STS 75/1980, 25 de Enero de 1980

Núm. 75.-Sentencia de 25 de enero de 1980.

PROCEDIMIENTO: Quebrantamiento de forma e infracción de ley.

RECURRENTE: El Ministerio Fiscal y los procesados.

FALLO

Declarando haber lugar por él motivo tercero, al recurso interpuesto por él Ministerio Fiscal,

contra sentencia de la Audiencia de Pontevedra de 27 de mayo

de 1978.

DOCTRINA: Casación. Contradicción en hechos probados. Circunstancias atenuantes Su probanza.

-Los hechos contradictorios cuya consignación en el resultando de hechos probados da lugar al vicio

de procedimiento determinante de la nulidad a que - se refiere el inciso segundo del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , son aquellos que de tal manera se excluyen entre sí que la- afirmación de uno, implique la exclusión del otro.

Para que pueda apreciarse una circunstancia atenuante, es indispensable que la base fáctica de la misma quede tan probada como el hecho mismo.

En la villa de Madrid, a 25 de enero de 1980; en los recursos de casación que ante, nos penden, interpuestos, de una parte, por el Ministerio Fiscal, por infracción de ley y, de otra, por quebrantamiento de forma e infracción de ley por Victor Manuel y Aurelio , todos contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, en causa seguida a los dos últimos por delito de malversación de caudales públicos; estando representados los recurrentes Victor Manuel y Aurelio , por los Procuradores don Baldomero Isorna Casal y don Manuel Oterino Alonso y defendidos por los Letrados don Gonzalo Rodríguez Mourullo y don Marcial Fernández Montes, respectivamente; siendo también parte en concepto de recurrido el señor Abogado del Estado. Siendo Ponente el Magistrado excelentísimo señor don Manuel García Miguel.

RESULTANDO:

RESULTANDO que la representación del procesado, hoy recurrente Victor Manuel , al evacuar el traslado de calificación provisional ante la Audiencia y formular sus conclusiones provisionales, solicitó en el segundo Otrosí de su escrito, que teniendo en cuenta lo dicho en el mismo, al referirse en la conclusión I la letra A) de la calificación Fiscal, veían que el Ministerio Fiscal al despachar el trámite de instrucción el 20 de julio de 1077, interesó la revocación del Auto de conclusión del sumario y la práctica de diligencias, entre ellas, el procesamiento por delito de malversación del artículo 394, número cuatro, del Código Penal del referido procesado Victor Manuel y otros, como Depositario del Ayuntamiento de Tomiño en el año 1972; la Sala en Auto de 13 de octubre de 1977 , declaró no> haber lugar a la revocación del de conclusión del sumario. Auto que quedó firme al no ser recurrido; y así las cosas el Ministerio Fiscal en la letra A) de suprimera conclusión acusaba al procesado Victor Manuel y a otro, por el hecho que hacía referencia al Ayuntamiento de Tomiño, sobre el que se pedía la revocación del Auto de conclusión para que se procediese a su procesamiento, petición que fue rechazada por la Sala en el citado Auto de 13 de octubre de 1977 ; considerando tal representación, a la vista de lo dicho, que eran nulos y no tenían valor alguno, la petición Fiscal con base a lo que exponía en el apartado A) de la conclusión primera y consiguientes peticiones en las demás conclusiones que afectasen a dicho apartado A) (y consiguientemente la del Abogado del Estado por cuanto se conformaba con la calificación fiscal), por haber sido rechazada la petición que hizo dicha acusación pública al evacuar el trámite de instrucción, de petición de revocación del sumario y consiguiente procesamiento; también consideraban nulos y no tenían ningún valor, los medios de prueba propuestos con referencia a los hechos que se relataban en el citado apartado A) tanto documentales como la testifical pedida por el señor Fiscal (a la que se adhirió el Abogado del Estado) y que hacía referencia a dichos hechos y que correspondía a los testigos números 4 al 12 inclusive de la testifical y por ello entendían que la Sala debía rechazar, y esta representación lo pedía de forma expresa, la calificación Fiscal referente al apartado A) de su conclusión primera, y también la prueba que hacía referencia a los hechos relatados en dicha letra A), y que ya no fuesen objeto de debate en el juicio oral, lo que suplicaba en forma.

RESULTANDO que por Auto de la Audiencia, fecha 3 de mayo de 1978 , se declaró no haber lugar a lo interesado en el Otrosí del escrito de conclusiones presentado por la" defensa del señor Victor Manuel ; y notificada dicha resolución a las partes, la representación del mismo presentó escrito de igual fecha, suplicando se tuvieran por formuladas las correspondientes protestas a los efectos de interponer en su día el adecuado recurso de casación, por la desestimación acordada de la petición formulada de que se tenga por no realizados y sin valor, ni efecto alguno, todos ios extremos del escrito de calificación del Ministerio Fiscal, relativos a los hechos sobre los que fue denegado el procesamiento y rechazada toda la prueba propuesta sobre los mismos y haber accedido la Sala a celebrar el juicio oral y admitida la prueba sobre Jales hechos; a cuyo escrito recayó providencia de 4 de mayo siguiente, teniendo por formulada, a efectos de recurso de casación la protesta que en él se hacía.

RESULTANDO que la representación del hoy recurrente, Victor Manuel , al evacuar el traslado de calificación y formular sus conclusiones provisionales, propuso al propio tiempo los medios de prueba de que intentaba valerse en el acto del juicio oral, y entre ellos, la testifical, consistente en el examen de los testigos que expresaba la lista que presentó, entre los que consignaba a don Ángel Jesús ; prueba que fue admitida en Auto de 3 de mayo de 1978.

RESULTANDO que en el Acta del juicio oral, celebrado ante la Audiencia, consta el siguiente particular: "... Ángel Jesús . No comparece. El Letrado señor Mourullo, solicita la suspensión del Juicio por estimar necesaria su declaración, se opone el señor Fiscal y Abogado del Estado, se abstienen las demás partes. El señor Mourullo formula respetuosa protesta a los oportunos efectos y que consten las siguientes preguntas que pretendía hacerle: 1.a Si es cierto que fue el señor Ángel Jesús quien le entregó al señor Victor Manuel el mandamiento de pago que obra al folio 299, con el ruego que gestionara con el "Banco Simeón» el anticipo de su importe sin que fuese cargado a la cuenta del Ayuntamiento. 2.a Si es cierto que a finales de Abril y-primeros de mayo se entrevistó por tres veces con el señor Evaristo en el Ayuntamiento de Tomiño sin que en ninguna de estas ocasiones estuviese presente el señor Victor Manuel , siendo el objeto de estas entrevistas las modificaciones' de liquidaciones y de los recibos que figuran a los folios 12 y siguientes por fotocopia. 3.a Si es cierto, que él mandamiento de pago que obra por fotocopia al folio 299, cuya firma ha reconocido como suya del sumario, fue extendido en la Oficina de la Hermandad de Labradores y precisamente con una máquina de esa oficina».

RESULTANDO que por la referida Audiencia, se dictó sentencia, con fecha 27 de mayo de 1978 /que contiene el siguiente: Primero. Resultando probado y así se declara: A) Que el procesado Evaristo , mayor de edad, de buena conducta y sin antecedentes pénales, es el Jefe del Negociado de la Contribución Territorial Rústica y Pecuaria de la Delegación de Hacienda de Pontevedra, á la cual se confió la gestión y el cobro de la Cuota Empresarial del Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social en los años 1968, 1969, 1970 y 1971, si bien con posterioridad y en virtud de lo dispuesto en una Orden del Ministerio de Trabajo de 2 de agosto de 1971, se modificó el procedimiento para la administración y cobranza de la expresada cuota. En aquellos cuatro años, los recibos, listados y pliegos de cargos referentes a la repetida cuota empresarial eran confeccionados por el Servicio Central de Mecanización del Ministerio de Hacienda, que los remitía a la Delegación, donde, en el Negociado de Contribución Rústica y Pecuaria, se procedía a la comprobación de los recibos, con el objeto de evitar duplicidades, exenciones, errores, etc. y una vez efectuadas dichas comprobaciones, se les daba ingreso en Caja, siendo después cargados por la Tesorería a las distintas zonas Recaudatorias, para su cobranza. Entre los recibos que con tal finalidad se recibieron en la Delegación de Hacienda de Pontevedra, figuraban siete relativos a la cuota empresarial que estaba obligado a abonar el Ayuntamiento de Tomiño; seis de ellos, de 189.072 pesetas cada uno¡correspondientes a cada uno de los semestres de los años 1968, 1969 y 1970, y el otro, de 171.236 pesetas, correspondiente al año 1971 (período anual). Los dos de 1968 y los dos de 1969, una vez hechas las oportunas comprobaciones, fueron separados a Intervención y después cargados a la Zona Recaudatoria de Tuy, a la cual pertenece el Ayuntamiento de Tomiño, para que procediese a su cobro; pero, posteriormente, la Administración, de Impuestos Inmobiliarios de la Delegación de Hacienda, con fechas 15 de octubre de 1968 y 17 de abril de 1969, respectivamente, acordó darlos de baja, por figurar en los Padrones confeccionados por el Servicio de Mecanización con bases distintas a las que en realidad correspondían. En consecuencia, después de finalizadas las bajas por la Intervención, se procedió a reclamar los recibos del Recaudador, y tan pronto como éste los envió, pasaron a la Tesorería, para su formalización y pos terior justificación como baja en la Cuenta de Rentas Públicas, la cual, con todos sus justificantes -entre ellos, las bajas y recibos-, debe ser remitida al Tribunal de Cuentas del Reino, y así se hizo en el presente caso. Concretamente, la baja de los dos recibos del año 1968 quedó reflejada en la cuenta de diciembre del mismo año 1968, y la de los dos de 1969, en la cuenta de septiembre de este último año, y a ambas se unieron, respectivamente, los recibos originales dados de baja. En cuanto a los dos recibos de 1970 y al único de 1971, no llegaron a ser enviados al Recaudador, sino que, por haberse observado errores en ellos, fueron deducidos del cargo, en los años respectivos, y quedaron en el Negociado de Rústica, en un armario, destinado a guardar todos los recibos que se deducen de los cargos. Posteriormente, en el primer semestre de 1972, se enviaron al Recaudador de Tuy otros dos recibos correspondientes al año 1971, también relativos a la Seguridad Social Agraria -Cuotas, Jornadas Teóricas y Sindical-, por importe, el del primer semestre, de 71.438 pesetas y el del segundo, de 71.437 pesetas, cuyo total de 142.875 pesetas, fue hecho efectivo en el mes de mayo de 1972, y para ello el día 15 de este mes, el Alcalde del Ayuntamiento de Tomiño libró el oportuno mandamiento de pago al Depositario. Con anterioridad al pago a que acaba de aludirse, en abril del mismo año 1972, el procesado Evaristo entregó a persona no identificada del Ayuntamiento de Tomiño, dos oficios, dirigidos al Alcalde. Uno de ellos, dice literalmente: "Accediendo a lo solicitado por esa Alcaldía en relación con el pago de las cuotas de la Seguridad Social Agraria de los años 1968 a 1971, inclusives, por falta de consignación presupuestaria, comunico a;V. S. que durante el actual período de -cobranza, que finaliza el próximo día 15 de mayo, además de los recibos corrientes por Jornadas Teóricas y Cuota Sindical, serán puestos al cobro los de los años: 1970. y 1971, éste por la Cuota al 7,20 por 100, complementario de las Jornadas Teóricas, como sigue: Año 1979, 378.144; Año 1971, 17.236; Total, 549.380. Lo que comunico a V. S. a los efectos oportunos, significándole que transcurrido el plazo indicado del 15 de mayo, incurrirán en recargo de apremio». Mientras que el otro oficio es el del siguiente tenor: "En relación con nuestra conversación mantenida hace unos días sobre la obligatoriedad del pago de la Seguridad Social por parte de ese Ayuntamiento, me es grato adjuntarle copias. de consulta a la Dirección General de lo. Contencioso del Estado, así como de fallos de este Tribunal Económico-Administrativo Provincial y de la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Territorial de La Coruña, denegando los expedientes de exención». Ambos oficios, sin antefirma, están extendidos en papel que lleva el membrete de la Delegación de Hacienda de Pontevedra, con el Escudo Nacional, y que es el que efectivamente se utiliza en dicha Delegación. El primero de ellos, que aparece autorizado con el sello de la Administración de Impuestos Inmobiliarios, fue confeccionado por el procesado Evaristo , quien también lo selló y firmó, lo que hizo, pese a consultarle que los recibos a que se referían habían sido deducidos del cargo, por lo que el Ayuntamiento no estaba obligado a su pago, ya que, precisamente, las deducciones las había hecho él, como Jefe del Negociado de Rústica. Y el segundo, que se halla autorizado con el sello de la Sección Territorial de la aludida Administración de Impuestos Inmobiliarios, fue también extendido por el mismo procesado y sin que su contenido responda a la verdad, por cuanto a él no se acompañó copia de ninguna consulta o resolución de los Organismo a que sé hace alusión en su texto, que se ignora si existieron. Los dos figuran fechados en 10 de abril de 1972, y para darle una mayor apariencia de autenticidad, en ello se anotó que su salida había sido registrada en el libro correspondiente, el mismo día 10 de abril, respectivamente, con los números

1.663 y 1.664, siendo así que, en tal fecha, la salida de ninguno aparece anotada en el Registro que se lleva en la Administración de Impuestos Inmobiliarios, ni tampoco en el Registro de salida de correspondencia de la Delegación de Hacienda; y, por otra parte, el número correspondiente a las anotaciones que en la repetida fecha se hicieron en aquellos Registros es muy diferente, a la que se consignó en los oficios de que se trata, pues a la única anotación hecha en el primero de aquéllos; correspondió el número 135, y a las cuatro que se hicieron en el segundo de los números, 753 a 756. Con base, exclusivamente, en los oficios de referencia, que fueron anotados en el; Registro de entrada del; Ayuntamiento de Tomiño, el día 11 del mismo mes de abril, con los números 557 y 558, respectivamente, el entonces Alcalde dicho Ayuntamiento don Rogelio , incluyó como uno de los asuntos a tratar en la sesión del Pleno,"de la Corporación. Municipal que convocó, la referente a la "Cuota Patronal de la Seguridad Agraria», y posible recurso del Ayuntamiento; Dicha sesión se celebró el 27 de abril de 1972 y en ella el señor Alcalde, no exhibiendo otro documento que los repetidos oficios, dio cuenta de unas supuestas gestiones que dijo haber, realizado con respecto al pago de las cuotas pendientes por el concepto de Seguridad Social Agraria, y en el curso de su intervención concreto que, velando por los intereses municipales había conseguido que se, fraccionase la deuda en dos períodos, el primero- de los cuales comprendía los años 1970 y 1971, que ascendían,respectivamente, a las sumas de 378.144 pesetas y: 171.236 pesetas, además de los recibos corrientes por jornadas Teóricas y Cuota Sindical, y que era necesario pagar antes del ,15 de mayo, fecha en que finalizaba el período voluntario de cobranza, ya que, en otro caso, se incurriría en el recargo de apremio. Ante tales, manifestaciones, que fueron corroboradas por el, que entonces actuaba como Secretario de la Corporación, don Carlos María , quien informó que era mejor pagar, para evitar recargos, los Concejales asistentes, sin discusión y por unanimidad, acordaron efectuar el pago. En 27 de junio de 1972 en otra sesión que celebró él Pleno de la Corporación Municipal, a propuesta de la Presidencia, se acordó, también por unanimidad, el pago de los recibos pendientes de la Seguridad Social de los años 1968 y, 1969, por importe de 378.144 pesetas, los de cada uno. Picho acuerdo se adoptó con el informe favorable del se» ñor Carlos María , pese a que en él Ayuntamiento no existían antecedentes documentales sobre la supuesta deuda -salvo los que pudieran resultar del primero de los oficios de fecha 10 de abril ni tampoco sobre su cuantía. En cumplimiento de los acuerdos adoptados por la Corporación Municipal en las dos sesiones a que acaba de hacerse referencia, el señor Alcalde de Tomiño, con fechas 22 y 30 de junio de 1972, libró al Depositario dos mandamientos de pago, por importe, el primero, de 549.380 pesetas, y el segundo de 756.288 pesetas, correspondientes, respectivamente, a las cuotas de la Seguridad Social Agraria de los años 1970-71 y 1968-69. Ambos fueron extendidos, de su puño y letra, por el Interventor, que era el procesado Aurelio , mayor de edad, de buena conducta y sin antecedentes penales, el cual asistió a ambas sesiones de la Corporación y nada objetó a los pagos acordados. El Depositario, era, entonces, el también procesado Victor Manuel , asimismo mayor de edad, de buena conducta y sin antecedentes penales; a quien fueron entregados los dos cheques al portador que se expidieron para efectuar los pagos ordenados, suscritos ambos por el Alcalde, el Interventor y el propio Depositario, el primero de ellos, el 23 de junio de 1972, y el segundo, el 5 de julio del mismo año. El procesado Bouzón hizo efectivos personalmente los dos talones: el de 549.380 pesetas, el mismo día de su expedición, en la Sucursal en Tomiño del "Banco de Vigo»; y el de 756.288 pesetas, también el mismo día de su fecha, en la Oficina Principal de dicho "Banco de Vigo». Y, aunque su importe, como es obvio, no lo aplicó al pago de los recibos a que se referían los mandamientos librados, tratando de justificar que lo había hecho, dicho procesado, después de poner en cada uno de los mandamientos, de su puño y letra, una nota que dice "los recibos unidos al dorso», unió al más antiguo de aquéllos los tres recibos correspondientes a los dos semestres de 1970 y al año 1971, que, a tal fin, le fueron entregados por el procesado Evaristo , en cuyo Negociado habían quedado guardados, después de haber sido deducidos del cargo, según ya queda expuesto; y al otro, cuatro supuestos recibos, referentes a cada uno de los semestres de los años 1968 y 1969, por 189.072 pesetas cada uno, y cuyo contenido coincide con el de los que en su día, después de haber sido dados de baja, habían sido remitidos al Tribunal de Cuentas. Estos cuatro recibos fueron confeccionados por el procesado Evaristo , sabiendo el destino que se les iba a dar, en impresos oficiales de recibos tributarios, y en todos ellos estampo el sello de la Administración de Impuestos Inmobiliarios de la Delegación de Hacienda de Pontevedra. El Ayuntamiento de Tomiño no ha sido reintegrado de las cantidades que salieron de las arcas municipales en virtud de los hechos anteriormente relatados, de las que dispuso el procesador Bouzón, bien en su exclusivo beneficio, o para repartirlas con otras personas, lo que no ha podido aclararse. B) Que el procesado Evaristo , como Jefe del Negociado correspondiente, le incumbía practicar las liquidaciones de la Contribución Territorial Rústica y Pecuaria Cuota Proporcional. El procedimiento para llegar a la liquidación se inicia con la constitución de una Junta Mixta, formada por representantes de la Administración y de los contribuyentes, la cual tiene como misión aprobar unos módulos para cada clase de cultivo, aprovechamiento o ganadería, según la situación económica coyuntural de cada uno, que aplicados luego a la superficie de cada finca, según los datos que obran en el Catastro de Rústica, dan las bases sobre las cuales debe hacerse la liquidación. Una vez practicada ésta, pasa a Intervención, donde es fiscalizada, y, seguidamente, en la propia Intervención, se expide un juego de impresos de cuatro ejemplares, qué son la cédula de notificación, el justificante de notificación, la carta de pago y el talón de cargo. Estos dos últimos se remiten a la Caja de la Delegación, en espera de que el contribuyente realice el ingreso, mientras que los otros dos son enviados, junto con la notificación propiamente dicha de la liquidación, al contribuyente, quien una vez que los reciba, debe devolver, debidamente firmado, el justificante de haber sido notificado. La notificación consiste en un escrito, extendido en papel de oficio, autorizado con el sello de la Administración de Impuestos Inmobiliarios y la firma del Administrador, mediante el cual éste comunica al interesado, a los efectos oportunos y, en especial, para que, en su caso, pueda utilizar los recursos procedentes, que, dando efectividad a lo dispuesto eu el artículo 7." de la Ley 41/1964, de 11 de junio , sobre Reforma del Sistema Tributario, y el artículo 33 del Texto Refundido de la Contribución Territorial Rústica y Pecuaria, aprobado por Decreto 2.230/1966 , de 23 de julio, ha sido practicada la liquidación por Cuota Proporcional correspondiente al ejercicio que se indica, concretando la fecha de aprobación de los módulos, el nombre del contribuyente, la base catastral en cuota fija, la base de cuota proporcional según los módulos aprobados, la cuota del Tesoro y la cantidad a ingresar. Pues bien, en 2 de abril de 1975, el procesado Evaristo , cuando todavía no habían sido practicadas las liquidaciones referentes a la Contribución Territorial Rustica-Cuota Proporcional, que tenía que abonar el Ayuntamiento de Porrino, por cada uno de los ejercicios de 1972, 1973 y 1974, confeccionó las notificaciones de unas imaginarias liquidaciones correspondientes a cada uno de dichos ejercicios, conforme a las cuales las sumas que el Ayuntamientoestaba obligado a satisfacer ascendían, respectivamente, a 402.766, 420.912 y 441.809 pesetas. Dichas notificaciones las extendió en papel de oficio y no sólo hizo constar en ellas todos los datos que, según lo que se acaba de exponer, deben contener las notificaciones de esta clase, ninguno de los cuales respondía a la realidad, ya que ni siquiera se había constituido la Junta Mixta para la fijación de los módulos, sino que, además, estampó en las mismas el sello de la Administración de Impuestos Inmobiliarios, así como su propia firma debajo de la antefirma "El Administrador», para que no se pudiese dudar de su autenticidad. Dichas notificaciones, que aparentemente no se diferenciaban de unas auténticas, fueron enviadas al destinatario, bien por correo o por conducto de persona no identificada, para que, previa aprobación del pago de las supuestas liquidaciones a que se referían por la Corporación Municipal, el Alcalde pudiese ordenar que se hiciesen efectivas; y aunque, efectivamente, llegaron al Ayuntamiento, se demoró él presentarlas a aprobación, debido a que no existía "quorum», por hallarse expedientados seis de los Concejales, los cuales habían sido suspendidos en el ejercicio de sus funciones. Así las cosas, el procesado Victor Manuel , que era entonces Depositario del Ayuntamiento de Porrino y sabía perfectamente que las notificaciones se referían a unas liquidaciones simuladas, ya que actuaba confabulado con Evaristo , con base en ellas, en. 5 de junio del mismo año 1975, consiguió el libramiento de un cheque contra la cuenta corriente que tenía abierta el Ayuntamiento en la sucursal en Porriño del "Banco de Simeón», por el importe de las supuestas liquidaciones correspondientes a los ejercicios de 1972 y 1973, o sea, en total, 823.678 pesetas. Dicho cheque fue firmado por el que en aquella fecha era Alcalde, don José Ángel Jesús , y por el Oficial de Administración Local, que accidentalmente ejercía las funciones de Interventor, don Cesar , así como por el propio Victor Manuel , en concepto de Depositario, que fue el que el extendió y presentó a los otros dos, para que lo suscribiesen, quienes, al parecer, lo hicieron de buena fe, por la confianza que aquél les inspiraba y Sin haber reparado siquiera en lo que firmaban. A finales del mismo mes de junio, el procesado Victor Manuel presentó el cheque al cobro en la sucursal del "Banco de Simeón», en Porriño, cuyo Director Ricardo , por razones de tesorería derivadas, precisamente, de que era final de mes, le pidió que lo hiciese efectivo en la sucursal del "Banco de Vigo», donde, efectivamente, aquél lo cobró el día 30, y el 7 de julio fue contabilizado en la Sucursal de Porriño, pero no se asentó en la cuenta del Ayuntamiento, a petición del procesado Victor Manuel , quien interesó de don Simeón que no lo cargara en aquella hasta que transcurriesen unos días, alegando que la Corporación, por falta de "quorum», todavía no había aprobado el pago de las contribuciones a que se refería y que era necesario efectuar sin dilación, para evitar el recargo del 20 por 100; y para dar mayor fuerza a su aseveración, le exhibió las notificaciones referentes a los años 1972 y 1973. Como consecuencia, dicho talón fue abonado con cargo a dinero propio del Banco y asentado en una cuenta contable transitoria titulada "Partidas transitorias del activo». Y esta situación perduró varios meses, pese a las gestiones que hizo el Director de la entidad bancaria cerca del procesado Victor Manuel , quien fue dando largas al asunto, disculpándose siempre con la falta de "quorum». Pero ante la insistencia de aquél, para tranquilizarlo, dicho procesado solicitó y obtuvo del procesado Evaristo dos recibos, que éste extendió utilizando impresos oficiales, con los que se pretendía justificar ante don Simeón que ya habían sido abonadas las contribuciones para cuyo pago se suponía que el procesado Victor Manuel había hecho efectivo el cheque; quien, una vez que tuvo los recibos en su poder, hizo entrega de ellos al repetido don Simeón, con lo que, de momento, consiguió tranquilizarle. Sin embargo, cuando éste, a principios de marzo de 1976, fue llamado por el nuevo Alcalde y algunos Concejales, para pedirle ciertas aclaraciones sobre extremos que nada tenían que ver con el cheque, como éste seguía preocupándole, hizo alusión al mismo, con la consiguiente sorpresa por parte de sus interlocutores, que nada sabían de ello, por lo que empezaron a hacer las oportunas indagaciones. Al tener conocimiento de las mismas, el procesado Victor Manuel inmediatamente repuso el importe del cheque. Cuando el procesado Evaristo confeccionó las tres notificaciones de fecha 2 de abril de 1975, todavía no habían sido practicadas las liquidaciones por Cuota Proporcional correspondientes a los años 1972, 1973 y 1974. Las relativas al primero de dichos años las hizo el aludido procesado, como Jefe del Negociado de Contribuciones Rústica y Pecuaria, en 27 de mayo de 1975 y las referentes a 1973, en 11 de febrero de 1976; sin que en ninguna de ellas hubiese incluido éntrelos contribuyentes liquidados al Ayuntamiento de Porriño. Pero, en 26 de abril de 1976, después ya de iniciado el presente Sumario, que fue incoado el día 6 del mismo mes, se hicieron unas liquidaciones complementarias, en las cuales, entre otros Ayuntamientos, si aparece incluido el de Porriño, al que, con arreglo a aquéllas, le correspondía abonar, por el año 1972, 153.982 pesetas, y por el año 1973, 154.030. En cuanto a las liquidaciones referentes a 1974, en marzo de 1976 aún no habían sido hechas, ignorándose si lo fueron con posterioridad. Una vez superada la anómala situación afectante a la Corporación Municipal de Porriño, al ser dejada sin efecto la suspensión que pesaba sobre los seis Concejales a que antes se aludió, el que entonces actuaba como Interventor, don Miguel Ángel , llevó las tres supuestas liquidaciones notificadas el 2 de abril de 1975 a la sesión que celebró el Pleno el 27 de febrero de 1976, en la cual se acordó el reconocimiento de un crédito a favor de la Hacienda Pública por importe de 1.265.487 pesetas, a que ascendía el total de aquéllas; aunque tal acuerdo quedó sin efecto, al descubrirse, en el mes de marzo del mismo año, que las liquidaciones no eran auténticas. La finalidad perseguida con las maquinaciones anteriormente relatadas fue la de extraer de las arcas municipales, en perjuicio del Ayuntamiento de Porriño, la expresada suma de 1.265.487 pesetas, que habría de percibir el procesado Victor Manuel , como Depositario, con el aparente objeto de aplicarla al pago de las imaginarias liquidaciones, pero con elpropósito real de apropiársela, bien en su exclusivo provecho o para distribuirla entre él y Evaristo u otras personas; lo que no se consiguió, primero, por el anómalo retraso en la aprobación del pago por parte de la Corporación, como consecuencia de la falta de "quorum» y después de producida tal aprobación, porque a los pocos días se descubrió el engaño. Y sin que, no obstante la expedición y cobro del cheque de 823.678 pesetas, haya sufrido perjuicio el Ayuntamiento, por cuanto aquél no llegó a ser asentado en su cuenta. C) En el mes de octubre de 1974, el procesado Evaristo extendió en papel de oficio, en la forma acostumbrada, y autorizó con el sello de la Administración de Impuestos Inmobiliarios y su propia firma, que puso debajo de la palabra "El Administrador», la notificación de una inexistente liquidación relativa a la cantidad que tenía que satisfacer el Ayuntamiento de Tuy, en concepto de Contribución Territorial Rustica-Cuota Proporcional, por el ejercicio de 1970, que, según aquélla, ascendía a 166.373 pesetas. Los datos para confeccionar esta notificación los tomó de una liquidación referente al anterior ejercicio de 1969, que había sido anulada. Por otra parte, utilizando impresos oficiales de los que existen en. Intervención, extendió una cédula y un justificante de notificación, a los que puso fecha 30 de octubre de 1974, y en los que estampó el mismo sello que en la notificación, así como su firma, que puso debajo de la antefirma "El Administrador de Tributos». Los tres documentos así confeccionados, dirigidos al señor Alcalde de Tuy, tuvieron oportunamente entrada en el Ayuntamiento, sin que haya podido concretarse por qué conducto fueron remitidos, ni la fecha exacta de recepción, debido a que su entrada no fue anotada en el Registro correspondiente. Pero lo cierto es que, con fecha 6 de no Jurisprudencia Criminal noviembre de 1975, la Comisión Municipal Permanente, a propuesta del Interventor, que era el procesado Aurelio , acordó pagar las 166.373 pesetas, y el 30 de diciembre del mismo año fue librado el correspondiente mandamiento al depositario, don Juan Antonio , ya fallecido, pero para el pago fue comisionado el señor Aurelio , que se hallaba confabulado con Evaristo . Sin embargo, ya con anterioridad al acuerdo de la Comisión Permanente, y más concretamente, el 4 de noviembre de dicho año 1975, se había extendido un cheque al portador, por la repetida cantidad de 166.373 pesetas, suscrito por el Alcalde, el Interventor y el Depositario, contra la cuenta que tenía abierta el Ayuntamiento en la "Caja de Ahorros Provincial de Pontevedra». Dicho cheque fue hecho efectivo, el día 5 del mismo mes de noviembre, en la Oficina Principal de la "Caja de Pontevedra», por el 'señor Aurelio , quien con el dinero que así obtuvo, abonó la verdadera liquidación correspondiente al ejercicio de 1970, por importe de 47.338 pesetas, que fueron ingresadas en la Caja de la Delegación de Hacienda, en 11 de diciembre inmediato siguiente. La verdadera liquidación a que acaba de aludirse había sido practicada el 20 de noviembre del mismo año 1975 y pasada a Intervención el 24 del mismo mes, pero no llegó a ser notificada al Ayuntamiento de Tuy, en el cual no se tenía noticia de ella, y, por ello, en la creencia de que la verdadera era la que les presentó el Interventor, los miembros de la Comisión Permanente acordaron el pago de ésta última en la sesión a que antes se hizo referencia. El procesado Aurelio , para justificar la inversión de las 166.373 pesetas que cobró, unió mandamiento correspondiente una carta de pago que con los datos de la liquidación simulada, le había facilitado el procesado Evaristo y que éste extendió al mismo tiempo quería cédula y él justificante de notificación; utilizando un solo fuego de impresos de los que al efecto existen en Intervención, según sé expuso en el anterior apartado B). El tantas veces citado Aurelio , después de haber hecho el pago de las 47.338 pesetas i se quedó con la diferencia hasta las 166.373 pesetas que había retirado de la cuenta del Ayuntamiento, o sea, 119.035 pesetas, de las que se apropió, sin que haya podido aclararse si lo hizo, en su exclusivo provecho, o si entregó parte de dicha suma a Evaristo o a otra persona. En 6 de agosto de 1976 y, por tanto, varios meses "después de iniciado este sumario, dicho procesado reintegró al Ayuntamiento aquella suma, si bien reservándose las acciones que pudieran corresponderle contra el verdadero culpable de lo ocurrido. D) Que en los meses de octubre de 1974 y junio de 1975, el tantas veces citado Evaristo confeccionó unas notificaciones de dos inexistentes y por él imaginadas liquidaciones relativas a la Cuota Proporcional de la Contribución Territorial Rústica afectante a la entidad local menor de Pazos de Reyes, por el ejercicio de 1970, la primera, y de 1971, la segunda; conforme a los cuales, las cantidades que aquella tenía que abonar por dicho concepto ascendían, respectivamente, a 59.609 y 60.676 pesetas. Dichas notificaciones, cuya apariencia es idéntica a la de unas auténticas y se hallan autorizadas con el sello de la Administración de Impuestos Inmobiliarios y la propia firma del procesado Evaristo , que éste puso debajo de la antefirma "El Administrador», llevan fechas de 3 de octubre de 1974 y 12 de junio de 1975, y fueron remitidas por dicho procesado a la destinataria, por conducto del Ayuntamiento de Tuy, al cual pertenece aquélla, y, a tal efecto, dirigió los oportunos oficios al Alcalde de aquel Ayuntamiento, en los que estampó el sello de la Administración de Impuestos Inmoliarios-Sección Territorial, así como su propia firma, precedida de la antefirma "El Administrador». Aunque las notificaciones, por el conducto indicado llegaron a la entidad a la que iban dirigidas, ésta, de momento; nada acordó sobre el pago de las cantidades a que se referían; en vista de lo cual el procesado Evaristo , a través también del señor Alcalde de Tuy, envió unas segundas notificaciones, sin que conste en qué fecha la relativa al ejerció de 1970, mientras que la referente al de 1971, la remitió el 10 de octubre de 1975, y en ella se conminaba a la destinataria a realizar el pago en el improrrogable plazo de 8 días, con el apercibimiento de que, transcurrido el mismo, se procedería por la vía de apremio. Tanto el oficio dirigido al Alcalde de Tuy, como el enviado al Presidente de la Entidad Local Menor, aparecen autorizados con el sello de la Administración de Impuestos Inmobiliarios y la firma de Evaristo puesta debajo de la antefirma "El Administrador». Al recibir las segundas notificaciones a que acaba de aludirse, la JuntaVecinal de Pazos de Reyes acordó el pago de las liquidaciones notificadas, en sesiones celebradas, en cuanto a la de 1970, el 23 de febrero de 1975, y respecto a la de 1971, el 26 de octubre del mismo año 1975. Y en cumplimiento de tales acuerdos, se libraron, con fecha 31 de diciembre de 1975, los correspondientes mandamientos de pago al Depositario, que era el antes aludido don Juan Antonio , y como consecuencia, salieron de las arcas de la entidad las expresadas sumas de 59.609 y 60.676 pesetas, destinadas al pago de las liquidaciones apócrifas, que, cómo es lógico, no se hizo. Cuando se adoptaron los anteriores acuerdos, y ya desde -bastantes años antes, los componentes de la Junta Vecinal estaban asesorados por el procesado Aurelio , que había sido contratado como Interventor, pero de hecho era él quien fiscalizaba, contabilizaba y asentaba de su puño y letra, tanto en los libros de contabilidad como en el de actas de las sesiones celebradas por la Junta, hasta el extremo de que toda la documentación de la Entidad la tenía dicho procesado en su oficina de Intervención del Ayuntamiento de Tuy. Y no sólo fue él quién al recibirse las segundas notificaciones de las liquidaciones Imaginarias propuso que se acordase su pago, sino A que funda vez producido el acuerdo, extendió los mandamientos de pago de su puño, y letra, y los firmó debajo de la antefirma "Intervenido. Él Interventor»; todo lo, cual hizo pese a constarle que las, liquidaciones notificadas eran imaginarias Y fue también él quien percibió las cantidades objeto de aquellos mandamientos, de las que se apropió, aunque se ignora si dispuso de ellas en su exclusivo, provecho, o si las distribuyó con Evaristo u otra persona: Cuando el procesado Evaristo cursó las notificaciones todavía no habían sido hechas las verdaderas liquidaciones, las cuales lo fueron el 23 de abril de 1976, y dieron un total de 2,108 pesetas, la correspondiente al ejercicio de 1970, y de 40,911 pesetas la relativa al de 1971. En 7 de agosto de 1976 el procesado Aurelio reintegró a Ja entidad de Pazos de Reyes las 120.285 pesetas de que se había apropiado.

RESULTANDO que la referida sentencia, estimó que los indicados hechos probados, eran constitutivos de un delito de falsedad del tipo previsto y penado en el número noveno del artículo 302 del Código Penal , en lo que respecta al hecho A); e iguales delitos en cuanto a los hechos B), C) y D); deduciéndose también de éste último y apartado A), un delito de malversación de caudales públicos del número tercero del artículo 394 del Código Penal ; el apartado B), constituía también un delito de malversación de caudales públicos del mismo tipo que el anterior, pero cometido en grado de tentativa; y los apartados C) y Dj, integraban cada uno un delito de malversación de caudales públicos del número segundo del citado artículo 394 del Código Penal ; siendo autor de los cuatro delitos de falsedad el procesado Evaristo , sin que por el contrario pudiera sentarse igual conclusión respecto a los procesados Victor Manuel y Aurelio , en cuanto a los delitos de cada uno de ellos por los que venían acusados por el Ministerio Fiscal, o sea, los de los hechos A) y B), el Victor Manuel , y los hechos C) y D) el Aurelio ; de los dos delitos de malversación de los hechos A) y B) y el segundo de ellos en, grado de tentativa era autor el procesado Victor Manuel y de los dos delitos, también de malversación de los hechos C) y D), era autor el procesado Aurelio ; de los cuatro delitos de malversación también debía ser reputado autor el procesado Evaristo , sin concurrir en ninguno de los procesados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y contiene la siguiente parte dispositiva: Fallamos que como autor responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de los cuatro delitos de falsedad, ya definidos, debemos condenar y condenamos al procesado Evaristo , a las penas de 3 años de presidio menor, con la accesoria de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el mismo tiempo y multa de 5.000 pesetas, con arresto sustitutorio de un día por cada mil insatisfechas, por cada uno de dichos delitos, y como autor responsable, también sin la concurrencia de circunstancias modificativas, de los cuatro delitos de malversación de caudales públicos, igualmente definidos, debemos condenarle y le condenamos, por el del apartado A) a las penas de 6 años y un día de presidio mayor y 6 años y un día de inhabilitación absoluta; por el B) a las penas de 1 año de presidio menor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el mismo tiempo, y 6 años y un día de inhabilitación especial para el cargo de funcionario de la Administración del Estado; y por cada uno de los de los apartados C) y D), a las penas de 1 año de presidio menor y 6 años y un día de inhabilitación absoluta; con la limitación de la regla segunda del artículo 70 del Código Penal . Como autor de los dos delitos de malversación objeto de los apartados C) y D), también sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, debemos condenar y condenamos al procesado Aurelio , a las penas de un año de presidio menor y 6 años y un día de inhabilitación absoluta, por cada uno; mientras que le absolvemos de los dos delitos de falsedad de que fue acusado. Y como autor responsable, asimismo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de los dos delitos de malversación objeto de los apartados A) y B), debemos condenar y condenamos al procesado Victor Manuel

, por el primer delito, a las penas de 6 años y un día de presidio mayor y 6 años un día de inhabilitación absoluta; y por el segundo, a las penas de 1 año de presidio menor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el mismo tiempo, y 6 años y un día de inhabilitación especial para el cargo de funcionario de la Administración Local; mientras que, por el contrario, debemos absolverle y le absolvemos de los dos delitos de falsedad de que también fue acusado. En cuanto a las costas, el procesado Evaristo abonará la mitad; cada uno de los otros procesados una octava parte, y las restantes las declaramos de oficio. También condenamos a los procesados Evaristo y Victor Manuel , aque indemnicen, conjunta y solidariamente, por partes iguales, en 1.305.668 pesetas al Ayuntamiento de Torriño. De acuerdo con lo actuado en la pieza, de responsabilidad civil, declaramos la solvencia del procesado Aurelio ; y reclámese del Instructor la pieza correspondiente a los otros dos procesados. Una vez firme la presente sentencia, oigase al Ministerio Fiscal sobre la posible aplicación a los reos de los Indultos concedidos por los Reales Decretos de 25 de noviembre de 1975 y 14. de marzo de 1977.

RESULTANDO que el Ministerio Fiscal, recurrente, al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega los siguientes motivos: Primero." Infracción, por no aplicación del artículo 14 , números primero y segundo, en relación con' el artículo 302, noveno, ambos del Código Penal , "respecto al procesado Victor Manuel », ya que al resultar del relato de hechos probados, apartados A) y B) del Resultando primero de la sentencia impugnada, que el procesado Victor Manuel , Depositario de los Ayuntamientos de Tomiño y Porrino, "actuada confabulado» con el también procesado Evaristo , Jefe del Negociado de la Contribución Territorial Rústica y Pecuaria de la Delegación de Hacienda de Pontevedra, para defraudar a citados Ayuntamientos, en las cantidades que allí se especifican, mediante unas supuestas liquidaciones por Seguridad Social Agraria y Cuota Proporcional de la Contribución de Rústica, Social Agraria y Cuota citadas, que no eran verdaderas, de las que resultaban sujetos obligados al pago esas entidades municipales, lo que consiguieron, mediante la confección material, por parte del procesado Evaristo , de dos oficios falsos de la Delegación de Hacienda, dirigidos al Alcalde de Tomiño y de tres simuladas liquidaciones de Hacienda dirigidas al Ayuntamiento de Porrino, así como con la confección de varios recibos, también simulados, que entregaba al procesado Victor Manuel , para que, como tal Depositario y encargado de pagar los recibos, le sirvieran de justificantes de pagó, ante los Ayuntamientos respectivos, no obstante haber dispuesto del dinero en su particular beneficio, era indudable que las dos conductas, perfectamente planeadas y coordinadas, les hacía a ambos procesados responsables, en concepto de autores, de los dos delitos de falsedad de documentos públicos del artículo 303, noveno, del Código Penal , y no sólo al autor material, el procesado Evaristo , como había estimado el Tribunal de Instancia, por lo que éste debió aplicar también mencionado precepto, en relación con el artículo 14 , primero y segundo, al también procesado Victor Manuel .-Segundo. Infracción por no aplicación del artículo 14 , primero y segundo, en relación con el artículo 302, noveno, ambos del Código Penal , "respecto al procesado Aurelio », pues al resultar del relato de hechos probados, apartados C) y D), del Resultando primero de la resolución recurrida, que el procesado Aurelio , Interventor de los Ayuntamientos de Tuy y de la Entidad Local Menor de Pazos de Reyes (pertenece al Ayuntamiento de Tuy) estaba confabulado con el también procesado Evaristo , Jefe del Negociado de la Contribución Territorial Rústica y Pecuaria de la Delegación de Hacienda de Pontevedra, para defraudar a citadas entidades municipales, en las cantidades que allí se especifican, mediante unas supuestas liquidaciones, por Cuota Proporcional de la Contribución de Rústica, que eran verdaderas, de las que resultaban sujetos obligados al pago esas entidades, lo que consiguieron, mediante la confección material por parte del procesado Evaristo de simuladas liquidaciones por esos conceptos que a ellas les dirigía, así como de una carta de pago también simulada, en el hecho del apartado C) que el procesado Aurelio unió, como justificante, el correspondiente mandamiento de pago y que, en ambos casos éste ordenó pagar como tal Interventor, no obstante constarle que las liquidaciones notificadas eran imaginarias, así como recibió el encargo de esos Ayuntamientos de proceder a su pago, de cuyo importe se apropió, con lo qué resultaba indudable que ambas conductas, perfectamente planeadas y coordinadas, les hacía a ambos responsables, en concepto de autores, de los dos delitos de falsedad en documento público, del artículo 302, noveno, del Código Penal , y no sólo al procesado Evaristo , como había hecho el Tribunal de instancia, por lo que éste debió aplicar también mencionado precepto, en relación con el artículo 14, primero y segundo, del Código Peflal , al procesado Aurelio .-Tercero. Infracción por aplicación indebida del párrafo tercero del artículo 3 .° y artículo 52 del Código Penal , y no aplicación del párrafo primero - consumado- de aquel precepto, "a los procesados Evaristo y Victor Manuel », por los hechos del apartado B), en relación con el artículo 394. tercero, del Código Penal, toda vez que estableciéndose como hechos probados, en el apartado B3 del resultando primero de la sentencia impugnada, que el Ayuntamiento de Porrino, del que era depositario el procesado Victor Manuel , entregó a éste un cheque, por importe de 823.678 pesetas, debidamente firmado por el Alcalde, Interventor y citado procesado, cómo Depositario, para que con él pagara dos imaginarias liquidaciones por Cuota Proporcional de la Contribución Rústica de las tres que había simulado el otro procesado Evaristo , con el que estaba confabulado, el que hizo efectivo en el Banco, el 30 de junio de 1975, y cuyo total importé pasó a su particular y exclusivo patrimonio, "con el propósito real de apropiárselo, bien en su exclusivo provecho o para - distribuirle entre él y Evaristo u otras personas», era evidente que resultó consumado el delito de malversación, tipificado en el artículo 394 del Código Penal , y, en consecuencia, el Tribunal de Instancia debió aplicar las penas señaladas en su número tercero.

RESULTANDO que la representación del recurrente Aurelio , al amparo del número primero del artículo 851 y número primero del 849, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega los siguientes motivos: Por quebrantamiento de forma. Primero. Por falta de claridad y precisión de los hechos declarados probados que adolecía de oscuridad en puntos esenciales; y en su conjunto se apreciaba una imprecisiónde fondón oculta bajo la profusión de minuciosos detalles accesorios, que invalidaba la premisa fáctica de la sentencia; el resultando primero de la sentencia pese a su gran extensión, no concretaba determinados puntos que eran necesarios para la inteligencia y juicio de los hechos, utilizaba palabras ambiguas o elípticas que sustituían la concreción por la abstracción y dejaba en la oscuridad algunos extremos esenciales para resolver cuestiones trascendentes; así, por ejemplo: al decir: "el procesado Evaristo extendió en papel de oficio, "en la forma acostumbrada», creaba la duda de que la notificación a que aludía la extendió en la forma correcta, o en la forma irregular con que -en los apartados anteriores- se decía que extendía tal procesado los documentos falsos de que se trataba; decir qué el señor Aurelio "se hallaba confabulado con Evaristo », sin expresar las circunstancias, objeto y alcance de tal confabulación, era ya defecto grave "que se proyectaba sobre todo el relato; el adjetivo "confabulado» tenía tan múltiples acepciones que no podía usarse sin precisar sobre qué se confabularon los procesados Evaristo y Aurelio ; sobre todo, teniendo en cuenta que la propia sentencia afirmaba en su considerando quinto: "en modo alguno consta que los aludidos procesados hayan inducido al procesado Evaristo a falsificar los documentos, ni mucho menos que hayan cooperado a las falsificaciones con actos, - sin los cuales, no se hubiesen efectuado»; tampoco estaban claras las funciones que correspondían al señor Aurelio , sobre todo en su relación con la Entidad Local Menor de Pazos de Reyes; pues, aunque se enumeraban algunas de sus tareas, no aparecía clara su vinculación formal, ni si ella constituía una función pública por la que teñía a su cargo caudales o efectos públicos; importante y trascendente laguna se producía también cuando el Juzgador exponía que "él procesado Aurelio reintegró las sumas discutidas, pero no aclaraba si lo hizo antes o después de tener conocimiento de la incoación de las actuaciones; pues si bien al final del apartado

3. se decía que lo hizo "varios meses después de iniciado esté sumario», no se decía si el señor Aurelio tenía noticias del mismo, pues de hecho, la incoación del procedimiento contra él se inició con su procesamiento, primer trámite del sumario que conoció el señor Aurelio ; y éste ya había reintegrado tres meses antes el dinero objeto del proceso; "sin que haya podido aclararse si lo hizo en su exclusivo provecho...», "se ignora si dispuso de ellas en su propio provecho...», eran otros puntos oscuros del relato de hechos probados.- Segundo. Por cuanto la sentencia recurrida, en su declaración de hechos probados, contenía contradicciones de fondo sobre aspectos trascendentes de la cuestión fáctica debatida, que deterioraban él mecanismo lógico de la sentencia, haciendo inválido él fallo; la primera de Jas contradicciones aparecía en las siguientes expresiones: "el procesado Evaristo extendió en papel de oficio, en la forma acostumbrada, y autorizó con él sello de la Administración de Impuestos inmobiliarios y su propia firma, que puso debajo de la palabra "El Administrador», la notificación de una inexistente liquidación relativa a la cantidad que tenía que satisfacer el Ayuntamiento de Tuy...»; "cuya apariencia es idéntica a la de otras auténticas y se hallan autorizados con el sello de la Administración de Impuestos Inmobiliarios y la propia firma del procesado Evaristo ». "Y a tal efecto dirigió los oportunos oficios al Alcalde de aquel Ayuntamiento, en los que estampó el sello de la Administración, de Impuestos Inmobiliarios -Sección Territorial- así como su propia firma, precedida de la antefirma "El Administrador"...»; "tanto el oficio dirigido al Alcalde de Tuy como el enviado al Presidente de la Entidad Local Menor, aparecen autorizados con el sello de la Administración de Impuestos Inmobiliarios y la firma de Evaristo puesta debajo de la antefirma "El Administrador"»; frente a estas afirmaciones, que no dejaban lugar a dudas sobre la absoluta apariencia de autenticidad e identidad de los documentos en cuestión, se decía que el procesado Aurelio extendió los mandamientos de pago, pese a constarle que las liquidaciones notificadas eran imaginarias»; no se comprendía cómo el señor Aurelio pudo percibir que las liquidaciones eran falsas, cuando previamente se ha dicho que su apariencia era idéntica a la de otras auténticas, que los oficios enviados eran "los oportunos» y que se hallaban debidamente "autorizados»; también existía una profunda contradicción en el relato de hechos probados de la sentencia y en el pasaje central del mismo, cuando se afirmaba que el recurrente se hallaba confabulado» con el procesado Aurelio , cuando en la página 30 de dicha sentencia se asentaba categóricamente que "en modo alguno consta» que el aludido "haya inducido» al procesado Evaristo a falsificar los documentos, "ni mucho menos que haya cooperado» a las falsificaciones con actos sin los cuales no se hubiesen efectuado; si no hubo cooperación entre ambos procesados no podía decirse que se habían "confabulado» ni cabía una acción independiente y previa del procesado Evaristo falsificando los documentos y a la vez una confabulación de ambos; la confabulación ha de ser previa a los actos iniciales; lo contrario carecía de sentido; si el señor Aurelio no se hallaba ligado al señor Evaristo por el acuerdo previo que suponía la cooperación, no pudo estar a la vez "confabulado» con él.-Por infracción de ley. Tercero. Infracción por falta de aplicación, del artículo 9.°, circunstancia novena, del Código Penal , arrepentimiento espontáneo, a pesar de que en la declaración de hechos probados de la misma aparecían los elementos fácticos suficientes para apreciarla; la sentencia afirmaba que el hoy recurrente reintegró las sumas en cuestión "en 6 de agosto de 1976 », sin que diga en ningún momento que á la sazón aquél "conocía» la apertura del procedimiento; porque, si bien se afirmaba que el reintegro se realizó "varios meses después de iniciado este sumario», no podía olvidarse que don Aurelio no fue procesado hasta el 11 de octubre de 1976, o sea, más de tres meses después de haber procedido a dicho reintegro.

RESULTANDO que la representación del asimismo recurrente Victor Manuel , al amparo del número primero del artículo 850, número primero, del 851 y números primero y segundo del 849 , todos de la Ley deEnjuiciamiento Criminal, alega los siguientes motivos: Por quebrantamiento de forma. Segundo. Ya que el Tribunal sentenciador denegó una diligencia de prueba, propuesta en tiempo y forma, que se consideraba pertinente; en el escrito de conclusiones provisionales, la representación de don Victor Manuel propuso como testigo a don Ángel Jesús , que figuraba en la correspondiente lista con el número 10; el Tribunal tuvo por pertinente tal prueba y acordó su práctica; sin embargo, dicho testigo, decisivo por haber sido Alcalde del Ayuntamiento de Porrino en el momento de los hechos por los quet se acusaba al recurrente y haber firmado el mandamiento de pago y el cheque a que se refería la acusación, dejó de comparecer al juicio oral, invocando el segundo día de sesiones hallarse enfermo; ante la incomparecencia de tan importante testigo la defensa solicitó la suspensión del juicio; y tal solicitud fue denegada por el Tribunal, consignando la defensa respetuosa protesta a efectos de casación y señalando expresamente los extremos sobre los que pensaba interrogar al señor Ángel Jesús , según constaba en el acta del juicio oral. Tercero. Por cuanto en la sentencia recurrida no se expresaba clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados, ya que el Resultando de hechos probados de la sentencia impugnada, incidía en numerosas oscuridades, imprecisiones y ambigüedades relativas a extremos esenciales de los hechos que fueron objeto de acusación y defensa, como eran, entre otros, el modo y las personas a través de las cuales llegaron los oficios y supuestos recibos, a los respectivos Ayuntamientos, las condiciones en que se aprobó y ordenó el pago, la existencia o inexistencia de mala fe por parte de quienes informaron favorablemente el pago y de aquellos otros que con su firma autorizaron los correspondientes mandamientos y cheques, así como la determinación de a dónde fue a parar el dinero y en qué manos quedó, definitivamente.-Por infracción de ley. Cuarto. Error de hecho en la apreciación de las pruebas, según resultaba de documentos auténticos que mostraban la equivocación evidente del Juzgador y no estaban desvirtuados por otras pruebas; ya que la sentencia desconocía en su apreciación de los hechos un dato fundamental, acreditado por documento auténtico, cual era que el entonces Alcalde de Porrino, señor Ángel Jesús , entregó al señor Victor Manuel un mandamiento de pago por importe de 823.678 pesetas que obraba al folio 299 del sumario y cuya firma fue reconocida como suya, en presencia judicial, por el citado ex-Alcalde; de modo que los hechos se produjeron en dirección inversa a la relatada por la sentencia; no fue el hoy recurrente quien "consiguió» el libramiento del cheque, sino el ex-Alcalde quién "le entregó» el mandamiento de pago, que el Tribunal "a quo» silenciaba, en virtud del cual se extendió el cheque; el señor Victor Manuel , como Depositario, se limitó a cumplir una orden de pago firmada por el Alcalde y a seguir las instrucciones de éste, comportamiento que no podía considerarse constitutivo del delito por el que se condenaba a aquél.-Quinto. Infracción por aplicación indebida del artículo 3 .°, párrafo tercero, en relación con los artículos 394, número tercero, y 52 del Código Penal , por cuanto el núcleo del tipo de la modalidad de malversación de caudales públicos prevista en el artículo 394 , que el Tribunal "a quo» aplicaba, se expresaba a través del verbo rector "sustraer», por tanto la tentativa de dicho delito suponía inexcusablemente, a tenor del artículo 3 .°, párrafo tercero, un principio de ejecución directa de la sustracción de los caudales públicos; éste principio de ejecución directa de la sustracción faltaba en el presente caso, según la declaración que se ofrecía en el apartado B) del Resultando de hechos probados, permaneciendo la conducta que se atribuía al recurrente, todo lo más, en el ámbito de los actos preparatorios impunes.-Sexto. Infracción por aplicación indebida del artículo 3 .°, párrafo tercero, en relación con los artículos 394, números tercero y cincuenta y dos, del Código Penal , motivo que articulaba con carácter subsidiario para el caso improbable de que no prosperase el anterior, toda vez que aunque se admitiese, en contra de lo postulado en el motivo anterior, que hubo un principio de ejecución resultaría igualmente obligado concluir que no existía tentativa punible, pues la consumación del delito no se produjo por propio y voluntario desistimiento; estaba claro que, desde el primer momento, antes y después de producida la aprobación con "quorum», el señor Victor Manuel "pudo y no quiso» cobrar el cheque con cargo a fondos municipales; pocas veces, como en esta ocasión, se daría con tanta claridad un desistimiento voluntario.

RESULTANDO que por Auto fecha 6 de junio del pasado año 1979, "se declaró por esta Sala no haber lugar a la admisión del motivo primero del recurso de casación de Victor Manuel , articulado por quebrantamiento de forma, al amparo del número primero del artículo 850» de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

RESULTANDO que encontrándose en trámite los recursos, "falleció el recurrente Evaristo », y remitida la certificación de su defunción a la Audiencia de Instancia, para que resolviese lo que estimare oportuno, la misma "declaró extinguida, por fallecimiento, la responsabilidad penal del referido procesado», ¡ dejando sin efecto su procesamiento, por lo a que esta Sala, en su Auto de 14 de noviembre del pasado año, "declaró, en consecuencia, no haber lugar a la continuación del recurso que tenía interpuesto, con declaración en cuanto al mismo de las costas de oficio.

RESULTANDO que el Ministerio Fiscal y el señor Abogado del Estado se instruyeron de los recursos interpuestos por los procesados; y las representaciones de los recurrentes Victor Manuel y Aurelio , no evacuaron el traslado de instrucción que les fue conferido del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, nirecíprocamente de los interpuestos por ellas; y en el acto de ña vista, que ha tenido lugar en 16 de los corrientes, tanto el Ministerio Fiscal, cómo los Letrados de los recurrentes Victor Manuel -y Aurelio , mantuvieron sus respectivos recursos, impugnando el Ministerio Público, el de los procesados y los defensores de -éstos, el de aquél; sin que concurriera a dicho acto el señor Abogado del Estado.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que los dos primeros motivos del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, ambos al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y mediante los que se denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 14, primero, y 302, noveno, del Código Penal , no pueden ser acogidos, ya que ellos se postula el que se condené a los procesados Victor Manuel y Aurelio , como autores de los delitos de falsedad cometidos y por los que fue condenado el procesado cuya responsabilidad penal fué declarada extinguida por fallecimiento, y el nervio del argumento: esgrimido por el Ministerio Fiscal en apoyo de su tesis, euai es la existencia de un acuerdo previo, lo basa en el ormino "confabulación empleado en el relato fáctico de la sen-Stenoja; recurrida, más es lo cierto, que así como está absoluta mpní%.cjarój que dicho, término viene referido a los delitos de malversación, falta en el relato histórico el expreso dato fáctico relativo al momento en el que se produjo el "factum aceleris», pues aún cuando, ciertamente, del contexto de la resolución se desprenden vehementes indicios de que ello tuvo lugar con anterioridad a la confección de los documentos falsos utilizados como medios operativos, cabe la duda que ha de interpretarse en favor del reo, de si el procesado fallecido que confección de propia mano los documentos falsos, lo había hecho por su cuenta y buscado después las personas que llevasen a cabo los actos ejecutivos de los delitos de falsedad en ejecución del plan para el que aquéllos habían sido confeccionados.

CONSIDERANDO que para pronunciar la resolución jurídicamente ortodoxa en relación al "tema decidendi» planteado a, través del tercero de los motivos de casación formulados por el Ministerio Fiscal, cuál es, del grado de perfección o imperfección ejecutiva en el que deba entenderse cometido uno de los; delitos de malversación de los dos por los que fue condenado el procesado Victor Manuel , es decir, si lo fue en grado de frustración (tesis de la sentencia) o lo fue en grado de consumación (tesis del Ministerio Fiscal), es piedra angular sobre la que aquélla ha de asentarse, él determinar la naturaleza jurídica de los fondos que en el relato fáctico de la sentencia recurrida- se dice haber sustraído él mentado procesado, lo que obliga a adentrarse en el campo del Derecho Mercantil, y al hacerlo así, del examen conjunto de la doctrina científica y de nuestro derecho positivo resulta: á) que no obstante el recelo con el que ésta rama del Derecho ha mirado al depósito irregular en virtud del cual el depositario adquiere la propiedad de las cosas fungibles depositadas, obligándose a devolver otro tanto de la misma especie y calidad, de la qué es fruto lo dispuesto en el artículo 309 del Código de Comercio , en el artículo siguiente, o sea, en el 310, se establece una excepción para los depósitos bancarios b) Que el depósito irregular típicamente bancario es el de cuenta corriente, en virtud del cual, el banco se obliga á tener a disposición del cliente los fondos depositados, a prestarle el servicio de caja, admitiendo ingresos y realizando pagos por su cuenta, que se anotarán, respectivamente, en el Debe y el Haber de la cuenta del cliente, c) Que el cheque es el instrumento o medió normal utilizado por el depositante librador para ejercer su derecho de disponibilidad ordenando al depositario o librado que entregue al propio ordenante o a un tercero la totalidad ó parte de los fondos que tiene depositados en su poder (artículo 534 del Código de Comercio ), d) Este artículo destaca como requisito intrínseco del cheque la disponibilidad y, en consecuencia, el artículo 536 ordena que el librador tenga hecha, anticipadamente, la oportuna provisión de fondos en poder del librado, e) Que el pago del cheque por el librado extingue automáticamente las relaciones jurídicas derivadas del propio che que y disminuye en su importe el "quantum» del depósito existente en poder del librado.

CONSIDERANDO que en aplicación al caso de autos de los conceptos elementales anteriormente expuestos, claro resulta, que expedido el cheque en cuestión por el Ayuntamiento de Porrino, con la firma del Alcalde, el Interventor y el Depositario, contra la cuenta corriente de aquél en el "Banco Simeón», fué presentado al cobro por el procesado a quién le fue hecho efectivo, no se puede poner en duda que el dinero que le fue entregado procedía del depósito irregular que el Ayuntamiento expedidor del cheque tenía hecho en el Banco del librador u ordenante, sin que al hecho de que el asiento contable correspondiente a la operación, de momento, hubiese sido asentado en una cuenta llamada "partidas transitorias del activo», pueda atribuírsele otra relevancia que en la en realidad tienen todos los asientos que se practican en las llamadas, en ei lenguaje bancario, "transitorias del activo o del pasivo», o cuentas puente, que corresponden, exclusivamente, a razones de conveniencia de la mecánica bancaria, pero que en modo alguno tiene ulterior trascendencia para modificar las relaciones, jurídicas existentes entre librador y librado, ya que desde el momento mismo en qué éste paga el importe del cheque, como quedó dicho, queda disminuido por su importe el depósito correspondiente a la cuenta en la que necesariamente se habrá de hacer- el cargo, siendo pues irrelevante cual sea el momento o el tiempo en que se efectúe el correspondiente asiento en la partida del Debe, tan es así, que cuando el tenedor del cheque se apodera,indebidamente, de su importe, el perjudicado es siempre el librador pero jamás el librado que pagó, como ocurrió en el caso de autos, en cumplimiento de una orden o mandato de pago que le fue dada con todos los requisitos o formalidades legales por el librador depositante. De suerte que para que se pudiese entender que el dinero, como bien fungible que es, pertenecía al Banco y no al Ayuntamiento, hubiese sido menester que hubiese que dado probado que la entrega la había hecho el Banco en virtud de cualquier género de operación crediticia distinta y al margen del contrato de depósito irregular en cuenta corriente que le ligaba con el Ayuntamiento, cuando lo cierto es, por él contrario, que lo que quedó probado es que la única razón de la entrega de los fondos hecha por el Banco al procesado fue porque éste presentó el mandato de pago extendido por el Ayuntamiento con cargo a su cuenta corriente por lo que, como quedó dicho, de ésta han de reputarse extraídos los fondos percibidos y sustraídos.

CONSIDERANDO que sentado, pues, el carácter de fondos públicos que procede atribuir a las cantidades percibidas por el procesado, tanto por su origen como por su finalística vocación o destino, claro resulta, que el delito ha de entenderse consumado desde el momento mismo en el que se produjo el desplazamiento patrimonial, con el ánimo, por el perceptor del dinero, de apropiárselo o hacerlo suyo, sin que, como quedó dicho, constituye el menor óbice para apreciar el grado de perfección del delito cual haya sido el memento en el que se practicase el correspondiente asiento de cargo en la cuenta y cuyo retraso, con resolución a la práctica usada u ordinaria fue debida, exclusivamente, al ardid empleado por el procesado para el mejor logro de su proyecto delictivo, por todo lo cual procede estimar el tercer motivo del Ministerio Fiscal.

CONSIDERANDO que la procedencia de desestimar el primero de los motivos del recurso interpuesto por el procesado Aurelio , viene avalada por las razones siguientes: a) No es cierto que el párrafo del relato fáctico de la sentencia recurrida en el que se dice, "el procesado Evaristo extendió en papel de oficio en la forma acostumbrada» siempre la pretendida confusión acerca de si la notificación fue extendida en forma correcta o irregular, pues inserto dicho párrafo en el- contexto de todo el relato, la lectura del mismo no deja la menor duda acerca de que lo que en él se quiso decir es, que la notificación, aunque falsa, fue revestida externamente de todos los requisitos de forma correspondiente a las válidas y veraces, b) Porque tampoco es cierto que al haber expresado el mentado relato que el procesado Aurelio "se hallaba confabulado con Evaristo » sin expresar circunstancias, alcance y objeto de la confabulación, implique la menor oscuridad respecto de que venía referida a los delitos de malversación y si bien es cierto que si ofrece duda de si se extendió también a los delitos de falsedad, es de observar, que como ya se razonó al desestimar el segundo de los motivos del Ministerio Fiscal, la duda fue resuelta en favor del recurrente, quien sin duda resultó más favorecido por su absolución por falta de prueba que si, con base en ella, se declarase la nulidad que postula, c) Porque frente a lo que afirma el recurrente del relato histórico de la sentencia no aparecen claramente determinadas las funciones que el procesado Aurelio tuviese en la Entidad Menor de Pazos de Reyes, es lo cierto, que en el relato fáctico se describen prolijamente las que tenía, al decir, que desde bastantes años antes asesoraba a la Junta Vecinal y había sido contratado como Interventor' y de hecho era quien fiscalizaba, contabilizaba y asentaba de su puño y letra, tanto en los libros de contabilidad como en el de actas de sesiones celebradas por la Junta, hasta el extremo, de que toda la documentación de la Entidad la tenía el procesado en su Oficina de Intervención de Tuy, y no solamente fue él quien, al recibirse las notificaciones de las liquidaciones imaginarias propuso que se acordase su pago, sino que, una vez producido el acuerdo, extendió los mandamientos de pago de su puño y letra y los firmó debajo de la antefirma "Intervenido. El Interventor» y también fue él quien percibió las cantidades correspondientes a tales mandamientos, d) Por último, la omisión que se denuncia de que no se haya consignado en el relato fáctico de la sentencia si el procesado tenía o no conocimiento de la incoación del procedimiento al tiempo de iniciación de las actuaciones, en absoluto implica la falta de claridad que injustificadamente se pretende apreciar por el recurrente, pues como con tanta reiteración: ha declarado esta Sala, las sentencias pueden ser perfectamente claras, aunque incompletas, en cuyo caso, las omisiones pueden subsanarse por el procedimiento legalmente establecido al efecto, o en su caso, justificar un motivo de casación de fondo, si implicasen ausencia de alguno de los elementos fácticos de obligada concurrencia para la posible apreciación del delito por el que se hubiere condenado.

CONSIDERANDO: Que como con tantísima reiteración ha declarado este Tribunal, los hechos contradictorios cuya consignación en el resultando de hechos probados da lugar al vicio de procedimiento determinante de la nulidad a que se refiere el inciso segundo del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , son aquéllos quede tal manera se excluyan entre sí, que la afirmación de uno implique la exclusión del otro, y no es posible apreciar este defecto de procedimiento, como se pretende por el recurrente, en el relato fáctico de la sentencia recurrida, ya que, entre los dos pasajes del relato en los que respectivamente se narra que los documentos expedidos por el procesado Evaristo revestían la forma acostumbrada y por su correspondencia con los realmente auténticos, tenían la total apariencia de auténticos y aquél otro en el que se dice que el procesado extendió los correspondientes mandamientos"pese a constarle que las liquidaciones notificadas eran imaginarias» existiría la supuesta contradicción, si no se dijese en el propio resultando que el procesado Aurelio conocía la falsedad de los documentos por hallarse confabulado con el procesado Evaristo para cometer el delito de malversación, pero sentada esta afirmación, es evidente que lo relatado en los mentados pasajes es perfectamente congruente, de modo que, lejos de contradecirse, se complementan.

CONSIDERANDO que tampoco existe la menor contradicción entre el hecho que se declara probado de que el procesado Aurelio se hallaba "confabulado» con el procesado Evaristo y aquél otro en el que se dice que no consta que el procesado Aurelio haya inducido al procesado Evaristo a falsificar los documentos, ni mucho menos haya cooperado a la falsificación con actos sin los cuales no se hubiese efectuado, pues la contradicción existiría si se hubiese condenado al procesado Aurelio por el delito de falsedad del que se le absolvió en atención a que no quedó probado que la confabulación existente para la comisión de los delitos de malversación se hubiese extendido o existiese ya cuando se cometieron los delitos de falsedad por el autor material de los mismos.

CONSIDERANDO que no menos reiterada es la doctrina de esta Sala, en el sentido de que para que se pueda apreciar una circunstancia atenuante es indispensable que la base fáctica de la misma quede tan probada como el hecho mismo, de donde resulta, que mal pudo el Tribunal de Instancia quebrantar lo dispuesto en el articuló 9° , circunstancia novena, si no consta acreditado que el procesado, cuando procedió a efectuar la restitución no tenía conocimiento de que se había iniciado el procedimiento, pues la infracción se habría cometido, si constando esté dato no se hubiese apreciado la atenuante, pero de la omisión no se pueden derivar otros efectos que los ya mencionados anteriormente.

CONSIDERANDO que procede desestimar el segundo de los motivos del recurso interpuesto por el procesado Victor Manuel , con base en el número primero del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , primero de los subsistentes con posterioridad al trámite de admisión, porque aparte de las repetidas declaraciones sumariales del testigo incomparecido; tanto de las preguntas que constan en el acta del juicio oral, formuladas oportunamente por la parte recurrente para que el Tribunal pudiese conocer- los extremos sobre los que el testigo iba a ser interrogado, como del contexto del motivo, se advierte, que la prueba iba dirigida a desviar la inculpación y resulta claro, que sea cual fuere el resultado de su declaración, sin duda no iba a modificar la convicción formada por el Tribunal, con base en la valoración conjunta de tan abundantes elementos probatorios como fueron recogidos en el extenso sumario y el dilatado acto del juicio oral, respecto a la participación delictiva del procesado recurrente, para quien no pudo derivarse indefensión de la incomparecencia del testigo.

CONSIDERANDO que, igualmente, no puede ser acogido el tercer motivo de casación de los de dicho recurso, fundado en el inciso primero del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por las razones siguientes: a) El hecho de que en el relato de hechos probados se diga, "Dichas notificaciones, que aparentemente no se diferenciaban de unas auténticas, fueron enviadas al destinatario, bien por correo o por conducto de persona no identificada» no supone, ni la ambigüedad, ni la falta de claridad denunciada por el recurrente, sino, la imprecisión de un dato fáctico, cual es, la determinación de la persona por quien fueron enviadas, lo que mal podía precisar la Sala, si consta que no quedó probado, b) La expresión "al parecer» que se emplea en el relato fáctico como referida a la buena fe con la que procedieron el Alcalde y él Interventor que firmaron el cheque, en modo alguno puede justificar por sí sola la casación de la sentencia, como pretende el recurrente, pues si bien es cierto que toda declaración de hechos probados ha de ser terminante y no dubitativa o vacilante, no lo es menos, que la imprecisión no afecta a la conducta del procesado que es la que en este proceso fue objeto de enjuiciamiento, y sí únicamente á la responsabilidad en la que hubiesen podido incurrir personas que no fueron juzgadas, y que en nada perjudica la comprensión de los hechos objeto de la posterior calificación jurídica y que dieron lugar; al pronunciamiento del fallo, c) Análogo razonamiento es aplicable para la falta de claridad que el recurrente quiere hacer derivar de la indeterminación de las posibles personas que se beneficiaron de los efectos del delito qué resulta del párrafo del relato según el cual, "... con el propósito real de apropiársela, bien en su exclusivo, provecho: o para distribuirla entre él y Evaristo u otras, personas», pero además claro resulta, que no existe la menor falta de claridad en lo que se narra, que no es sino el que no quedó: probado si el procesado se quedó con la totalidad de la cantidad sustraída o si la repartió con otros, lo que es irrelevante para la calificación de los hechos en cuanto a dicho procesado se refiere, d) Que por último, la afirmación que se hace en el texto del motivo, de que el Tribunal "a quo» no hizo; una exposición "lógicamente inteligible», a cuya conclusión llega el recurrente tras hacerse las preguntas, ¿cómo es posible que un secretario informé favorablemente el pago de uña deuda sin tener antecedentes de la misma ni constarle su cuantía y qué decir del Interventor que aprueba el gasto sin existir antecedentes documentales del mismo, ni constar su cuantía, supone una deducción que únicamente podría servir de base para otros motivos de casación pero no para justificar la postulada declaración de nulidad de, la sentencia por la falta de claridad gramatical para entender lo que se relata, que es el ámbito propio del motivo invocado, pues una cosa es que lo relatadosea perfectamente claro e inteligible en cuanto a la forma de expresión se refiere y otra, bien distinta, los matices, dudas o interpretaciones que puedan hacerse en cuenta al fondo de lo expresado.

CONSIDERANDO. que el mandamiento de pago que obra al folio 299 del sumario en modo alguno demuestra que el Tribunal de instancia haya incurrido en el error de hecho en la apreciación de la prueba que se denuncia, al afirmar que, el procesado consiguió el libramiento de un cheque contra la cuenta corriente que tenía abierta el Ayuntamiento en el "Banco Simeón», por importe de las supuestas; liquidaciones correspondientes a los ejercicios de 1972 y 1973, o sea, por un importe de 823.678 pesetas, en cuanto que demuestra, dice el recurrente, que los hechos ocurrieron en dirección inversa a la relatada en la sentencia, ya que no fue el señor Victor Manuel quien "consiguió» el libramiento del cheque sino el ex-Alcalde quien le "entregó» el mandamiento de pago, que el Tribunal "a quo» silencia y en virtud del cual se extendió el cheque, por el que el señor Victor Manuel se limitó a cumplir la orden de pago firmada por el Alcalde y a seguir las instrucciones de éste, pues tal razonamiento del recurrente no se sostiene si se tiene en cuenta que en el relato fáctico se describe un resultado integrante de una figura delictiva, para llegar al cual, se narra el "iter criminis» seguido, que se halla representado por una cadena de falsedades en la que el eslabón que constituye el mandamiento tiene como antecedente las notificaciones de las liquidaciones imaginarias, inexistentes o irreales, y como subsiguiente la expedición del cheque. Pero en todo caso, aún cuando el mandamiento y consiguiente expedición del cheque hubiere respondido a operaciones reales, el delito se hubiese consumado en el momento en el que el procesado se apropia de los fondos públicos que se hallaban en su poder por razón de su oficio, en vez de darle el destino que finalmente les era propio, como era el de pagar una deuda municipal, o, en todo caso, ingresarlos en las arcas municipales.

CONSIDERANDO que la procedencia de desestimar los motivos quinto y sexto del recurso, es mero corolario, de la estimación del tercero de los motivos del recurso del Ministerio Fiscal.

FALLAMOS

Fallamos que debemos declarar y declaramos haber lugar por el tercer motivo, con desestimación de los restantes articulados, al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, con fecha 27 de mayo de 1978 , en causa seguida a Victor Manuel y Aurelio , por delitos de falsedad y malversación, y, en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, en cuanto se refiere al motivo que se acoge, con declaración de las costas de dicho recurso de oficio. Igualmente debemos declarar y declaramos no haber lugar a ninguno de los recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, también interpuestos por Victor Manuel y Aurelio , contra la misma sentencia dictada en la expresada causa seguida a los mismos. Condenamos a dichos dos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos y a la pérdida de los depósitos constituidos por cada uno de ellos a los que se dará el destino que previene la Ley. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la referida Audiencia, a los efectos oportunos, con devolución de la causa que remitió.

Así, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Fernando Diaz Palos.-Luis Vivas.-Bernardo F. Castro.- Antonio Huerta.-Manuel García Miguel.-Rubricados.

Publicación.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente excelentísimo señor don Manuel García Miguel, estando celebrando audiencia pública la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de su fecha, de lo que como Secretario, certifico.