STS 33/1980, 23 de Enero de 1980

SENTENCIA Nº 33

TRIBUNAL SUPREMO - SALA QUINTA.

Excmos. Señores.

Presidente.

D. Luis Vacas Medina.

Magistrados.

D. Eduardo de No Louis.

D. Jesús Díaz de Lope Diaz y López.

En Madrid, a veintitrés de Enero de mil novecientos ochenta.

Visto por la Sala Quinta del Tribunal Supremo, constituida con los señores anotados al margen, el recurso de apelación que con el número 52.656 ante la misma pende de resolución interpuesto por Don Alberto representado en esta instancia por el Procurador Don Leandro Navarro Ungría dirigido por Letrado, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de Vizcaya, en fecha 27 de enero de 1.973 en pleito seguido por la misma con el número 70 de 1972 sobre revocación de acuerdo del Ayuntamiento de Abanto y Ciérvana de 18 de diciembre de 1.971, que resolvió concurso oposición para provisión de una plaza de fontanero municipal, así como contra el acuerdo de 8 de febrero de 1.972 de referido Ayuntamiento desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra el primer acuerdo; habiendo sido parte apelada en este Decurso la Administración General del Estado representada y defenida por su Abogacía y la cuantía del recurso indeterminada.

Aceptando los resultandos de la sentencia apelada; y

RESULTANDO:

RESULTANDO: además, que la sentencia recurrida contiene fallo que copiado literalmente es como sigue " FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos íntegramente el presente recurso contencioso administrativo número 70 de 1.972 promovido por el Letrado Don José Antonio Esteban Rodríguez contra los acuerdos de la Comisión Municipal Permanente del Ayuntamiento de Abanto y Ciérvana de 18 de diciembre de 1.971 y 8 de febrero de 1.972 en méritos de los cuales se resolvió el concurso oposición convocado para la provisión en propiedad de una plaza de fontanero municipal a favor de Don Ángel , cuyos acuerdos por ser conformes a Derecho, debemos confirmar y confirmamos; sin hacerespecial imposición de las costas en este recurso causadas." A cuyo fallo sirvieron de fundamentación los siguientes: " CONSIDERANDO: Que se impugnan por medio del presente recurso contencioso-adminitrativo el Acuerdo de la Comision Municipal Permanente del Ayuntamiento de Abanto y Ciérvana de 18 de diciembre de 1.971, en mérito del cual y aceptando la propuesta formulada por el Tribunal calificador, se resolvió a favor de Don Ángel , el concurso oposición convocado para proveer en propiedad una plaza de fontanero municipal vacante en la plantilla de funcionarios de dicho Ayuntamiento; y del Acuerdo de Febrero de 1.972 desestimatorio del recurso de reposición contra el anterior interpuesto, por entender que los mismos no están(sujetos)digo ajustados a Derecho y como fundamento de la pretensión anulatoria actualizada en éste proceso se alegan diversas infracciones formales cometidas en la tramitación del expediente administrativo, que en su conjunto, y según el sentir de la parte recurrente, son suficientes para decretar la anulación de lo actuado con reposición del expediente al momento en que se cometieron, siendo en dicho sentido la postulación principal formulada después y subsidiariamente, para caso de ser desestimado el pedimento anterior declarar los acuerdos dictados contrarios a derecho y disponiendo su anulación, reconocer a favor del actor el derecho a ser nombrado fontanero municipal de Abanto y Ciérvana, causando tal nombramiento o condenando a la Corporación Municipal de Abanto a que lo realice CONSIDERANDO: Que el planteamiento de los temas que han de ser objeto de éste recurso, en la forma que expuesta queda, forzosamente nos impone ciñéndonos necesariamente a un lógico orden enjuiciatorio, al previo examen y discernimiento de las cuestiones suscitadas respecto de la validez del procedimiento, toda vez que sólo cabrá el pronunciamiento sobre las demás cuestiones planteadas cuando quede constatada la regularidad y legalidad del expediente administrativo tramitado de que éste recurso trae causa, o se declaren, caso de concurrir irrelevantes a los efectos de la nulidad pretendida, los distintos y numerosos defectos de procedimiento por la parte actora denunciados debiéndose previamente establecer como premisa del resultado a que después llegaremos, que conforme ha establecido el Tribunal Supremo en gran número de sentencias, cuya notoriedad exime su cita en todo caso domo el que es objeto de éste recurso, es preceptivo para la Administración atenerse a las bases de la convocatoria, ya que las mismas constituyen la Ley del concurso convocado, y como tal vinculan aquéllas, a la Administración, al Tribunal designado para juzgar el concurso, y a quienes toman parte en él según dispone el artículo j 2. del Decreto de 27 de junio de 1.968 ; y por ello, toda impugnación de igual índole a la que es objeto de éste recurso, ha de estar basada en autenticas infracciones que habrán de proyectarse sobre las bases de la convocatoria y no en particularísimos criterios o interpretaciones personales de aquél que no resultó favorecido don la resolución del concurso por cuanto que, en éste supuesto, el recurrente pretende convertirse de participante en el concurso, en miembro del Tribunal calificador del mismo, intentando sustituir el criterio de aquel Tribunal por el suyo propio. CONSIDERANDO: Que entrando en el examen de las infracciones de carácter formal alegadas, y haciéndolo en el mismo orden que por el actor fueron articuladas, la relativa a la omisión del examen médico de los admitidos al concurso oposición, que con carácter previo y excluyente establece la base sexta de la convocatoria carece de mayor transcendencia ya que si bien es cierto que las citadas bases, y como anteriormente se puntualiza constituyen la Ley del concurso oposición convocado, y como tal, y de conformidad a lo establecido en el artículo 26.3. del Reglamento de Funcionarios de la Administración Local la actuación del Tribunal calificador habrá de ajustarse extrictamente a las bases de la convocatoria, el no haberse efectuado dicho previo reconocimiento médico de ninguno de los dos concursantes admitidos no puede desplegar los efectos pretendidos por el hoy recurrente no solo porque ambos, el actor como eventual contratado, y el designado como empleado prestaban servicios en el propio Ayuntamiento lo que acredita esa aptitud física sino además, porque dicha omisión podía ser perfectamente subsanada en cualquier caso por la necesidad del designado para cubrir la vacante, de justificar no padecer enfermedad ni defecto físico que impida el normal ejercicio de la función, exigible a tenor de lo establecido en la base novena de las que regían la convocatoria. CONSIDERANDO: Que tampoco puede tener favorable acogida la infracción formal denunciada de que el Tribunal que había de juzgar la oposición fuera designado mediante decreto del Señor Alcalde, cuando correspondía hacerlo al Ayuntamiento Pleno o a la Corporación Municipal Permanente con invocación del artículo 123 del Reglamento de Organización, funcionamiento y régimen jurídico de las Corporaciones Locales, ya que el citado artículo, en su apartado 33 a lo que exclusivamente se refiere, es al nombramiento de los funcionarios designados mediante el concurso oposición, facultad Que evidentemente corresponde a la Comisión Municipal Permanente, y en su falta, al Ayuntamiento Pleno sin que ni el mencionado artículo, ni el 122 anterior hagan referencia alguna a la designación del Tribunal Juzgador por lo que, la competencia para designarlo hay que entenderla atribuida al Alcalde, en méritos de la cláusula residual número 19 del artículo 121 del propio Reglamento de Organización, funcionamiento y régimen jurídico de las Corporaciones Locales . CONSIDERANDO: que la falta de publicación ordenada en la base quinta de las que habían de regir el concurso oposición de la composición del Tribunal y de la fecha, lugar y hora en que habría de celebrarse el primer ejercicio así como el comienzo de éste sin haberse anunciado con los 15 días de antelación que previene el artículo 72 del Decreto de 27 de junio de 1 968 aplicable en mérito de lo consignado en las propuestas bases, carece también de toda relevancia a los efectos por el actor pretendidos, desde el momento en que los dos únicos aspirantes admitidos a la practica de las pruebas, comparecieron a la realización de los ejercicios, por lo que obvio que no se les produjo indefensión alguna circunstancia necesaria de todo punto para que elpronunciamiento anulatorio al amparo de ellas formulado pudiera prosperar. CONSIDERANDO: Que la impugnación de la composición del Tribunal juzgador del concurso oposición convocado, en base a que en el mismo figura como Vocal el Secretario de la Corporación Municipal debe también ser rechazada, no sólo por las razones alegadas por el Señor Abogado del Estado, defensor de la Administración, en su escrito de contestación a la demanda amparadas aunque no lo invoque expresamente en el articulo 251 del Reglamento de funcionarios de la Administración Local sino además y fundamentalmente porque conocida la composición de dicho Tribunal por el aspirante Señor Alberto cualesquiera que sean los defectos que en él se acusen por el citado recurrente, esas alegaciones impugnatorias de su composición, aun en el supuesto de existir, son inoperantes porque, lo que en modo alguno puede estimarse lícito y permitirle al opositor es, conocer la composición de un Tribunal, someterse a él practicar las pruebas o ejercicios del concurso oposición, y cuando se hace publica su desaprobación, impugnar el resultado de la oposición por defectos en la constitución del Tribunal ya que admitir la licitud de esa impugnación tan fuera de tiempo daría paso a la acomodaticia peligrosa e inadmisible consecuencia de que el opositor se reserve esa acción impugnatoria para ejercitarla o no, según que el resultado le sea favorable o adverso, supeditando la validez o invalidez del acto administrativo a la sola conveniencia de sus particulares intereses. CONSIDERANDO: Que en cuanto al resto de las infracciones formales alegadas tampoco pueden tener favorable acogida pues, respecto de lo escueto del acta del Tribunal examinador al no reflejar en la misma les ejercicios realizados y forma en que fueron llevados a cabo, la realidad es que las bases del concurso oposición, Ley suprema, como antes se puntualizo, en este concreto aspecto no obligaban al Tribunal a llevar a cabo en el acta tales precisiones, y si solamente, y a tenor de lo establecido en las beses sexta y séptima, a realizar los ejercicios en la primera previstos y puntuándolos en la forma en la segunda señalada con posibilidad de promediar ambos ejercicios para alcanzar la mínima de 5 puntos exigidos que es lo que en el acta se realizó; sin que por otro lado pueda aceptarse tampoco que al no estimar mérito preferente del hoy recurrente, el hecho de haber sido contratado interinamente por el propio Ayuntamiento para desempeñar el cargo cuya provisión en propiedad es objeto Reí concurso oposición convocado suponga que el Tribunal haya infringido la base octava del concurso no sólo porque dicha situación de temporero, no es precisamente el mérito preferente puntuable separadamente al que se refiere el último párrafo de la base citada sino además porque a ello se obtiene precisamente el artículo 25 del Reglamento de funcionarios de la Corporaciones Lócales , al expresamente declarar que no constituirá mérito preferente el desempeño interino de la vacante anunciada y en fin, resultando también totalmente intrascendente la falta de presentación del designado al tomar posesión del cargo, de la documentación a que se refiere la base novena acreditativa de las condiciones de capacidad y requisitos a que se refiere la base segunda en sus apartados 19 al 83 inclusive ya que perteneciendo el designado a la plantilla de los funcionarios municipales del propio Ayuntamiento, lo que está acreditado en el propio expediente administrativo estaba exento de dicha presentación a tenor de lo establecido en el apartado 32 del articulo 11 del tan citado Decreto de 27 de Junio de 1.968 aplicable al presente caso, de conformidad a lo previsto en la base última de las que regían el concurso oposición convocado. CONSIDERANDO: : Que por Lo que respecta a la petición subsidiariamente planteada, centrada La misma en la impugnación de las puntuaciones adjudicadas por el Tribunal calificador, a los ejercicios y pruebas realizadas por los dos concursantes, es preciso recordar que según reiterada jurisprudencia de la que es reflejo la sentencia de 2 de mayo de 1.972, no se puede entrar a juzgar los motivos que' el Tribunal el concurso oposición tuvo para adjudicar las diferentes puntuaciones ya que no puede ser objeto de impugnación ante ésta Sala por exceder del ámbito de la facultad revisora de ésta Jurisdicción por lo que hay que respetar y acatar la soberanía de los Tribunales llamados a juzgar las oposiciones o concursos para sentar sus juicios como resultado de la comprobación de los méritos ante ellos alegados o do los exámenes "ante el mismo practicados, y únicamente cabe impugnar sus decisiones por cía judicial cuando se justifique la existencia de dolo coacción o se demuestren infracciones de las normas reglamentarias aplicables en mérito de lo cual y no alegándose ninguno de los dos vicios primeramente citados y desestimados, por lo que anteriores fundamentaciones se consignó, las numerosas infracciones formales sin mucha convicción por el recurrente alegadas procede igualmente desestimar la pretensión que examinamos ya que no podría, en ningún caso, oponerse a la facultad soberana del Tribunal calificador para puntuar los exámenes ante el mismo realizados, el resultado de unas pruebas periciales en ésta vía jurisdiccional realizadas ya que ello supondría tanto como sustituía, impropia e indebidamente, el criterio del Tribunal llamado a juzgar por el sentado por dichos peritos, con olvido de la doctrina jurisprudencial citada. CONSIDERANDO: Que en mérito de lo anteriormente expuesto procede la íntegra desestimación del recurso que decidimos, sin que sean de apreciar los fautores determinantes para hacer una expresa declaración sobre las costas causadas.

RESULTANDO: Que admitida la apelación en ambos efectos y remitidas las actuaciones y expediente a esta Superioridad la Sala Cuarta de éste Tribunal en proveído de 26 de noviembre de 1.973 acordó, formar el correspondiente rollo de Sala tener por personado y parte al Procurador Don Leandro Navarro Ungria en nombre y representación del recurrente apelante Don Alberto , y entenderse con el mismo las sucesivas diligencias, asi como resolver la apelación por medio de alegaciones escritas y dar traslado a indicado Procurador para que en término de 20 Rías las formulara, lo que hizo en escrito de 17 de diciembresiguiente en el que después de alegar cuanto consideró conveniente a su derecho suplicó que previa la tramitación establecida se dictara sentencia por la que revocando y anclando la apelada se acogieran los pedimentos formulados en su escrito de demanda; se declare no ser conformes a Derecho', y por ello se anulen los acuerdos de la Comisión Municipal Permanente del Ayuntamiento de Abanto y Ciérvana adoptados' en sesiones celebradas los días 18 de diciembre de 1.971 y 8 de febrero de 1.972 que designaron fontanero municipal a Don Ángel y desestimaron el recurso de reposición formulado contra dicha resolución por Don Alberto respectivamente; anulando asimismo todas las actuaciones practicadas en el expediente administrativo correspondiente a partir de la publicación de las relaciones de aspirante admitidos y excluidos al concurso oposición convocado para cubrir en propiedad una plaza de fontanero de dicho Ayuntamiento; y subsidiariamente, y para el caso de que no fueren admitidos los pedimentos del apartado anterior declarar las mismas resoluciones contrarias a derecho y disponer su anulación reconociendo en favor del Don Alberto el derecho a ser nombrado fontanero municipal del Ayuntamiento de Abanto y Ciérvana y causando tal nombramiento a su favor o condenando a la Corporación demandada a que lo realice.

RESULTANDO: Que por referida Sala Cuarta y en providencia de 15 de enero de 1.974 se acordó dar traslado para alegaciones por igual término de 20 días al Señor Abogado del Estado, quien lo evacuó en escrito de 11 de febrero del mismo año en el que manifestó daba por reproducidos en su integridad los hechos y fundamentos del escrito de la representación de la Administración de fecha 27 de septiembre de

1.972 por el que contesto a la demanda en primera instancia, suplicando se dictara sentencia desestimando el recurso de apelación interpuesto y la confirmación en todas sus partes del fallo recurrido.

RESULTANDO: Que por la misma Sala Cuarta de este Tribunal y en Auto de 5 de febrero del pasado año de mil novecientos setenta y nueve se acordó la inhibición en favor de esta Sala Quinta del conocimiento de la apelación a que estos autos se refieren; competencia que fue aceptada en proveído de 25 de abril próximo pasado, y dado el estado de tramitación de las actuaciones se acordo señalar para la votación y fallo del presente recurso la audiencia del día 16 de enero actual y hora de las diez y media de su mañana, en cuyo acto tuvo lugar su celebración y que en la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

VISTO siendo Ponente el Exorno. Señor Magistrado Don Jesús Díaz de Lope Diaz y López.

Aceptando los Considerandos de la sentencia apegada.

VISTOS los preceptos legales citados con los demás pertinentes y de general aplicación.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO:

CONSIDERANDO: Que las infracciones de las bases de la convocatoria denunciadas por el recurrente y mantenidas en éste recurso de apelación como esencialmente motivadoras de la nulidad de las actuaciones desde el momento en que fueron cometidas han sido debidamente valoradas y rechazadas en la Sentencia de Instancia con argumentos que esta Sala acepta teniendo en cuenta que no toda infracción del procedimiento administrativo ocasiona la anulabilidad de las actuaciones, sino aquellas que merman realmente las garantías de los particulares causándoles indefensión, como dispone el articulo 48 de la Ley de Procedimiento Administrativo .

CONSIDERANDO: Que para ponderar las consecuencias de las infracciones denunciadas no debe olvidarse que el interesado al interponer el recurso de reposición contra la resolución del Ayuntamiento de 18 de diciembre de 1.971 en la que nombraba Fontanero Municipal al otro participante en el concurso, no acuso infracción alguna del procedimiento de la oposición, de la actuación del Tribunal, ni de las bases de la convocatoria, sino motivos ajenos a ésta no aludidos ahora en la vía jurisdiccional y aunque los defectos formales pueden examinarse incluso de oficio, es sintomático que al recurrir en la vía administrativa no aludiera a ninguno de los que indica por primera vez en la demanda, y ello es debido a que al concursos-oposición convocado para cubrir la plaza de fontanero municipal del Ayuntamiento demandado fueron admitidos solamente dos concursantes que prestaban servicios al propio Ayuntamiento, uno como interino - el recurrente y otro en propiedad, lo que propiciaba el conocimiento de la composición del Tribunal y de la fecha, hora y lugar en que habían de comenzar los ejercicios, como lo demuestra que la falta de publicación de estos datos, así come la no constatación de su anuncio con 15 días de antelación en el Boletín Oficial de la Provincia, no impidió que el recurrente accediera puntualmente a la celebración de las pruebas y participara en ellas, lo que revela que el incumplimiento de tales requisitos no le produjo indefensión, como tampoco se la causó la omisión del examen médico de ambos participantes en laspruebas selectivas, en cuanto no invoca que el otro concursante padeciera una enfermedad que le impidiera ser nombrado por lo que no procede la anulación del procedimiento con base en estos defectos formales

CONSIDERANDO: Que respecto a la petición de nulidad por ilegalidad en la composición del Tribunal calificador de las pruebas selectivas los acertados razonamientos de la sentencia recurrida revelan: a) que no hubo infracción de procedimiento porque actuara de Secretario del Tribunal un Oficial del Ayuntamiento ya que el artículo 251 del Reglamento de funcionarios de la Administración Local de 30 de mayo de 1.952 permite que se haga esta delegación; y b) que el recurrente aceptó la composición del Tribunal, que fue publicada en el tablón de anuncios al mismo tiempo que la convocatoria para la practica del primer ejercicio con señalamiento de día, hora y lugar ( folio 28 del expediente), aceptándolo al realizar la prueba, sin formular protesta alguna sobre éste particular cuando recurrió en reposición ratificando con ello la conformidad que había mostrado al someterse al Tribunal calificador no siendo lícito que acuse en presunta ilegalidad por primera vez en la vía jurisdiccional después del acuerdo tomado por el Tribunal calificando con mayor puntuación al otro concursante, y eliminando al recurrente.

CONSIDERANDO: Que respecto a la impugnación de la calificación que le han merecido al Tribunal las pruebas y ejercicios practicados por cada uno de los concursantes, ya no se trata de vicios del procedimiento o de infracciones formales, cometidas en la vía administrativa, en cuanto que no denuncia que se haya infringido el sistema o forma de calificar previamente estableció do sino de una cuestión sustantiva que afecta a la esencia de la oposición sobre la que no tuvo oportunidad de pronunciarse la Administración al no serle sometida ésta cuestión en el recurso de reposición por lo que pudiera estimarse como una cuestión nueva no planteada en la vía administrativa con las consecuencias de inadmisbilidad que ésta apreciación llevaría consigo pero prescindiendo de si se trata de una cuestión nueva, o de un motivo si aducible en la demanda al amparo del artículo 69-1 de la Ley jurisdiccional , es fundamental invocar la doctrina de ésta Sala relativa a que la apreciación de los exámenes compete exclusivamente a los Tribunales de la oposición en uso de la facultad discrecional técnica que no puede ser revisada en esta faceta concreta por ésta jurisdicción salvo que se haya conculcado alguna norma aplicable como ha declarado con reiteración éste Tribunal en las Sentencias de 3 de julio de 1.973,30 de octubre de 1.974, 28 de abril de 1.976 y 31 de octubre de 1.978, y las que en ellas se invocan por lo que no puede ser estimada la pretensión del recurrente relativa a que se anule el acuerdo del Tribunal y se sustituya la valoración que este ha dado a los ejercicios, por la puntuación con que han sido calificados por los peritos.

CONSIDERANDO: Que en las actuaciones administrativas se ha omitido el trámite de audiencia a la persona que resultó nombrado como fontanero del Ayuntamiento demandada que, como tercero interesado debió ser oído en el expediente administrativo seguido a consecuencia del recurso de reposición, según disponen los artículos 23 b), 26 y 117-3 de la Ley de Procedimiento Administrativo cuya omisión llevaría consigo la anulación de las actuaciones, pero siendo previsible lógicamente que de retornar el expediente al momento en que se cometió la falta se volvería a obtener el mismo resultado, y teniendo en cuenta que se resuelve definitivamente en esta sentencia sin alterar la situación jurídica del tercero interesado, creada por el resultado del concurso-oposición en diciembre del año 1.971, no es procedente anular las actuaciones, por aplicación del principio de economía procensal.

CONSIDERANDO: Que no se aprecia temeridad ni mala de a efectos de condena en costas.

FALLAMOS

FALLAMOS

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Leandro Navarro Ungría en nombre de Don Alberto , contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Vizcaya de veintisiete de enero de mil novecientos setenta y tres , que confirmó el acuerdo del Ayuntamiento de Abanto y Ciérvana resolviendo el concurso - oposición para la provisión de una plaza de fontanero, y en consecuencia confirmamos en todas sus partes la sentencia apelada. Sin hacer espresa condena de costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en el Boletín Oficial del Estado e insertará en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo Señor Magistrado Ponente de la misma Don Jesús Díaz de Lope Diaz y López, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública la Sala Quinta del Tribunal Supremo, de lo que Certifico: