STS 104/1980, 14 de Marzo de 1980

Error de hecho en la apreciación de las prueba» que resulta de documento auténtico que demuestra la equivocación evidente del juzgador (Número séptimo del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Manifestando que en realidad este pleito se promovió por el demandante, a fin de lograr por la vía civil lo que no alcanzó en un recurso contencioso-administrativo seguido por las mismas partes. En el que se quería privar de un derecho al señor David mediante autorización municipal para aumentar altura del edificio suyo; y al fracasa en el intento, busca lo mismo por medio de una improcedente acción llamada negatoria de servidumbre; que dicho recurso fue resuelto por sentencia de la Sala Primera de lo Contencioso-administrativo de Barcelona en 9 de marzo de 1967, de la que obra certificación en autos, que constituye documento auténtico, en cuya resolución se aclara cuál es el sistema seguido en el conjunto de edificaciones en el casco urbano de la villa de Cardona, "que constituye un "status" fácticamente afirmado al que de antiguo y como más conforme con las existencias de la vida urbana en común se ha prestado aquiescencia»; y que precisamente ese sistema de construcción, que constituye un "status», se da como no probado por la resolución impugnada, con lo que se incurre en el error de hecho que se denuncia.

Error de derecho en la aplicación de las pruebas con infracción por violación, al no aplicarlo, del artículo 1.240 del Código Civil (número séptimo del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Ciertamente es nuevo el caso de que, habiendo apreciado un hecho de manera personal y directa, el Juez que dicta una sentencia afirme que no es bastante para que el hecho quede probado. Al decir el artículo 1.240 del Código Civil que la prueba de inspección personal del Juez será eficaz en cuanto permita demostrar por las exterioridades de la cosa inspeccionada el hecho que trata de inspeccionarse y, al haber observado el Juez de instancia en el acto de reconocimiento judicial la existencia en la villa de Cardona, de las especiales relaciones de vecindad alegadas por esta parte, sin que la sentencia de la Audiencia Territorial saque las debidas conclusiones de todo ello, se infringe, al no aplicarlo, dicho artículo.

Infracción por aplicación indebida del artículo 283, en relación con la disposición transitoria sexta, de la Compilación del Derecho Civil especial de Cataluña , aprobada por Ley de 21 de julio de 1960 (número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La Compilación prohibe la constitución de determinadas servidumbres por usucapión, incluyendo las luces y vistas. Pero el texto del artículo 283 , donde tal prohibición se contiene, no es exactamente compilación precisa de un precepto ya existente y vigente desde mucho tiempo atrás porque lo cierto es que el principio genérico de que estas servidumbres de luces y vistas pudieran adquirirse por usucapión se consideró vigente antes de la nueva ley. Así es de ver en las siguientes afirmaciones de la doctrina, basadas principalmente en lo dispuesto en el texto de las llamadas Ordenaciones Sanctacilia. Primero) A base de la ordenación número catorce recogida en las Constituciones de Cataluña, se afirma que nadie puede alegar posesión de luz si no es por claraboya que haya poseído por más de treinta años; mientras las números 51 y 64 del mismo texto legal, disponen la pérdida del derecho por actos que la contradigan realizados por el titular; pero se duda si ello afecta a la usucapión derivada de posesión por tiempo inmemorial. Segundo) La misma doctrina sostiene Gassiot. Tercero) Borrell y Soler sostienen la misma opinión en principio. Cuarto) Lo mismo en la edición especial de las "Ordenanzas» anotada por el Arquitecto don Pedro Enrique . Quinto) Terminantemente se ratifican dichas afirmaciones en el dictamen del jurisconsulto Mauricio Serrahima. Sexto) En realidad todo ello responde a la raigambre romana del derecho de que se trata, expresada de modo igualmente terminante por el famoso pandectista Windscheüd: "Todas las servidumbres pueden adquirirse por prescripción. Las excepciones que alguien ha alegado no tienen fundamento.» Por ello es lógico decir que lo que se hizo fue "más que compilar, resolver cuestiones que no habían alcanzado la unanimidad de los tratadistas», y entre los hechos acerca de los cuales están conformes las partes se incluyen la construcción de las calles de Cardona del modo que es de ver en las fotografías obrantes en los autos, sin que exista contradicción acerca de que al configuración arranca desde tiempo inmemorial o ancestral, según se dice y afirma en los escritos de contestación de la demanda y duplica; que ese estado incluía las fincas lindantes a que se refieren el pleito y que la Compilación no puede ser aplicada a hechos consumados anteriores a su vigencia. El conocimiento de las circunstancias concurrentes y la vista de documentos, planos y fotografías que obran en autos muestran que la aplicación de ese artículo en la forma como lo hace a sentencia recurrida implicaría trastorno y perjuicio grave, no tan sólo para los interesados en el pleito, sino también para muchos vecinos de Cardona que reciben luces y tienen vista sin someterse al requisito de la androna. El daño alconjunto histórico-artístico de la villa sería, igualmente, de gran consideración; que las circunstancias mencionadas son conocidas por el Juzgador de primer grado que, en su Considerando sexto aceptado, como todos, por la sentencia recurrida, declara haberla comprobado en el acto de reconocimiento judicial; que la costumbre de la localidad desde tiempo inmemorial equivale al título; que la costumbre de la localidad desde tiempo inmemorial equivale al título; que el principio de irretroactividad se refuerza en este acto por normas especiales de la propia compilación, la disposición final primera; la disposición transitoria sexta , que remite al criterio de las disposiciones transitorias del Código Civil, siendo especialmente aplicables al caso la primera de ellas, que declara que se regirán por la legislación anterior al Código los derechos nacidos según ella de hechos realizados bajo el régimen, aunque el Código los regule de otro modo o no los reconozca; que la aplicación del artículo 283 de la Compilación del Derecho Civil de Cataluña , que las sentencias citan con reiteración es, pues, inadecuada y conduce a la anulación del fallo recurrido.

Infracción por violación, al no aplicarlo, del articulo 1.°, número tres, del Código Civil (número "primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Con el conjunto de hechos probados, y por tales aceptados en las dos instancias, se encuentra ante un razonamiento contradictorio dentro de la sentencia: la afirmación terminante del Considerando sexto, donde se dice que los demandados "han podido demostrar que en un elevado número de fincas de Cardona en situación similar a las de las partes de este pleito aparecen ventanas, balcones y voladizos de las fincas superiores que dan, sin existencia de androna, sobre los predios inferiores»; todo el razonamiento posterior se encamina a enervar tales afirmaciones, sosteniendo que a pesar de ello, no puede entenderse probada ni que exista la costumbre por quedar faltos de demostración los elementos que la integran, es decir, el material o el intelectual o "animus»; que en cuanto al primero no significa nada, puesto que a las costumbres, como a las leyes, sin menoscabo de la ordenación general del orden jurídico, se acogen los interesados según su libre voluntad; que en el segundo número del Considerando sexto se afirma que la práctica no es sentida en la villa de Cardona como una auténtica norma jurídica, rechazando que sea bastante para probarlo una amplia prueba testifical. Que admitido, por conformidad de partes y Tribunales, que el demandante es propietario de una determinada finca urbana sita en la villa de Cardona y que los demandados lo son de otra igual y situación de algún modo lindante con ella, el llamarle a la acción ejercitada "negatoria de servidumbre» significa que ocurren hechos por lo menos antijurídicos que implican externamente la existencia de una servidumbre en la cual el inmueble o predio propiedad de la; parte demandada tendría el carácter de dominante, contra lo cual se levante la demandada alegando la inexistencia de tal servidumbre y, por lo tanto, negando su posible condición de predio sirviente; pero el punto de vista de la parte demandada sostiene que, no existiendo servidumbre constituida en documento, es el sistema de construcción usado en la zona urbana de que se trata y que afecta a muchas fincas que se hallan en situación análoga topográficamente a la de las dos fincas a que el pleito concierne, lo que ha hecho que exista una tolerancia, que se ha convertido en costumbre, derivada de ese antiquísimo sistema de construir, que no ha motivado nunca protesta de los que podían hallarse, se han hallado y se hallan en situación análoga a la del demandante; que el problema ha sido desplazado al conducirlo la propia sentencia del Juzgado al terreno de que como quiera que las luces y vistas que pretende tener a su favor la finca urbana propiedad de la parte demandada no descansa en negocio jurídico suficiente, ni es posible su adquisición por usucapión, sería indispensable demostrar la existencia de una costumbre, acorde con la moral y el orden público, suficientemente probada como si de un hecho se tratara; que con tal punto de vista no quedaría respetada una manera de hacer y una manera de vivir, un hecho notorio que no afecta de modo exclusivo a la relación entre los inmuebles que se trata, sino a toda la construcción, a toda la edificación de una barriada, para las cuales la firmeza de la sentencia de que se trata tendría posibles y muy graves consecuencias; que la sentencia que rechaza las excepciones por estimar que una costumbre debe ser probada y la que se alega no lo ha sido, puede ser impugnada si se tiene en cuenta que, después de la modificación del título preliminar del Código Civil: a) la costumbre es una fuente de todo el ordenamiento jurídico, no sólo para el Derecho Privado contenido principalmente en el Código Civil; b) la costumbre, fuente del Derecho, no es ya aquella costumbre restringida del artículo 6.º del texto anterior, limitada al lugar, sino fuente genérica; c) que sólo regirá en defecto de Ley aplicables, pero de manera inmediata; d) la interpretación de cualquier norma jurídica se sujeta a los antecedentes históricos y legislativos (artículo 3.°, número uno); e) que, aunque el Código exija la prueba de la costumbre, una reiterada jurisprudencia, admiten la posibilidad de un conocimiento directo de la costumbre por parte del Tribunal, que puede aplicarla desde el momento en que las normas consuetudinaria forman parte del ordenamiento jurídico que la jurisprudencia anterior a la reforma admitió la aplicación de la costumbre siempre que su existencia se pueda inferir de algún modo de las actuaciones judiciales; en tal situación, la persona que contempla el caso, que se halla frente a una manifestación de hecho y a un razonamiento posterior que invalida las posibles consecuencias de tales hechos, flexiona, teniendo a la vista la lista de medios probatorios admitidos en esta vigente ley procesal, sobre cuáles debían haber sido empleados para que se conceda eficacia a la prueba en su conjunto, porque no pudiendo denunciar un error de hecho derivado automáticamente de un primer examen de documento auténtico se habría de llegar a la apreciación de la prueba testifical, al examen de la prueba de confesión en juicio, a la apreciación del dictamen de peritos y también a la eficacia del reconocimiento judicial y quizá se podría estimar procedentestales errores en relación con una apreciación conjunta; y sin embargo, en la confesión en juicio el demandante reconoce la costumbre de tiempo incalculable; existe un dictamen pericial en autos, emitido el 25 de marzo de 1977 por tres peritos; obra en autos una prueba testifical de trece testigos, en su mayoría de edad avanzada, que de modo unánime afirman la existencia de la costumbre desde tiempo inmemorial; el reconocimiento judicial, de feúcha 18 de marzo de 1977; todavía debe hacerse referencia la sentencia de la Sala Primera del Tribunal de lo Contencioso-Administrativo de fecha 9 de marzo de 1967 y afirmaciones que derivan, en parte importante, del dictamen que obra en autos, del perito Arquitecto señor Juan Manuel de 20 de diciembre de 1966.

Visto, siendo Ponente el Magistrado don Jaime Castro García.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que formulado al amparo del número séptimo del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncia el primer motivo del recurso error de hecho en la apreciación probatoria que se dice dimanante de documento auténtico demostrativo de la equivocación evidente del Juzgador, citando el efecto con ese carácter la sentencia pronunciada por la Sala Primera de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Barcelona de 9 de mayo de 1967 ; impugnación improsperable, pues aparte de que carecen de tal condición a los fines postulados las actuaciones judiciales de toda índole, según repetidas decisiones de esta Sala de innecesaria cita, es manifiesto que por su extensión y límites aquella jurisdicción no puede resolver cuestiones sobre el derecho de dominio o los derechos reales limitados de goce, cuyo conocimiento viene atribuido a la jurisdicción ordinaria conforme a lo dispuesto en los artículos 51 de la Ley Procesal , 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y segundo, párrafo dos), de la Ley de 27 de diciembre de 1956 , y así lo tiene recordado la jurisprudencia ( sentencias de 4 de octubre y 22 de noviembre de 1956, 13 de enero y 5 de febrero de 1965 y 30 de marzo de 1977, entre otras ), preceptos y doctrina a la que se atuvo la propia sentencia invocada por los recurrentes(cuidándose en precisar que las limitaciones al "ius aedificandi» "de la que singularmente se aprovecha el edificio número 1 de la CALLE001

, no es consecuencia de un gravamen real sobre las fincas números NUM000 y NUM002 de la CALLE000 , que constituya una servidumbre en favor de aquella finca que restrinja negativamente "no facere» el derecho de propiedad sobre la finca gravada y, correlativamente, proporcione al dueño del predio dominante derecho de vistas y de luces, o de que no se construya en el predio vecino sino hasta cierta altura y para los que el derecho civil otorga protección frente a la conducta del propietario por camino distinto del recurso contencioso-administrativo», en atención a lo cual las sentencias de ambos grados partiendo de la rotunda afirmación de que la prueba practicada evidencia que la finca número NUM000 de la CALLE000 de la villa de Cardona, propiedad del recurrente, no se halla gravada con servidumbre de luces y vistas constituida por título a favor del inmueble número NUM001 de la CALLE001 , del dominio de los demandados y recurrentes, concluye que la citada resolución está constreñida al campo administrativo y que si bien establece la prohibición de elevar la altura del primero de tales edificios, lo hace no porque tal elevación impidiera el disfrute de un derecho real limitativo, cuyo ejercicio habría de soportar como fundo sirviente, sino ateniéndose tan sólo a normas insertas en una Ordenanza de carácter provincial, aplicable por defecto de normas locales, que de ningún modo contempla intereses específicos de los titulares de los predios superiores, por lo que es claro que el problema relativo a la existencia de la alegada servidumbre de luces y vistas o la posible altitus non tollendi», así como las consecuencias derivadas de cada uno de los respectivos supuestos, comportan tema ajeno a la esfera de la jurisdicción contencioso-administrativa como propio que es de los Tribunales de orden civil.

CONSIDERANDO que tampoco puede prosperar el motivo segundo que, por la misma vía del precedente, alega error de derecho en la apreciación de las pruebas por violación del artículo 1.240 del Código Civil ; pues la ponderación de la prueba de reconocimiento judicial no está sujeta en nuestro ordenamiento positivo a reglas jurídicas y por ello tiene declarado esta Sala ( sentencia de 17 de octubre de 1974 y las que en ella se indican de 22 de enero del mismo año, 15 de febrero de 1934 y 20 de mayo de 1946 ), que aquel precepto y el 1.241 del propio Código, no contienen regla alguna de valoración probatoria, amén de que en el 'presente caso la observación personal del Juez ha podido apreciar, ciertamente, que si en la villa de Cardona, por sus especiales características de estar edificado su viejo casco urbano en la ladera de una montaña, existen construcciones en disposición análoga a la que ofrecen las eme configuran la situación conflictiva de autos, esto no siempre acontece, y como el propio organismo jurisdiccional advierte en tal ocasión de la diligencia, la ubicación de los inmuebles y la traza de sus fachadas no consienten, como es lógico, sentar afirmaciones sobre la libertad de los fundos o la posible concurrencia de un gravamen y tampoco sobre si son uno o varios los titulares del dominio de las fincas implicadas.

CONSIDERANDO que basado en el número primero del artículo 1.692 de la Ley de Trámites aduce el motivo tercero del recurso infracción por aplicación indebida del artículo 283 , en 'la relación con la disposición transitoria sexta, de la Compilación del derecho civil especial de Cataluña, sosteniendo que elderecho foral catalán precedente a la obra compiladora, aplicable para decidir la controversia por tratarse de una situación nacida con señalada anterioridad al 21 de julio de 1960, admitía la usucapión de las servidumbres de luces y de vistas; pero aún sin parar mientes en que se trata de cuestión nueva en el recurso, la impugnación tiene que decaer por cuanto que: Primero) Informada la Compilación "por el cariño y el respeto a las instituciones cuyo contenido exteriorizan» sus preceptos, según proclama el preámbulo y lo evidencia el párrafo segundo del artículo 1." al remitir a la tradición jurídica catalana, encarnada en las antiguas leyes, costumbres y doctrina, en la labor interpretativa de su texto, sería insólito que la categórica disposición de su artículo 283, párrafo inicial , y de las normas segunda y tercera, que constituyen los preceptos capitales sobre el particular ( sentencia de 31 de enero de 1969 ), declarando usucapibles las servidumbres de luces y vistas, salvo cuando se trate de lucerna, así como la del artículo 293 , que establece el principio fundamental en materia de vecindad de que nadie podrá tener luces y vistas sobre el predio vecino si antes no mira sobre el propio, a menos de tener constituida servidumbre a su favor, y de que no podrá abrirse ventana o construir voladizo, ni aún en pared propia lindante con la del vecino, sin dejar en su terreno una "androna» de la anchura fijada en las Ordenanzas o por las costumbres locales, o en su defecto, de un metro en cuadro cuando menos, se hallarán en pugna con añejas leyes o prácticas consuetudinarias. Segundo) El criterio restrictivo tradicional de las "Consuetust» de Barcelona y en general de todo el derecho de Cataluña al respecto de la apertura de ventanas y huecos de no existir servidumbre que los autorice, cuando el propietario de la pared no lo sea del suelo al cual mire la abertura, sentir "recogido por la doctrina científica ("es principi fonamental en la materia que ningú no pot rebre llumm de dalt por mediació del predi veí ni mirar el sol del mateix si no té servitud que l'autoritzi, a menys que deixi l'androna legal», según escribe uno de los más ilustres autores catalanes), cuyo remoto antecedente ha querido verse en algún pasaje del Digesto, y que los foralistas explican con las frases, tan citadas, del "respeto a la casa catalana, recinto cerrado a las impertinentes miradas de los vecinos», aparece sancionado en la Ordenación 11 de Sanctacilia al disponer que "nadie puede tener vista sobre el predio de otro si antes no mira sobre el suyo con lo que reproduce casi literalmente el capítulo 63 del "Recognoverummt Procéres» ("nadie puede tener vista sobre la posesión de otro si no mira antes sobre la suya»), prohibición reiterada en la Ordenación 41, que establece que "en la pared propia o común no se debe abrir ventana ni lucerna en dirección a la pared de su vecino si no hubiese mediado convenio escrito», y en la 66, a cuyo tenor "cualquiera que tenga el terrado más alto que su vecino debe cerrarse, y tan alto que no tenga vista sobre él, a menos que antes mire sobre terreno propio», precepto todos ellos que responden al indicado principio de no usucapibilidad proclamada en la Ordenación común, estatuye que "nadie puede alegar posesión de luz, que reciba de parte del cielo o de parte de su vecino si no es lucerna que haya poseído por treinta años». Tercero) En análogo sentido hace la doctrina cita de otras fuentes, tales como el Código de las Costumbres de Tortosa (Rúbricas diez y once del Libro III), las Costumbres de erona (Rúbrica treinta y ocho, capítulo uno y dos), las Ordenanzas de la comarca de Valls y las prácticas observas en el Valle de Aran.

CONSIDERANDO que tampoco puede lograr éxito el motivo cuarto que, fundado en el número primero del artículo 1.692 de la Ley Procesal , aduce infracción por violación del artículo 1.°, número tres, del Código Civil , por cuanto, según se sostiene, en la villa de Cardona rige una tolerancia que se ha convertido en costumbre, derivada de un antiquísimo sistema de construir dentro del recinto amurallado, de manera que las fincas superiores abran huecos para luces y vistas libremente sobre los predios inferiores por exigirlo así razones topográficas de edificación en la falda de la colina; tesis inaceptable, pues el precepto invocado menciona la costumbre en el único aspecto de fuente jurídica supletoria, "practer legem», que como tal sólo opera en defecto de ley aplicable y así lo corrobora el artículo 2.°, párrafo dos, al proscribir la costumbre "contra legem», en razón de lo cual no vendría permitido acudir a una práctica consuetudinaria radicalmente opuesta a los textos de la Compilación, afanada según dicho queda en recoger la tradición jurídica catalana manifestada también en las antiguas costumbres de las que sus preceptos son eco, y por otra parte, como a tal fuente secundaria no le beneficia la máxima "iura novit curia» habrá de "resultar probada» para admitir su eficacia normativa, y así expresamente lo impone aquel precepto del Código sustantivo y lo tiene declarado la doctrina legal requiriendo la cumplida demostración de su existencia y alcance ( sentencias de 24 de marzo de 1947. 24 de febrero de 1.962, 12 de marzo de 1964, 20 de enero de 1966. 20 de marzo de 1969, 17 de octubre de 1974 y 20 de febrero de 1975, entre otras ), estimándose a efectos de su acreditamiento que reviste naturaleza de un hecho de la libre apreciación del Tribunal "a quo», impugnable por el cauce del número séptimo del artículo 1.692 si se demuestra que el organismo jurisdiccional sufrió error fáctico o de derecho; mas ocurre que en el presente caso tanto la Sala sentenciadora como el Juez de Primera Instancia afirman categóricamente que ha resultado improbada la supuesta costumbre, aserto no combatido por la vía idónea y al que han llegado por entender que faltan los elementos indispensables para tenerla por existente como pauta de comportamiento y entre ellos el uso general, uniforme y constante ("logaeva» y su consecuencia "praescripta consuetudo»), descartado por un elemento de juicio tan relevante como es la certificación del Ayuntamiento de Cardona, aludida por la sentencia del primer grado, que después de indicar que "en todas las obras modernas no se admiten ventanas que miren directamente al predio vecino, ni otras aberturas» añade que "existenefectivamente casas que teniendo mayor altura en su fachada posterior que la casa con fachada a la calle inferior paralela, 'las aberturas miran directamente y sin androna sobre el tejado Vecino, pero no son la mayoría ni actualmente se permite, salvo avenencia por escrito entre los propietarios afectados».

CONSIDERANDO que por todo lo expuesto procede la desestimación íntegra del recurso, con los pronunciamiento preceptivos en orden a la imposición de costas y la pérdida del depósito constituido ( artículo 1.748 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto a nombre de don David y don Rafael , contra la sentencia que, con fecha 10 de julio de 1978, dictó la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial e Barcelona , condenamos a dicha parte recurrente, al pago de las costas y a la pérdida de la cantidad, que por razón de depósito ha constituido a la que se dará en destino que previene la Ley; y líbrese al Presidente de la mencionada Audiencia, la certificación correspondiente, con devolución de los autos originales y rollo de Sala que remitió.

Así, por esta nuestra sentencia, que se publicará en el "Boletín Oficial del Estado» e insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto, las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Julio Calvillo.-José Beltrán de Heredia.- José Antonio Seijas.-Jaime Castro García.-Antonio Sánchez.-Rubricados.

Publicación.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia, por el excelentísimo señor don Jaime Castro García, Magistrado de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo y Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando audiencia , pública, la misma, en el día de su fecha, de que como Secretario, certifico.

Madrid, 11 de marzo de 1980.-Sánchez Oses.-Rubricado.