STS, 16 de Febrero de 1980

SENTENCIA.

EXCELENTÍSIMOS SEÑORES:

D. Enrique Medina Balmaseda.

Magistrados:

D. José Garralda Valcarcel.

D. Fernando de Mateo Lage.

En la Villa de Madrid a dieciséis de Febrero de mil novecientos ochenta. En el recurso contenciosoadministrativo que pende ante la Sala en grado de apelación, seguido en partes, de una como apelantes el Ayuntamiento de Palafrugell, representado por el Procurador Don Enrique Sorribes Torra y defendido por Letrado; Don Felix , representado por el Procurador Don Santos de Gandarillas Carmona y defendido por Letrado y de otra como apelada Doña Guadalupe , representada por el Procurador Don Eduardo Muñoz Cuellar y defendida por Letrado, sobre licencia municipal para construir un edificio en solar sito entre las calles Sali y Riera del barrio marítimo de Tamariu; y

RESULTANDO

RESULTANDO: Que por acuerdo del Ayuntamiento de Palafrugell de 25 de Octubre de 1.971 autorizó a Don Felix , la construcción de un edificio de cinco viviendas en el solar sito entre las calles Riera y Salí de Tamariu, de acuerdo con los planos presentados, pero con la condición de que deberá trasladar la puerta proyectada en la Riera a la fachada de la calle peatonal a fín de que no pueda ser considerada como una planta mas, que excederla de las autorizadas; y por escrito de 19 de agosto de 1.972 Doña Guadalupe , solicitó de dicho Ayuntamiento fuese revisado el proyecto y mientras tanto suspendida la construcción del edificio objeto de autos; y por acuerdo del Ayuntamiento de Palafrugell de 27 de Abril de 1.973 acordó notificar a Doña Guadalupe el acuerdo de 25 de Octubre de 1.971 de concesión de la licencia; contra cuyo cuerdo se interpuso recurso de reposición por la expresada señora; e interpuesto recurso contencioso-administrativo, fue resuelto por sentencia de la Sala Primera de la Audiencia Territorial de Barcelona de 22 de Junio de 1.974 anulando el expediente a partir del momento procesal inmediato posterior al de presentación del escrito de 16 de Mayo de 1.973 por la recurrente, dándole audiencia de la misma al titular de la obra; y remitido el expediente administrativo al mencionado Ayuntamiento con testimonio de dicha sentencia, éste por acuerdo de 20 de Septiembre de 1.974 denegó el recurso de reposición interpuesto por Doña Guadalupe contra el acuerdo de 29 de Octubre de 1.973.

RESULTANDO: Que contra dichos acuerdos Doña Guadalupe interpuso el presente recurso contencioso-administrativo, el que admitido a trámite, publicado el correspondiente anuncio en el B.O. deaquella Provincia y recibido el expediente administrativo, se confirió traslado a dicha parte para que formulara la demanda, lo que verificó con su escrito de 18 de Noviembre de 1.974, en el que después de exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación concluyó suplicando se dicte sentencia por la cual se considere el edificio sito entre las calles de la Riera y Sali de la localidad de Tamariu del Municipio de Palafrugell y propiedad de don Felix , fuera de ordenación, y ordene al Ayuntamiento de Palafrugell que de acuerdo con el articulo 171 de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 12 de Mayo de 1.956 proceda a acordar demoler las obras e impedir definitivamente los usos en aquellos aspectos en que la licencia hubiere sido improcedente, solicitando por un otrosi el recibimiento a prueba.

RESULTANDO: Que conferido traslado a la representación del Ayuntamiento demandado para que contestase la demanda, lo hizo con su escrito de 6 de Diciembre de 1.974, sentando los hechos y fundamento de derecho que estimó de aplicación para suplicar se dicte sentencia, desestimando el recurso y confirmando en todas sus partes los acuerdos recurridos, por hallarse ajustados a derecho, oponiéndose por un otrosi al recibimiento a prueba.

RESULTANDO: Que dado traslado a la parte codemandada Don Felix , para que contestara la demanda, lo hizo con su escrito de 7 de Enero de 1.975 y después de consignar los hechos y fundamentos de derecho que creyó oportunos, terminó suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso, confirmando los acuerdos recurridos, oponiéndose también por un otrosi al recibimiento del recurso a prueba.

RESULTANDO: Que por auto de 15 de propio mes de Enero del año 1.975 , se denegó el recibimiento de los autos a prueba, señalándose día para la vista que tuvo lugar en 13 de Marzo siguiente.

RESULTANDO: Que por providencia de 24 de Marzo de 1.975, con suspensión del término para dictar sentencia, se acordó la práctica de una prueba pericial que se llevo a cabo con el resultado que consta en autos.

RESULTANDO: Que el Tribunal de instancia dictó sentencia con fechan 21 de Mayo de 1.975 , la cual contiene el siguiente FALLO: "Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Doña Guadalupe contra el acuerdo del Ayuntamiento Pleno de Palafrugell de fecha 20 de Septiembre de

1.974 por el que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el de fecha 27 de Abril de 1.973, acuerdo el recurrido, que anulamos por no ser conforme a derecho, y en su consecuencia acordamos la demolición parcial del edificio, solo y exclusivamente en la parte constituida por la totalidad del cuerpo saliente en la fachada Sudoeste del edificio frontal a la calle Riera del barrio marítimo de Tamariu, en la medida en que la superficie de planta del referido e cuerpo invade y ocupa en línea de cuatro metros el mencionado vial por ser improcedente en esta parte la licencia concedida; sin hacer pronunciamiento de las costas de este recurso". Al mencionado fallo sirvió de fundamento el primer Considerando que se acepta únicamente y en sustancia, cuyo Considerando es como sigue: CONSIDERANDO: Que se impugna enaste recurso contencioso la legalidad del acuerdo adoptado por el Pleno del Ayuntamiento de Palafrugell en sesión de 20 de Septiembre de 1.974 (folio 28 del expediente) por el que al desestimarse el recurso de reposición que lo motivaba, quedó confirmado el otro acuerdo del mismo Pleno, de fecha 25 de Octubre de

1.971 (folio 10 del mismo expediente), que otorgó a Don Felix licencia para construir, de acuerdo con los planos presentados, un edificio de cinco viviendas en solar de su propiedad ubicado entre las calles Salí y Riera del barrio marítimo de Tamariu, postulándose tanto en la vía administrativa como en esta contenciosa, la nulidad de la licencia en razón, -según se invoca en la demanda- de que el cuerpo sobresaliente en la fachada sudoeste del edificio invade, en la totalidad de su superficie de planta, el vial público denominado, calle Riera, y de no admitirse así, se aduce también, que al hacerse lícita; o ilícitamente, retranqueo en 4 metros, de la mencionada fachada, quedó, el cuerpo saliente, dicho, invadiendo la franja de retranqueó, todo ello con evidente infracción, según sea el supuesto que se considere, de los artículos 5º y 26 de las vigentes Ordenanzas de Edificación definitivamente aprobadas, en su actual redacción, con fecha 29 de Septiembre de 1.966.

RESULTANDO: Que las representaciones, del Ayuntamiento de Palafrugell y Don Felix , dedujeron recursos de apelación contra la significada sentencia, que les fué admitido en ambos efectos y, en su virtud, se elevaron los autos y expediente administrativo a este Tribunal, con emplazamientos de las partes, sustanciándose la alzada por sus trámites legales.

RESULTANDO: Que acordado señalar día para el fallo en la presente; apelación, cuando por turno correspondiera, fué fijado, a tal fin el día cinco de los corrientes, en cuya fecha tuvo lugar.

RESULTANDO: Que el Procurador Sr. de Gandarillas en la representación que ostenta de Don: Felix con su escrito de 14 de Diciembre de 1.976, presentado en 16 del propio mes, presentó los documentosque, en el constan y en base al artículo 69 num. 3 y disposición adicional 6ª de la Ley de la Jurisdicción en relación con los artículos 863 y 506 núm. 1º de la. Ley de Enjuiciamiento Civil y habida cuenta de la fecha de tales documentos y de los hechos que acreditan así como del estado procesal del recurso suplica sean admitidos y unidos a las actuaciones a los efectos que procedan los cuales fueron unidos al rollo de su razón, mandando por proveído de 23 de Marzo de 1.977 dar vista a las partes por plazo común de cinco días a fin de qué alegasen lo que a su derecho conviniere sobre lo aportado por dicho Procurador, oponiéndose a la admisión de dichos documentos la representación de Doña Guadalupe con subscrito de 19 de Abril de 1.977, dejando de alegar al respecto la representación del Ayuntamiento de Palafrugell, y por providencia de O de Junio del mismo ano, se acordó pasar las actuaciones al Magistrado Ponente para resolver sobre la admisión de los Referidos documentos aportados por el Procurador Sr. Gandarillas.

RESULTANDO: Que por providencia, de 24 de Octubre de 1.977 y de conformidad con lo prevenido en el artículo 513 y demás concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se reserva para sentencia definitiva la resolución procedente en cuanto a la admisión de los documentos, aportados por el Procurador Sr. de Gandarillas, sin perjuicio de que los mismos queden unidas a los presentes autos.

VISTO: Siendo Ponente el Magistrado Excelentísimo Señor Don Fernando de Mateo Lage.

VISTOS: Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Aceptando únicamente y en sustancia el primer Considerando de la sentencia apelada.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO: Que en primer lugar ha de rechazarse que él Tribunal "a quo" haya extravasado las facultades revisoras de esta Jurisdicción, al declarar anulada la licencia concedida por el Ayuntamiento de Palafrugell al Señor Felix , ambos apelantes, para edificar en el solar propiedad del último citado, situado en el barrio marítimo de Tamariu, entre las calles Sali y Riera, en lo que afecta al cuerpo que sobresale de la fachada del edificio que da a la calle Riera, por invadir parte de dicha calle, sin que esta cuestión se hubiera anteado por la señora Guadalupe , hoy apelada, en la vía administrativa, lo que implicaría la falta del acto previo administrativo, y por ello la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto por dicha señora, pues para rebatir dicho motivo de impugnación formulado por la representación del Sr. Felix en esta instancia, sin haberlo hecho en la primera, basta considerar, por una parte, que la señora Guadalupe solicitó en todo momento de la Corporación Municipal apelante la anulación de la licencia de que se trata, sin circunscribir su petición a un motivo concreto de dicha anulación, por lo que habría que considerar la cuestión enjuiciada en la sentencia apelada, no como una cuestión nueva, sino como un motivo de impugnación no aducido en la vía administrativa, cuya alegación expresamente permite el artículo 69-1 de la Ley de esta Jurisdicción para justificar la pretensión anulatoria, y y por otra parte, que si bien en el recurso de reposición de la señora Guadalupe , ésta se refirió a la invasión de zona & dominio público con respecto a la calle de Salí, y no a la de Riera, el señor Felix debió entender errónea esta localización, pues al oponerse a la viabilidad de este motivo de oposición a la licencia que le había sido otorgada, razonó exclusivamente sobre la dalle de Riera, alegando que su edificio se ajustaba a la alineación de este vial seguida por los otros inmuebles existentes en él, folio 18 del expediente administrativo, con lo que dicho tema sí quedó planteado ante la Corporación Municipal; sin que tampoco pueda tomarse en consideración la alegación del mismo apelante sobre el error en que se incurre en la sentencia impugnada, en cuanto a calificar como fachada sudoeste del edificio a la que da a la calle Riera, pues si ciertamente dicha orientación corresponde a la calle Salí, como indica el recurrente, según los planos existentes en las actuaciones, no sólo el citado por él, el del Perito informante en los autos, folio 34 del proceso sino también el del proyecto técnico presentado para la licencia Municipal obrante también al folio 34 pero esta vez del expediente administrativo, este error es irrelevante, teniendo un puro carácter material, pues inequívocamente el Tribunal "a quo" se refiere a la calle Riera, sin que además el apelante extraiga consecuencia alguna de él.

CONSIDERANDO: Que con respecto a la admisión de los documentos presentados por la representación del Señor Felix después de formuladas sus alegaciones en esta instancia, admisión deferida a este momento por la Sala en la tramitación de aquélla, debe declararse su improcedencia y devolverse al recurrente dichos documentos, por cuanto si formalmente están incluidos en el numero primero del artículo 506 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al que se remite el artículo 863 de la misma, en su número segundo , aplicable al caso en virtud de lo dispuesto en la disposición adicional sexta de la Ley Jurisdiccional , por ser la fecha de aquéllos posterior a la de las alegaciones, lo que es lógico al referirse a un hecho, la aprobación definitiva del proyecto de ordenación volumétrica de la manzana comprendida entre las calles Salí y Riera, efectuado el 23 de Junio de 1.976, este hecho es irrelevante para decidir sobre la validez de la licencia aquí controvertida, cuyo otorgamiento es anterior en cerca de cinco años a la aprobación expresada, resultando,por tanto, impertinente la prueba sobre este hecho.

CONSIDERANDO: Que entrando ya a resolver si, como se declara en la sentencia recurrida, la licencia otorgada al señor Felix es inválida en lo que afecta al cuerpo saliente de la fachada que da a la calle Riera, por invadir éste el vial mencionado en una profundidad de cuatro metros, consecuencia extraída del examen de la alineación de aquélla tal como aparece en el Plan General de Ordenación Municipal, aprobado definitivamente el 13 de Abril de 1.962, por ser el vigente en el momento de solicitarse la licencia" controvertida, así como también por otra parte, al efectuarse su otorgamiento, no existiendo Plan Parcial en la zona en que está ubicado el edificio, ni cualquier otra norma que determine la alineación de la calle Riera, si bien la jurisprudencia ha tomado en cuenta el Plan General de Ordenación para determinar las alineaciones, aún cuando la misión de éste, como establece el artículo 9 de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, de 12 de Mayo de 1.956, en el apartado d),de su número primero , es con respecto a la red viaria, únicamente determinar "el trazado y características de la red general de comunicaciones e indicación de las que se hayan de conservar, modificar o crear", correspondían do al Flan Parcial, a tenor del artículo 10, 1 b) de dicha Ley , el señalamiento de alineaciones, nivelaciones y características de las vías y plazas que se deben conservar, modificar o crear", esta Sala ha seguido tal criterio, manifestado por citar alguna de las más recientes, en la sentencia de 29 de Marzo de 1.979 , cuando de dicho Plan General puedan derivarse las alineaciones aplicables por la precisión y detalle de aquél, más en el presente caso, la Sala ha apoyado exclusivamente su pronunciamiento en el informe emitido a requerimiento suyo, en uso de las facultades conferidas en el artículo 75, 2 de la Ley Procesal , por un Doctor Arquitecto, autor del dictamen acompañado a la demanda, formulado en la fase probatoria del proceso seguido entre las mismas partes e idéntico objeto con anterioridad al presente, y que finalizó con la anulación parcial de lo actuado en la vía administrativa, informe en el que se llega a la conclusión aceptada par la Sala, partiendo del examen del Plano de detalle relativo al barrio de Tamariu, a escala 1/2.000, del Plan General antes citado, y de las siguientes premisas: 1) Que la calle Riera tiene "aproximadamente" un ancho de 18 ó 19 metros según tal plano, aún cuando se puntualice previamente que "está claro que una cuestión de detalle tal como un ancho de vial deberá quedar siempre algo imprecisa, si se utiliza únicamente el dibujo, como acostumbra a hacerse en tales caso", añadiendo el Perito que, según la escala del plano "medio milímetro en el dibujo corresponderá un metro en la realidad y que el grueso de la líneas corrientemente usadas en la delineación de planos urbanísticos acostumbra a coincidir con dicha medida de medio milímetro" y que "se echa de ver en seguida la dificultad de concretar objetivamente un ancho de calle, donde el error de un metro es ya un error relevante", 2) que, como consecuencia de este ancho aproximado, quedan dentro de él todas las terrazas o cuerpos salientes, incluido el del señor Felix , construidos con frente a la margen derecha de la ría pero matizando tal atribución al exponer que "resulta difícil precisar la exacta alineación del plan general...", "parecería lógico, pero esto es una estimación subjetiva que el autor del plan general tomó la alineación de los edificios principales y no la de los cuerpos salientes -que quizá no figuraban en el imperfecto planimétrico utilizado como plano base- para fijar la nueva alineación de la callé Riera", así como que "en base a este supuesto, se ha trazado en el plano adjunto la línea roja que coincide con dicha presunta alineación"

CONSIDERANDO: Que, a la vista de lo que antecede, en que se ha reproducido literalmente el informe en las frases entrecomilladas, no puede aceptarse que las conclusiones periciales sean "terminantes" como se dice en la sentencia apelada, y que de ellas se infiera "que la alineación oficial de calle Riera y la de las fachadas principales de los edificios que levantan en el mismo lado del vial, coinciden en la misma línea", pues en primer lugar la determinación de la anchura de la calle es sólo aproximada, siendo destacable que establecida, aún con dicha aproximación, en 18 ó 19 metros, la profundidad de la zona invadida no refleje dicha variación, pues se fija concretamente en cuatro metros, no escogiendo para ello la menor de dichas cotas como puede verse en el plano, del Perito, y, en segundo lugar, y esto tiene mayor relevancia, es evidente que como indica la representación del señor Felix , la anchura estará determinada por las alineaciones de sus dos lados, y no consta cual sea la existente en el opuesto al de ubicación del edificio de que se trata, sobre la cual el Perito informante, aunque no lo diga expresamente, no tiene un criterio, pues evidentemente, si así no fuera, establecida la anchura del vial, no aventuraría como mera hipótesis la alineación escogida en el lado de la calle de que se trata, siendo la consecuencia obligada de todo ello que no fijada de modo claro e inequívoco la alineación que se supone infringida, no puede estimarse que exista tal infracción., pues de lo contrario se vulneraría el principio de legalidad ínsito en la materia de que se trata, al ser el otorgamiento o denegación de las licencias un acto reglado, como ha proclamado abrumadoramente la jurisprudencia, sentencias, entre otras, de 2 y 24 de Enero, 6 de Marzo y 28 de Junio de 1.978, y 14 de Enero y 14 de Mayo de 1.979 , por hacer referencia solamente a algunas de las más recientes, a lo que ha de añadirse en el presente caso que, de llegarse a la conclusión acogida por el Tribunal; "a quo", se desconocería la aplicación del principio de igualdad, asimismo establecido en materia de licencias de obras con fundamento normativo en el artículo 2 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales , pues los demás edificios existentes en el mismo lado de la calle que el del hoy apelante, tienen cuerpos salientes en la misma disposición y línea que este incluido el de la señoraGuadalupe , como manifiestan los apelantes, consta en el informe pericial examinado, informa el Alcalde, folio 63 de los autos, y no niega la apelada, y si bien es cierto que, como se ha venido a decirse por esta Sala, sentencias de 13 de Febrero y 3 de Marzo de 1.978, y 5 y 23 de Febrero y 8 de Mayo de 1.979 , por citar algunas, no pueden tomarse en cuenta a efectos de es1¿e principio de igualdad los precedentes al margen da la normativa aplicable, y no consta si a ella se ajustaron las edificaciones tomadas como referencia, también lo es que tampoco se ha acreditado lo contrario, y que, como antes se ha dicho, no existe una norma que pueda estimarse infringida con la disposición de dichos inmuebles.

CONSIDERANDO: Que rechazada la viabilidad del motivo de impugnación de la licencia enjuiciada acogido en la sentencia apelada, igual suerte ha de correr el segundo motivo articulado por la entonces parte actora, y consistente en la invasión de la faja de retranqueo por el cuerpo saliente del edificio del señor Felix , y alegado para el caso de no estimarse, como ha sucedido, el motivo anterior, pues el que ahora se enjuicia se funda en la infracción del articulo 26 de las Ordenanzas de 29 de Septiembre de 1.966 , en el que se establece "en las zonas que por su tipo de ordenación las fachadas deban retirarse de la alineación oficial de edificación y de las lindes de la parcela, los voladizos y salientes no podrán invadir las fajas de retranquee", y como afirma la Corporación apelante, no puede estimarse tal infracción, cuando en este caso no existe norma que imponga el retranqueo, ni alineación oficial establecida.

CONSIDERANDO: Que, como consecuencia de todo lo expuesto hasta aquí, deben estimarse los recursos de apelación examinados y revocarse la sentencia impugnada, declarando la desestimación del recurso contencioso-administrativo que decidió; sin que exista motivo legal para la expresa imposición de costas en alguna de las dos instancias.

FALLAMOS

Que estimando los recursos de apelación interpuestos por el Ayuntamiento de Palafrugell y Don Felix

, representados, respectivamente por los Procuradores señores Sorribes Torra y de Gandarillas Carmona, contra la sentencia dictada el 21 de Mayo de 1.975 por la Sala Primera de esta Jurisdicción de la Audiencia Territorial de Barcelona , sobre licencia de obras, debemos revocar y revocamos dicha sentencia, declarando en su lugar la desestimación del recurso contencioso- administrativo interpuesto por Doña Guadalupe , por ser ajustado a Derecho el acuerdo del Ayuntamiento de Palafrugell, de 20 de Septiembre de 1.974, objeto de dicho recurso; sin expresa imposición de costas en ambas instancias; y devuélvanse al Procurador señor de Gandarillas Carmona, en la representación que ostenta, los documentos presentados por él en esta instancia el 16 de Septiembre de 1.976.

Así por esta nuestra sentencia que se publicará en el Boletín Oficial del Estado, e insertará en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos