jurisprudencia se ha calificado de acción pública, conforme al artículo 223 de la Ley del Suelo , la que se ejerce en vía contencioso- administrativa para exigir la observancia de esta Ley y de los Planes de Ordenación Urbana, estando pues legitimado el actor para recurrir en este proceso, en el que se postula una pretensión basada concretamente en la imperatividad de unas normas contenidas en dicha Ley, y en un Plan Parcial de Ordenación Urbana; legitimación que, a mayor abundamiento no le fue negada por la Administración Municipal al demandante, al denunciar las obras de edificación con otros con residencia en Castelldefels. CONSIDERANDO que respecto a la nulidad de la Ordenanza y consecuentemente de las licencias de obras, a lo que en realidad se contrae la pretensión articulada con carácter primario y esencial, que se otorgó en base a sus normas, por no haberse aprobado, por la Comisión de Urbanismo de Barcelona, y sí solidamente por su comisión ejecutiva, en Sesión del 8 de Mayo de 1968, de la que podría inferirse una causa de anulabilidad de la Ordenanza y no de las licencias que se otorgaren a su amparo, por no darse una causa de nulidad de Pleno Derecho, al no ser dicha Comisión Ejecutiva un órgano manifiestamente incompetente como prescribe para la nulidad el artículo 47 apartado a) de la Ley de Procedimiento Administrativo , al que se integraba en la Comisión de Urbanismo de Barcelona con las facultades que le competen en el orden urbanístico artículo 7º de la Ley de 3 de Diciembre de 1953 , que son las que no vengan atribuidas a la Comisión en Pleno, entre las que no está comprendida la aprobación de las Ordenanzas Municipales de Urbanismo; problema éste de relativa trascendencia, pues aparece acreditada la no ejecutoriedad de la Ordenanza al no haberse publicado en la forma en que quedó definitivamente redactada y aprobada por la citada Comisión, y careciendo, por tanto de el requisito exigidopor el artículo 35 de la Ley del Suelo y cuya falta de lugar a la no ejecutividad de los Planes, proyectos, normas, ordenanzas y catálogos, según lo que se dispone a contrario sensu en el artículo 44 del mismo Cuerpo Legal. CONSIDERANDO que sin perjuicio de la posible falta de ejecutoriedad de la ordenanza legitimadora de la licencia impugnada, el nudo del problema jurídico urbanístico está en la adecuación de la s Ordenanzas Reguladoras de la Construcción de Apartamentos en las zonas de Ciudad Jardín al Plan Parcial del Sector en que se hallan enclavadas las parcelas en las que se autorizó la construcción a cuyo efecto procede afirmar que en dicho Plan Parcial para la zona calificada como Ciudad Jardín Extensiva se hallan autorizadas solamente la construcción de vivienda unifamiliar; por lo cual y atendiendo a la ejecutoriedad de este Plan, aprobado el 16 de Junio de 1961 y que desarrollaba el Plan General de Ordenación de Barcelona y su Zona de influencia de 3 de diciembre de 1953 no resultan adecuadas para autorizar construcciones en ese Sector las Ordenanzas controvertidas por no excluir el Plan Parcial las edificaciones plurifamiliares, Apartamentos de Interés Turístico, o de segunda vivienda, lo que no obsta para que de ser ejecutoria y confirme a Derecho pudiera legitimar la construcción de esas obras en otras zonas de la Ciudad de Castelldefels, que al amparo de lo dispuesto en los artículos 24, 36 y 37 del Plan General de 1953 pudieran considerarse admisibles las meritadas edificaciones en zonas de ciudad Jardín extensiva y semiintensiva, por cuanto si al Plan Parcial excluyó este tipo de obras, no contradice el Plan General que prevé la autorización para erigir la autorización para erigir edificios de "uso público residencial", y no forzosa acomodación del Plan Parcial a la misma que permite, como en este caso, la existencia de un Plan Parcial respecto a una zona de esa naturaleza urbanística, según el Plan Comarcal, que restringe el uso y aprovechamiento de un suelo a la construcción de viviendas unifamiliares; Plan que no contraviene la regulación general para un término municipal de unas Ordenanzas que prevén unos supuestos de edificación que no le son aplicables al suelo comprendido en dicho Plan, del que podría formar parte las Ordenanzas en lo que concuerde con el aprovechamiento, en el mismo previsto del suelo, formando parte las Ordenanzas del Plan General de la población artículo 9 nº 2 letra d) de la Ley del Suelo , pero que en relación con el Plan Parcial requiere una Ordenanza específica acomodada al régimen Jurídico urbanístico del suelo en el reglamentado, artículo 10 nº 1 letra c) y número 2 letra e); de lo que se infiere que dada la naturaleza de los Planes de Urbanización como normas o disposiciones generales de ordenación urbana, estos deben prevalecer sobre las Ordenanzas que no pueden modificarlas, aunque para su aprobación se hubieran seguido los trámites previstos en el artículo 23 de la Ley del Régimen Jurídico del Estado las disposiciones administrativas no podrán vulnerar los preceptos de otra de rango superior; de lo que se deduce que la licencia otorgada por contravenir el Plan Parcial de Ordenación Urbana de la Zona, en la que se autorizó la edificación, es nula por ser contraria a Derecho, artículo 137 de la Ley de Régimen Local ; careciendo de norma legitimadora, y sin que pueda estimarse como de una Ordenanza General de Edificación de Obras especiales, que no reúne las condiciones establecidas para los supuestos de "construcciones singulares" del artículo 46 de la Ley del Suelo que comporta necesariamente la formación del Plan Especial, o la concurrencia de los requisitos del artículo 39 , respecto a la modificación de un Plan, por la que se autorizó un mayor volumen de edificación. CONSIDERANDO que dada la nulidad de la licencia concedida al amparo de una Ordenanza Municipal inaplicable a la Zona de terreno urbano a que se refiere la edificación autorizada, hace innecesario el dilucidar los otros motivos por el demandante en relación con la inobservancia de las disposiciones relativas a la construcción de apartamentos de interés turístico y de segunda vivienda Decreto de 19 de Diciembre de 1970 y Orden de 28 de Junio de 1972, por cuanto regulándose en la Ordenanza referida, sin ningún género de duda, artículo 4º , esta clase de obras, no puede determinarse la nulidad de la licencia por inaplicabilidad de una Ordenanza, a la vez que se motiva esa ilegalidad en la inobservancia de unas disposiciones que presuponen una clase de edificación acorde con dicha Ordenanza: no siendo tampoco pertinente dada la inaplicabilidad de la Ordenanza entrar en el tema de la inadecuación de la licencia otorgada a los preceptos del meritado Reglamento Municipal sobre edificación de apartamentos. CONSIDERANDO que debiéndose dar lugar, en parte, al recurso interpuesto no se aprecia temeridad o mala fé al objeto de imposición de costas.

RESULTANDO Que la representación del Ayuntamiento de Castelldefels, dedujo recurso de apelación contra la significada sentencia, que le fue admitido en ambos efectos y, en su virtud, se elevaron los autos y expediente a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, sustanciándose la alzada por sus trámites legales, y al tenerse por decaído al Procurador Sr. Zulueta a evacuar el traslado para formular alegaciones se señaló día para la votación y fallo de la presente apelación, la cual tuvo lugar en 26 del pasado mes.

VISTO siendo ponente el Magistrado Excelentísimo Señor Don José Garralda Valcarcel.

VISTOS los preceptos legales que se citan y de las general aplicación.

Se aceptan los Considerandos de la sentencia apelada; y

CONSIDERANDOCONSIDERANDO que la parte demandada y apelante, en su escrito de alegaciones formulado en ésta segunda instancia, combate la sentencia apelada tachándola de incongruente, al imputarle haber acordado la nulidad de las licencias de obras que ni en vía administrativa ni jurisdiccional se ha solicitado, pero sin embargo esa afirmación sólo puede ser fruto de una poco atenta lectura del suplico de la demanda, en el que literalmente se pide que se dicte sentencia estimando el recurso por ésta parte interpuesto contra la desestimación presunta de la denuncia formulada ante el Ayuntamiento de Castelldefels en relación con las licencias de obras nº 551-72 y 287-73, declarando no ser conformes a derecho tales licencias anulándolas por erróneas, y lo mismo cabe decir de la aludida denuncia, en cuyo suplico se pide, entre otras cosas, que sea considerado el permiso como erróneamente otorgado, frase que resulta suficientemente expresiva de la pretensión instada, habida cuenta del carácter espiritualista y ajeno a rigorismos formales imperante en el procedimiento administrativo, de forma que como ya se señala en la sentencia de la primera instancia, la nulidad de las licencias es la pretensión articulada con carácter primario y esencial y la irregularidad de la ordenanza a cuyo amparo se concedieron aquellas y la infracción de ciertos trámites propios del tipo de edificación, sólo se emplean como motivos o razones determinantes de la nulidad de los permisos pretendida y por consiguiente, no incurre la sentencia en el vicio imputado, al no infringir la obligada congruencia entre lo pedido y lo imputado, al no infringir la obligada congruencia entre lo pedido y lo resuelto.

CONSIDERANDO que frente a lo alegado por la parte apelante, en la sentencia que se revisa no se declara la nulidad de las Ordenanzas reguladoras de la construcción de apartamentos en las zonas de ciudad jardín de Castelldefels aprobadas por la comisión de Urbanismo y Servicios Comunes de Barcelona con fecha 5 de agosto de 1968, ni descansa sobre este punto la anulación de las licencias, cuya motivación está en la de reconocerse la inaplicabilidad de dichas ordenanzas a la zona donde radican las parcelas a que se refieren las licencias, por contravenir las normas prevalentes del Plan Parcial aprobado para dicha zona, en orden al tipo de vivienda autorizadas y que se limita a viviendas unifamiliares, de donde se sigue que huelga toda argumentación esgrimida en torno a ese tema.

CONSIDERANDO que frente a la tesis sostenida por las parte apelante respecto al carácter excepcional y restringido que debe atribuirse a la acción pública prevista en el art. 223 de la Ley del Suelo de 1956 , la jurisprudencia de ésta Sala, de la que son claro exponente las Sentencias de 20 de Octubre de 1975 y 19 de Diciembre de 1977 , tiene declarado que en el urbanismo, para exigir la observancia de su legislación y del conjunto de directivas jurídicas que dice aquél precepto, cualquier persona, y desde luego, sin limitación alguna, las físicas dotadas de capacidad, pueden acudir a los tribunales sin necesidad de invocar interés directo alguno y que la acción pública que consagra el art. 223 de la Ley de Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, habilita a cualquier ciudadano, sin precisión de cualificaciones especiales, para exigir ante los Tribunales de ésta jurisdicción, la observancia de dicha Ley y de los Planes de Ordenación, respectivamente, reconociéndose asimismo en la de 23 de abril de 1974, que permite la impugnación de las licencias ilegales o erróneas como parte que son de una actuación antijurídica de la Administración, en razón a todo lo cual es clara la legitimación del demandante para actuar en éste recurso, que la reconoce la sentencia apelada.

CONSIDERANDO que las certificaciones aportadas por la parte apelante con si escrito de alegaciones, no pueden desvirtuar toda la argumentación aceptada y expuesta, por cuanto que los hechos urbanísticos que acreditan, son posteriores en el tiempo a la realidad fáctica y jurídica conforme a la cual se dictaron los actos impugnados, se promovió el recurso y ha de resolverse el mismo y por otra parte, al reflejar el cambio operado en el tipo de edificación aprobado para la zona donde se encuentran elevadas las parcelas a que se refieren las licencias, en el sentido de permitirse viviendas plurifamiliares, viene a ratificar la tesis de la sentencia.

CONSIDERANDO que todo ello conduce a la desestimación del recurso de apelación y a la confirmación del a sentencia apelada, sin que sea de apreciar la concurrencia de circunstancias determinantes de una imposición de costas.