STS, 22 de Febrero de 1980

SENTENCIA

EXCELENTISIMOS SEÑORES:

Presidente:

D. Enrique Medina Balmaseda.

Magistrados:

D. José Garralda Valcarcel.

D. Fernando de Mateo Lage.

En la Villa de Madrid a veintidós de Febrero de mil novecientos ochenta.

En el recurso contencioso-administrativo que pende ante la Sala en grado de apelación, seguido entre partes de una como apelante el Abogado del Estado en representación y defensa de la Administración, y de otra como apelados DON Pedro Francisco , Don Roberto , Don Darío y Don Luis Andrés , representados por el Procurador de lo Tribunales Don José-Manuel de Dorremochea Aramburu y defendidos por el Abogado D. Luis Medrano y Blasco; contra sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Territorial de Pamplona, de fecha 21 de Febrero de 1.975, en el recurso de aquélla núm. 252, de 1.974 sobre derribo de una entreplanta de una casa en la CALLE000 num. NUM000 de la Ciudad de Pamplona; y

RESULTANDO

RESULTANDO: Que la representación procesal de los hoy apelados, en primera instancia actores, acudieron a la Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Territorial de Pamplona formulando con su escrito de 4 de Julio de 1.974, recurso contencioso-administrativo contra resolución del Tribunal Administrativo de Navarra de 9 de Enero de 1.974, dictada en recurso de alzada 136-72 y providencia resolutoria del propio Tribunal nº 118, originarias de acuerdo de la M.I. Comisión Municipal Permanente de 24 de Mayo, por las que se le ordenaba al total derribo de la entreplanta construida en la planta baja de la casa señalada con el Núm. NUM000 de la CALLE000 de dicha Ciudad de Pamplona; previos los trámites de rigor se confirió traslado a los mismos para que formularan su demanda, trámite que evacuaron con su escrito de 11 de Octubre de 1.974, en el que después de alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaron de aplicación concluyeron suplicando una sentencia por la que se declaren nulas las resoluciones recurridas, solicitando por un otrosí el recibimiento a prueba.

RESULTANDO: Que emplazado el Abogado del Estado para que contestara la demanda, lo hizo consu escrito de 11 de Noviembre del propio año 1.974, en el que igualmente consignando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicándose dicte en su día sentencia por la que se retrotraiga el expediente administrativo al momento en que se inició sus actuaciones el Tribunal Administrativo de Navarra.

RESULTANDO: Que recibido el recurso a prueba se propuso y practicó la que a las partes interesó y les fue admitida y las practicadas quedaron unidas a las autos con el resultado que ella ofrece; declarada conclusa la discusión escrita fue señalado día para el acto de la vista en primera instancia, el cual tuvo lugar en 14 de Febrero de 1.975.

RESULTANDO: Que el Tribunal de instancia dictó sentencia en 21 de Febrero de 1.975 , en la que aparece el fallo que dice así: "FALLAMOS: Que, con estimación del presento recurso contenciosoadministrativo, promovido por la representación de D. Pedro Francisco , D. Roberto D. Darío y D. Luis Andrés , contra Acuerdo del Tribunal Administrativo de Navarra de fecha 9 de Enero de 1.974, así como contra Providencia resolutoria núm. 118, de 2 de Mayo de 1.974 y acuerdo de la Comisión Municipal Permanente del Ayuntamiento de Pamplona de 24 de Mayo de 1.974, por los ene se dispuso la obligación a cargo de D. Lucas de proceder al total derribo de la entreplanta construida en la planta baja de la casa núm. NUM000 de la CALLE000 , de esta ciudad, así como suprimir el acceso practicado a la escalera de dicha casa, con apercibimiento de ejecución subsidiaria por el Ayuntamiento de Pamplona, a que las presentes actuaciones se contraen, debemos declarar y declaramos la nulidad e ineficacia de los expresados Acuerdos, por su disconformidad a Derecho, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos los acuerdos denegatorios de la demolición de referencia, adoptados por la Comisión Municipal Permanente del citado Ayuntamiento en dos de Mayo y veintitrés de Junio de mil novecientos setenta y dos, por su adecuación a Derecho. Todo ello sin hacer especial imposición de costas"; que dicho fallo tuvo como fundamentación los siguientes: CONSIDERANDO: Que por el cauce del presente proceso administrativo se impugnan, por los recurrentes en cuanto titulares de derechos sobre la entreplanta del número NUM000 de la CALLE000 , de esta capital, los actos administrativos que dispusieron la demolición de dicha entreplanta en su totalidad así como la supresión de la escalera de acceso a la misma, actos que so concretan en el Acuerdo dictado por el Tribunal Administrativo de Navarra con fecha 9 de Enero de 1.974, en la Providencia Resolutoria número 118, de 2 de Mayo del mismo año, emanada del citado Órgano, y, en fin, en el acuerdo adoptado, en ejecución y cumplimiento de lo dispuesto en vía de alzada por el mencionado Tribunal Administrativo, por la Comisión Municipal Permanente del Ayuntamiento de Pamplona de 24 de Mayo de

1.974 por el cual se ordenó a D. Lucas que procediera a dicho derribo, en el plazo de treinta días, con apercibimiento de ejecución subsidiaria; ésta escueta enunciación de los acuerdos impugnados se traduce en el examen de las siguientes cuestiones: a) si se ha infringido y, caso afirmativo, cuáles son las consecuencias jurídicas de tal infracción, el principio de audiencia de los interesados, al no haber sido oídos los hoy recurrentes en ningún momento de la vía administrativa; b) por otra parte, si es o no procedente la demolición de la entreplanta referida con base en la ejecutoriedad del acuerdo de la Comisión Municipal Permanente de 10 de Noviembre de 1.970, y finalmente, c) si tal demolición es ajustada a Derecho desde la perspectiva adoptada por el Tribunal Administrativo al resolver el recurso de alzada, es decir al amparo del artículo 171 y demás preceptos concordantes de la Ley sobre Régimen del Suelo de 12 de Mayo de 1.956 , cuestiones que son abordadas en los siguientes fundamentos.- CONSIDERANDO: Que el expediente administrativo origen de este recurso se inició con fecha de Abril de 1.972, en cuya fecha y en virtud de los contratos de compraventa otorgados con anterioridad por, al menos, tres de los demandantes, éstos eran titulares de derechos subjetivos que indudablemente resultaban afectados por la solicitud de demolición de la entreplanta deducida en la fecha antes citada, por varios copropietarios del edificio, por lo cual y al tener conocimiento el Ayuntamiento de Pamplona, a través de la información, de la Policía Municipal -al folio 33 obra el informe practicado con fecha 27 de Enero de 1,972-, que ya en la fecha de iniciación del expediente existían titulares de derechos dominicales sobre los locales habilitados en la entreplanta; resulta patente que la Administración Municipal venia obligada, dado el carácter de interesados de dichos titulares en virtud del articulo 23, apartado b) de la Ley de Procedimiento Administrativo , a darles el preceptivo trámite de audiencia que establece el articulo 91 de dicha Ley Procedimental , lo que en ningún momento se hizo ni en vía municipal ni en la de alzada ante el Tribunal Administrativo de Navarra pues hasta que la Comisión Municipal Permanente no les notificó el acuerdo de 24 de Mayo de 1.974, en cumplimiento de la Resolución y Providencia resolutoria subsiguiente que ordenaban la demolición, no tuvieron oficial constancia de tan grave medida con la que sé incidía tan directamente en sus derechos subjetivos, produciéndose así la infracción a tales preceptos que los demandantes ahora denuncian. Mas si bien es cierto lo anterior, no lo es menos que la consecuencia de dicho vicio de procedimiento no puede ser la anulación de lo -tramitado- y la retroacción de las actuaciones administrativas al momento de dicho trámite de audiencia de tales interesados, pues con ello no solamente se iría contra el principio de economía procesal que veda tal conclusión cuando, aun subsanando el defecto se obtendría en la vía administrativa idéntico resultado, sino que también se olvida que, en lo que respecta a la vía o expediente seguido ante Incorporación Municipalno se produjo indefensión a lo hoy recurrentes por la sencilla razón de que tal vía desembocó en sendos acuerdos municipales que denegaron la demolición instada por los copropietarios (tales acuerdos de la Comisión Municipal Permanente a 2 de Mayo y 23 de Junio de 1.972).y por lo que atañe a la vía del recurso de alzada ante el Tribunal Administrativo de Navarra, no puede desconocerse, desde un punto de vista formal, que los recurrentes tuvieron oportunidad de comparecer y formular alegaciones a partir de la publicación del anunció de dicho recurso en el Boletín Oficial de Navarra (efectuándose en el correspondiente al día 18 de Agosto de 1.972, según consta en el expediente) y ello por mor de lo preceptuado en el artículo 656 del Reglamento para la Administración municipal de Navarra , en vista de lo cual ha de concluirse por la improcedencia de la anulación con base en dicho defecto procedimental, habiéndose, por tanto, de entrar en el examen de la cuestión de fondo que este recurso suscita.-CONSIDERANDO: Que no ha de perderse de vista que el verdadero origen de este recurso contencioso-administrativo y de la vía administrativa que le precedió, no es otro sino la solicitud deducida, con fecha 8 de Abril de 1.972 (vid. escrito al folio 5 del expediente municipal), por los Sres Rafael , Eloy y Jesús Manuel , actuando en calidad de miembros de la Junta Directiva de la Comunidad de Propietarios de la casa núm NUM000 de la CALLE000 " de esta ciudad, solicitud en la que interesan de la Comisión Municipal Permanente del Excmo Ayuntamiento de Pamplona que lleve a ejecución e inmediato cumplimiento el acuerdo emanado de dicho Órgano municipal con fecha 10 de Noviembre de 1.970, por el cual, en tesis de dichos copropietarios solicitantes, se imponía al constructor de la entreplanta de referencia, Don Lucas , el total derribo de la entreplanta y de las obras indebidamente efectuadas en la misma, por lo que impetraban, en mencionado escrito, del Órgano autor de dicho, acuerdo de 10 de Noviembre de 1.970, que procediese de inmediato a la normal ejecutividad que el mismo llevaba inherente. Pues bien, así enfocada la cuestión, no alberga duda alguna éste Tribunal en cuanto a que la solución negativa a dicha solicitud, tal como fue, establecida en los acuerdos antes citados de 2 de Mayo y 23 de Junio de 1.972 de la Comisión Municipal Permanente, era la jurídicamente correcta y ello en basé a las siguientes razones:

a)"desde un plañó general, porqué él momento y circunstancias de la ejecución de los actos administrativos no es materia absolutamente vinculada para el Órgano autor de aquellos sino qué, por incumbirle la mas adecuada gestión del interés público no puede menos de reconocérsele un cierto margen de discrecionalidad para la apreciación de cuándo y cómo de dicha ejecutividad, y desde un punto de vista más concreto, b) por cuanto lo cierto e indudable es que el acuerdo de la Comisión Permanente tan repetidamente aludido, de 10 de noviembre de 1.970, no tenia por contenido propio él disponer la demolición a cargo del Sr. Lucas , de la entreplanta y de sus accesos, sino que tal acuerdo recayó a una solicitud de licencia promovida por el citado Sr. Lucas , en 21 de Octubre de 1.970, dirigida a permitirle el acondicionamiento de un local resultante de la entreplanta ya construida y existente con anterioridad (vid al folio 15 del expedienté él informe evacuado por él Ayuntamiento de Pamplona, extremo 3º), de modo que si el calendado acuerdo, cuya ejecución se pretendía, hacia alusión a la ilegalidad de la entreplanta era a "título "meramente" incidental y no decisorio, sin que el acto tuviera por contenido directo la orden de demolición, y así no habla de plazo que había de realizarse aquella ni apercibía con la ejecución subsidiaria para él eventual incumplimiento de tal derribó razones todas ellas que abonan por la improcedencia de la demolición desde la perspectiva en qué el expediente administrativo fue planteado y decidido.-CONSIDERADO: Qué no obstante cuanto se deja expuesto es lo cierto que con ocasión de resolver el recurso de alzada, el Tribunal Administrativo de Navarra en el acuerdo impugnado de 9 de Enero de 1.974, adopta para la revisión de lo actuado por la Comisión Municipal Permanente en los acuerdos antes, referidos, por los que denegó la instada demolición de la entreplanta, adopta, décimos, un nuevo enfoque de la cuestión, que consiste en entender que, en cualquier caso, al amparo del artículo 171 de la Ley de Régimen del Suelo tal obligación de derribo deviene ineludible al tratarse de obras de imposible legalización. Mas frente a dicha conclusión, obtenida con un laudable propósito de someter a disciplina urbanística las construcciones surgidas de forma ilegal, ha de oponerse: 1º) Que una decisión tan grave, cual la de derribo de toda una entreplanta, requiere una expresa motivación que contenga la cita de los preceptos legales (de Planes de Ordenación urbana, Ordenanzas municipales, etc) que se reputan infringidos, y así lo impone en este ámbito el Decreto de 11 de Junio de 1.964 sobre construcciones clandestinas, en su artículo 6º , nada de lo cuál sucede en este caso, pues el Ayuntamiento de Pamplona señala dos infracciones urbanísticas sobre las que no se ha producido el suficiente, respaldo probatorio; en efecto, el artículo 25 de las Ordenanzas municipales-complementarias del Plan General de la ciudad aprobadas definitivamente en 15 de Enero de 1.957- dispone que la altura mínima entresuelo y techo ha de ser, para la zona e edificación abierta, al menos la de 3 metros, distancia que envíos locales habilitados, objeto del litigio es ligeramente inferior, llegando a 2,78 metros, por le que esta infracción no puede producir dada su escasa entidad, consecuencia tan desproporcionada y contraería al principio de congruencia (vid, art. 6º del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales ) como es la demolición de toda la entreplanta, amén, de que por certificación municipal aportada en periodo probatorio se ha acreditado que locales en que el Ayuntamiento tiene instaladas oficinas de sus propios servicios, cual las de la Policía Municipal sitas en c/ Monasterio de. Irache, números 2 y 4, se ubican en una entreplanta que no cumple tal distancia mínima y es incluso inferior a la de autos; de otro lado, la infracción atinente a que se ha construido en realidad una nueva planta a! llegar a la construida por el Sr. Lucas hasta la línea exterior de fachada, no justifica tampoco la orden dederribo, pues no se cita precepto de las Ordenanzas o del Plan urbanístico del Sector en que tal prohibición se imponga por vía normativa, ni el: Proyecto presentado para la construcción de la entreplanta por dicho Sr ha sido, aportado ni puede, por ende, juzgarse ahora sobre su ilegalidad; 2º) De otro lado, la Resolución impugnada parte de que el Ayuntamiento siguió el expediente de paralización de obras del citado artículo 171 de la Ley del Suelo , adoptando el acuerdo de 24 de Octubre de 1.970, mas la lectura de dicho acuerdo obrante al folio 29 del expediente y emanado de la Comisión Municipal Permanente persuade de que no guarda relación con la orden de demolición que ahora se dirige frente al Sr. Lucas , pues el destinatario de dicho cuerdo es el titular de la licencia del edificio Sr. Diego , y no, se dispone la comprobación de la legalidad o, ilegalidad de la obra construida, sino que se le requiere a presentación del proyecto y obtención de licencia para la entreplanta, lo que se compagina mal con el dato cierto, según consta, en el documento numero 1 de los acompañadas a la demanda, de que dos años antes, en 5 de Noviembre de 1.968 la citada Comisión Permanente otorgó a Pon Lucas licencia para construir la entreplanta en el edificio de autos, todo lo cual, introduce un confusionismo que no puede dar lugar a medida, como la de demolición de una entreplanta ya construida y ocupada con diez, locales, que ha de ser consecuencia de un expediente tramitado conforme a dicho artículo 171 y del que aparezca de modo diáfano la imposibilidad de legalizar la obra realizada.- CONSIDERANDO: Que con independencia de lo antes razonado, aparece con mayor claridad un nuevo motivo que impide la demolición acordada por la Resolución objeto del presente recurso, y es que según el propio Ayuntamiento advierte, tanto en la motivación de sus acuerdos denegatorios (Cfr. folios 19 y 29 del expediente) como en el informe emitido en la vía de alzada, al folio 16, punto 5º, apartado

2. del mismo, la pretensión de demolición de la entreplanta tiene su exclusivo apoyo en títulos y relaciones jurídico-civiles derivadas de la situación del régimen de propiedad horizontal en que se halla constituido el edificio de c/ CALLE000 , NUM000 , pues tanto el escrito inicial de éste expediente como el que con fecha 10 de Diciembre de 1.971; al folio 32, se dirigió a la Alcaldía tiene basamento en que la obra de constante referencia infringe la Ley de Propiedad Horizontal y altera de forma esencial el inmueble, según fué* descrito en los contratos de compraventa por los que devinieron propietarios los instantes de la demolición, todo lo cual hace entrar en juego el artículo 224 de la citada Ley del Suelo , a cuyo tenor: "Los propietarios y titulares de derechos reales, además de lo previsto en el articuló anterior y en el 213, podrán exigir ante los Tribunales ordinarios la demolición de las obras e instalaciones que vulneraren lo estatuido respecto a....comunidad de elemento constructivos u otros urbanos, así como las disposiciones relativas a usos incómodos, insalubres o peligrosos, que estuviesen directamente encaminadas a tutelar el uso de las demás fincas", precepto que deslinda la esfera jurisdiccional civil de la presente contencioso-administrativa, para atribuir a aquella la acción dirigida a la demolición con base no en la tutela de derechos o intereses protegidos por normas de Derecho, urbanístico sino amparados en la normativa jurídico-privada, cual ocurre en este caso en que subyace en la pretensión actora la tutela de los derechos de los corpopietarios del inmueble, en régimen de propiedad horizontal al denunciar el supuesto perjuicio que en sus cuotas les ocasiona la construcción de la entreplanta, lo que tiene encaje en el artículo 11 y concordantes de la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de Julio de 1.960 , con la consecuencia de la atribución jurisdiccional civil que el citado artículo 224 consagra; y así, en apoyo de ésta tesis cabe invocar la sentencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo de 20 de Enero de 1.965 que en su 6º Consiaerando establece "...que el derecho que eventualmente asiste al señor D.L. para solicitar el derribo en* su calidad de propietario de la finca privada de vistas ha de hacerse valer ante loa Tribunales ordinarios con arreglo al artículo 224 de la Ley del Suelo ", disponiendo en el siguiente fundamento que procede "dejar sin efecto la sanción de derribo con expresa reserva de la acción que asista al demandante para solicitarla ante los Tribunales de la jurisdicción ordinaria", doctrina que, unida al carácter excepcional que reviste la medida de demolición según la formulación de la sentencia de la misma Sala del Alto Tribunal de 26 de Junio de 1.974 , obliga a concluir en pro de la estimación del recurso, con revocación de la Resolución del Tribunal administrativo de Navarra de 9 de Enero de 1.974 y acuerdos de ejecución dimanantes de la misma, objeto de impugnación en este litigio, al no hallarse los citados actos administrativos conformes al Ordenamiento jurídico, tal como determina el artículo 83, apartado 2, de la. Ley de 27 de Diciembre de" 1.956 sobre esta Jurisdicción.-CONSIDERANDO: Que no son de apreciar circunstancias de las comprendidas en el artículo 131,1 de la expresada Ley Jurisdiccional , a efectos de formular una especial imposición de costas".

RESULTANDO: Que la Abogacía del Estado en la representación que ostenta, dedujo recurso de, apelación contra la significada sentencia, qué le fue admitido en ambos efectos y, en su virtud, se elevaron los autos y expediente, administrativo a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, sustanciándose la alzada por sus trámites legales.

RESULTANDO: Que acordado señalar día para el fallo en la presente apelación, cuando por turno correspondiera, fué fijado, a tal fin, el 11 de las corrientes, en cuya fecha tuvo lugar. "

VISTO: Siendo Ponente el Magistrado Excelentísimo Señor D. Fernando de Mateo Lage.

VISTOS: Los artículos citados y demás de pertinente y; general aplicación al caso.Aceptando los Considerandos de la sentencia apelada.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO: Que las alegaciones formuladas en este recurso por el Abogado del Estado apelante no desvirtúan los acertados razonamientos de la sentencia impugnada que la Sala asume en su integridad y sobre los cuales es innecesario insistir "in extenso" para evitar reiteraciones inútiles, aunque si deban efectuarse algunas puntualizaciones sobre los argüía montos expuestos por la parte recurrente, como son que ésta prescinde en ellos de dos importantes datos subrayados por el Tribunal "a quo", así como por la parte apelada en este recurso y demandante en primera instancia, como son, el primero, que el acuerdo Municipal de 10 de Noviembre de 1.970, cuya ejecución se solicitó del Ayuntamiento de Pamplona por algunos miembros de la Junta Directiva de la Comunidad de propietarios de la casa número NUM000 de la CALLE000 , originando los acuerdos impugnados en el recurso contencioso-administrativo, no imponía, como aquéllos pretendían, la demolición de la entreplanta construida en dicho edificio, sino que denegaba la licencia pedida para el acondicionamiento de los locales resultantes de la entreplanta, como se deduce de la lectura de su contenido, que figura al folio 4 del expediente, además de la referencia que a él se hace en el informe Municipal obrante al folio 15 de aquel, como se expresa en la sentencia recurrida, consistiendo el segundo hecho omitido por la Abogacía del Estado, en que al señor Maisterrena se le concedió licencia Municipal para la construcción de la repetida entreplanta el 5 de Noviembre de 1.968, primero de los documentos que acompañan a la demanda, valorándose correctamente dichos hechos por el Tribunal "a quo" para llegar a la conclusión reflejada en su fallo; debiendo añadirse a lo expuesto por dicho Tribunal acercar de la improcedencia de aplicar en este caso el artículo 171 de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, de 12 de Mayo de 1.956 , como ha efectuado el Tribunal Administrativo, de Navarra en su acuerdo impugnado en primera instancia, que dicho Tribunal ha partido para ello de un hecho que no es cierto, como acaba de expresarse, la inexistencia de licencia para construir la entreplanta, por lo que falta el presupuesto fáctico para que entre en juego dicho precepto; teniendo finalmente que estimar adecuado el criterio de la Sala sentenciadora sobre la aplicación del artículo 224 de la Ley del Suelo ya citada, por ampararse la pretensión de los copropietarios del inmueble de que se proceda a la demolición de la entreplanta en normativa jurídico-privada como es la Ley de Propiedad Horizontal, precisando además en esta cuestión, que, por un lado, este razonamiento de la sentencia apelada no es determinante "per se" de su fallo desestimatorio del recurso contencioso- administrativo, sino otro motivo más para fundarlo, "con independencia", como se dice en aquella, de los anteriores expuestos en la misma, y a los que antes ha hecho referencia, y, por otro, que el propio Abogado del Estado admite este aspecto civil en la demolición del acceso de la entreplanta a la escalera de la casa, también acordada en los actos impugnados en primera instancia.

CONSIDERANDO: Que por todo lo expuesto hasta aquí, debe estimarse el recurso de apelación examinado, y confirmar la sentencia apelada en todas sus partes; sin que haya motivo legal para la expresa imposición de costas en esta instancia.

FALLAMOS

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia dictada por la Sala de esta Jurisdicción de la Audiencia Territorial de Pamplona, de 21 de Febrero de 1.975 , debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia íntegramente; sin imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia que se publicará en el Boletín Oficial del Estado e insertará en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mándanos y firmamos. Lo interlineado -y sobre los cuales es innecesario insistir- vale.

PUBLICACION.- Leída y publicada fué la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excelentísimo Señor Don Fernando de Mateo Lage estando celebrando audiencia publica la Sala IV. del Tribunal Supremo, en el día de hoy, de todo lo cual yo el Secretario. Certifico. Madrid veintidós de Febrero de mil novecientos ochenta.