STS 10/1980, 10 de Enero de 1980

Núm. 10.-Sentencia de 10 de enero de 1980.

PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.

RECURRENTE: Ayuntamiento de Borja (Zaragoza).

FALLO

No haber lugar al recurso contra la sentencia dictada por la Audiencia Territorial de Zaragoza, con fecha 13 de marzo de 1978.

DOCTRINA: Litis consorcio pasivo necesario. Apreciación de oficio. Acción declarativa de dominio.

Si ciertamente el litis consorcio pasivo necesario puede ser apreciado de oficio, en tendencia al

logro de que el proceso quede adecuadamente constituido, es igualmente cierto que para ello se

precisa falten en debate jurídico planteado aquellos que resulten por él directamente afectados, y

tratándose de una acción declarativa de dominio, la misma se encuentra adecuadamente dirigida

contra aquellos que la discuten o niegan.

En la villa de Madrid, a 10 de enero de 1980; en los autos seguidos en el Juzgado de Primera Instancia de Tarazona y en grado de apelación ante la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de

Zaragoza, por doña Verónica , viuda, sin profesión especial, vecina de Zaragoza, CALLE000 ; NUM000 ; doña Melisa , soltera, sin profesión, vecina de Zaragoza, CALLE000 , NUM000 ; doña Lidia , soltera, sin profesión, vecina de Zaragoza, CALLE000 , NUM000 , y doña Erica , soltera, Procurador de los Tribunales, vecina de Zaragoza, CALLE001 , NUM001 ; contra el Ayuntamiento de Borja, sobre declaración propiedad inmueble; autos pendientes ante esta Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en virtud de recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por el Ayuntamiento de Borja, representado por el Procurador don Isacio Calleja García y defendido por el Letrado don Fernando López Bozán, habiendo comparecido las demandantes, representadas por el Procurador don José Luis Ortiz Cañavate y defendidas por el Letrado don Alfredo Sánchez Rubio García.

RESULTANDO

RESULTANDO que el Procurador don Emilio Checa Carnogo, en representación de doña Verónica , don Simón , doña Melisa , doña Lidia , doña Marí Jose y doña Margarita , formulo ante el Juzgado de Primera Instancia de Tarazona demanda de juicio declarativo de mayor cuanta contra el Ayuntamiento de Borja sobre declaración de propiedad, estableciendo en síntesis los siguientes hechos: Primero. Don Bruno compró el día 8 de julio de 1861 dos dehesas que, en la escritura pública en que se documentó, se describen en los siguientes términos: "Una dehesa sita en partida de DIRECCION000 o DIRECCION001 , término de esta ciudad de Borja, confrontante con monte común Muga de Mallén y DIRECCION003 , de Cabida 86 cahíces de tierra; otra dehesa procedentes de los propios de la misma ciudad de Borja, sita en laPartida de DIRECCION002 , confrontante con DIRECCION003 , DIRECCION004 , DEHESA000 y CAMINO000 . De cabida 112 cahíces de tierra. En la venta mencionada, llevada a cabo en aplicación de las leyes desamortizadores, compareció como otorgante don Lino Duarte y Soto, a la sazón Juez de Primera Instancia de Borja y su partido.-Segundo. Con el deseo de evitar discordias, frecuentes en las fincas de la extensión y procedencia de las compradas por él, don Bruno promovió expediente de deslinde y amojonamiento de tales heredades que se tramitó precisamente ante el propio Juzgado de Primera Instancia de Borja, cuyo titular continuaba siendo el citado Juez don Lino Duarte, otorgante de la escritura de venta y fedatario don Amado Badía, también citado, en cuyo protocolo con el número 291.861 y fecha del 14 de septiembre, quedó incorporado el citado expediente.-Tercero. Fallecido don Bruno y su esposa, doña Patricia , dispuso ésta por testamento de los bienes del matrimonio entre los tres hijos del mismo, llamados don Tomás , doña Victoria y doña Luz , quienes dividieron entre sí los bienes de sus difuntos padres. En cuanto no consta en dicha copia, me remito al contenido del protocolo en que obra, la integra. En la participación de la herencia citada se inventarió al número NUM002 una dehesa en la que estaban comprendidas las dos fincas adquiridas conjuntamente por don Bruno en la escritura de 8 de julio de 1961 y deslindadas en 14 de septiembre del mismo año.-Cuarto. La división de la dehesa inventariada, como queda dicho, al número NUM002 de esta escritura, se llevó a cabo dividiéndola en tres tercios, de los que se adjudicaron uno cada heredero, según resulta del contenido de la propia escritura de división de la dehesa y adjudicación aportada por lo que hace a doña Luz .-Quinto. Uno de los herederos, don Tomás , vendió a sus hermanas y coherederas doña Luz y doña Victoria , por mitades indivisas, la porción que le había correspondido en la sucesión de sus padres, y ello mediante escritura pública de 12 de septiembre de 1877, cuya copia aporto como documento número cuatro. De ese modo, en parte por herencia y en parte por compra, las hermanas doña Luz y doña Victoria , quedaron dueñas de la totalidad de las dehesas compradas por su difunto padre.-Sexto. La parte de que quedó propietaria doña Victoria pasó a su fallecimiento a sus dos hijas doña Milagros y doña Filomena , a quienes instituyó herederas en testamento de fecha 18 de marzo de 1940 otorgado ante el Notario de Borja don Rosendo Garrido Aldama. En la relación de bienes confeccionada con motivo de esta sucesión, se incluyen tanto la parte heredada por la causante de su padre como la mitad indivisa que adquirió de la porción que correspondió a su hermano don Tomás .-Séptimo. La parte que doña Filomena hereda de su madre, doña Victoria , recae al fallecimiento de la primera en su hermana doña Milagros , a quien había instituido heredera en testamento. En la nueva relación descriptiva de bienes confeccionada con motivo de esta sucesión. Las fincas cuyo trato seguimos están incluidas con los números seis y siete.-Octavo. Finalmente, el día 9 de enero de 1962, doña Milagros vendió las fincas en cuestión a los hoy demandantes don Simón , doña Margarita , doña Melisa , doña Marí Jose y doña Lidia , por quintas e iguales partes indivisas, según acreditó mediante copia de la escritura pública de compraventa, en la que las fincas que nos ocupan figuran con los números tres y cuatro de la relación de bienes enajenados en ella. Noveno. Por lo que hace a la porción de dehesa que, por herencia de sus padres en parte y por compra a su hermano en lo restante correspondió a doña Luz , pasó a su fallecimiento a la también hoy demandante doña Verónica , su única hija.-Décimo. El 31 de agosto de 1965, doña Melisa donó por quintas e iguales partes indivisas a sus cinco hijos, los citados don Simón , doña Margarita , doña Melisa , doña Marí Jose y doña Lidia los bienes que se detallan en la escritura pública, entre los que se encuentran las porciones de dehesa que la donante heredera de su madre doña Luz . De ese modo, los cinco hermanos citados volvieron a reunir en su proindiviso la totalidad de las dehesas que en 1861 comprara don Bruno , como resumen del tracto relatado hasta este momento aporto, para mayor claridad cuadro sinóptico del mismo, documento número once.- Undécimo. La primera de las dehesas descritas en el hecho primero de la demanda al dictado de la primera escritura de compraventa linda con "monte común", y el Muy Ilustre Ayuntamiento de Borja, en sesión de 6 de diciembre de 1961 acordó el deslinde del monte "valcardera", en "la colindancia con Ablitas", según resulta de la copia certificada del acuerdo que comprende el documento que aporto con el número doce, según se desprende de esta certificación y de las demás contenidas en el mismo documento, el citado monte linda al Este, además de con otra dehesa, con la de "Estanca y Ventas", a la que nos venimos refiriendo.-Duodécimo. El deslinde administrativo acordado por el Ayuntamiento hoy demandado se llevó a cabo según la descripción gráfica contenida en el plano oficial, sellado por dicha corporación, y en el que consideran incluidas en el perímetro de propiedad municipal las siguientes fincas: Primero. Parcela NUM003 del polígono NUM004 , de 0- 48-43 hectáreas.-Segundo. Parcela NUM005 del polígono NUM004 , de 5-15-50 hectáreas.-Tercero. Parcela NUM006 del polígono NUM001 , de 3-27-65 hectáreas. Cuarto. Parcela NUM001 del polígono NUM001 , de 1-69-52 hectáreas.- Quinto. Parcela NUM007 del polígono NUM001 , de 7-91-10 hectáreas.-Sexto. Parcela NUM008 ) del polígono NUM009 , de 9-43-20 hectáreas.-Séptimo. Parcela NUM010 ) del polígono NUM009

, de 9-43-20 hectáreas.-Octavo. Parcela DIRECCION005 ) del polígono NUM009 , de 7-64-61 hectáreas.-Decimotercero. De acta de deslinde llevada a cabo el 14 de septiembre de 1861, resulta que, al finalizar la diligencia de "deslinde y mojanación" de la primera de las dehesas llamadas de la Estanca queda el último de los mojones colocado en el "ángulo que forman las tres mugas, esto es, las de Frescano, Borja y Mallen" y al comenzar, acto seguido, el deslinde la segunda de las dehesas se señala que ésta "precisamente está junto a la anterior y principia en las tres mugas indidicadas. Siguiendo la diligencia de amojonamiento de esta segunda dehesa comprada por don Bruno , llegamos al momento en que se coloca"a 47 pasos otro mojón en la misma muga donde dividen los términos de Ablitas, Borja y Mallén, firmando los de este último pueblo que siempre han venido quedando a la derecha y a izquierda la dehesa del DIRECCION000 , propia de don Bruno que es objeto de este deslinde.." Nos encontramos ya en consecuencia en un punto perfectamente identificado en el plano aportado como documento número trece, pues la muga de los tres citados términos de Borja, Ablitas y Mallén, figura en su parte superior derecho. Y prosigue la diligencia de deslinde, se continuó en la misma dirección que se traía, los siguientes mojones se colocaron sobre la divisoria de los términos de Ablitas y Borja y en esta dirección se siguieron colocando mojones en los siguientes intervalos contados en pasos, a contar de la citada muga de los tres términos. La suma de los pasos consignados, medidos sobre la divisoria de Ablitas y Borja a contar del monjón de los tres términos, totalizan 1.720 pasos, en que la dehesa se adentraba en lo que según plano aportado por el Ayuntamiento de Borja que es propiedad municipal y lo cierto es que, cualquiera que sea la longitud media que pueda estimarse para cada paso el Juzgado de Primera Instancia de Tarazona, en litigio anterior realizó diligencia de reconocimiento judicial, cuya identificación acompaño como documento numero catorce, comprobando que la totalidad de las fincas descritas en el hecho anterior quedaban comprendidas en el perímetro de la dehesa deslindada. -Decimocuarto. Como consecuencia del expediente de deslinde administrativo, el Ayuntamiento de Borja entregó a doña Verónica y doña Milagros cédula de notificación en que expresamente se reconocía que en tal fecha poseían las parcelas que se detallan en el documento que son las mismas que ahora reivindicamos y una más (la última) que no reclamamos. Este documento tiene fecha de 4 de junio de 1964 y de él resulta que la corporación demandada reconoce la posesión en tal fecha de las citadas fincas por las referidas señoras, por lo que poseyéndolas también como queda acreditado de la demás documentación aportada su causante don Bruno , es incuestionable que en tal fecha existían ya ciento tres años de posesión a título de dueños. A mayor abundamiento, la corporación demandada, en sesión de su pleno de 25 de abril de 1962, acordó unánimemente respetar el derecho de posesión que desde hace años el recurrente y familia viene disfrutando de las parcelas afectadas en el monte Valcaredera.-Decimoquinto. Por lo que al título dominical que el Ayuntamiento pudo ostentar sobre la porción de terreno discutida es realmente escaso, ya que la situación coincidente de la inscripción en el inventario de bienes municipales y Registro de la Propiedad supone una extensión de 689-56-55 hectáreas sobre un total de 1.092-7-50 hectáreas, que según plano aportado tiene el monte de Valcaredera y además lo único inscrito es la posesión conforme a la antigua Ley Hipotecaria.-Decimosexto. Dado que en la última escritura de enajenación las dos dehesas que compró don Bruno se adquirieron en siete mil reales vellón, ante la imposibilidad de Jurisprudencia Civil traducir este valor en moneda actual y habida cuenta que solamente afecta nuestra acción a una parte de las dehesas citadas, concluimos que la cuantía real del pleito no puede determinarse y la fijamos como indeterminada a los efectos que procedan.-Decimoséptimo. Cuantas pretensiones se deducen en la demanda presente fueron previamente expuestas el Ayuntamiento demandado en la reclamación previa en vía gubernativa que resultó desestimada por silencio de la corporación. Y díctese sentencia por la que se declare, a que el dominio de las ocho parcelas que se identifican en el hecho duodécimo de la demanda pertenece por indiviso, por quintas partes iguales, a don Simón , doña Margarita , doña Marí Jose , doña Melisa y doña Lidia , b) En defecto del anterior que el dominio de tales fincas pertenece a doña Verónica c) Que el Ayuntamiento de Borja no tiene titularidad dominical alguna sobre tales fincas y condene a dicho Ayuntamiento de Borja a respetar y abstenerse de perturbar la propiedad de los demandantes condenándole al pago de las costas íntegras.

RESULTANDO que admitida la demanda y emplazado el demandado Ayuntamiento de Borja, compareció en los autos en su representación el Procurador don José María Vidal Sanz, que contestó a la demanda, oponiendo a la misma en síntesis: Primero. Nada que oponer al correlativo de la demanda, en cuanto no se oponga a la realidad registral, y, a tal efecto, y desde ahora, me remito a todos los efectos de éste y de los hechos siguientes al registro de la propiedad de Borja, a la Notaría de dicha ciudad y, en su caso, el archivo del Ilustre Colegio Notarial de Zaragoza. Niego el correlativo de la demanda. El señor Juez de Primera Instancia de Borja nunca pudo ser titular de ninguna finca, en todo caso sería ortogante de la escritura, en este caso en representación del Estado, y en cualquier clase no quiere decir que la misma sea de la propiedad de los causantes y transmisible a sus herederos.-Cuarto. Me remito a cuanto se ha consignado en los hechos precedentes.-Quinto. También en cuanto al correlativo hay que reiterar lo consignado en el tercero precedente.- Sexto. Y también en éste habremos de reiterar cuanto se dijo en el tercero.-Séptimo a undécimo. En su momento conclusiones y a la vista del resultado de la prueba que se practique será cuando se pueda negar o admitir cuanto se pueda negar o admitir cuanto se contiene en los correlativos, todos los cuales desde ahora expresamente se impugnan pese al contenido de la prueba documental y en consecuencia de cuanto se dijo en el tercero.- Duodécimo a decimoséptimo. Forzoso es quedar a resultas de la prueba registral que, en su momento se practique y que será la única que, en definitiva de fe de cuanto en estos hechos se asegure, los cuales expresamente se impugnan por inexactos y termino suplicando que en su día dicte sentencia declarando no haber lugar a la demanda desestimándola íntegramente, absolviendo a mi mandante de todos sus pedimentos e imponiendo a los actores las costas del proceso por otrosí pedía el recibimiento del juicio a prueba.RESULTANDO que renunciada por la parte actora el trámite de réplica, no hubo lugar a la duplica.

RESULTANDO que recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas.

RESULTANDO que unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes por su orden para conclusiones, trámite que evacuaron en respectivos escritos, en los que solicitaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que tenían interesado en los autos.

RESULTANDO que el señor Juez de Primera Instancia de Tarazona dictó sentencia con fecha 12 de julio de 1977 , cuyo fallo es como sigue: Fallo que dando lugar a la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales don Emilio Chueca Cornago, en nombre y representación de doña Verónica y don Simón , doña Melisa , doña Lidia , doña Marí Jose y doña Margarita contra el Muy Ilustre Ayuntamiento de Borja debo declarar y declaro a don Simón , doña Melisa , doña Lidia , doña Marí Jose y doña Margarita , propietarios pro indiviso, por quintas e iguales partes de las parcelas descritas en el hecho duodécimo de la demanda cuyos números parcelarios y cabida se dan aquí por reproducidos, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración, todo ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes litigantes.

RESULTANDO que interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de Primera Instancia por la representación del Ayuntamiento de Borja y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Tarragona dictó sentencia con fecha 13 de marzo de 1978 con la siguiente parte dispositiva: Fallamos que declarando no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Borja contra la sentencia dictada en la primera instancia de este juicio y transcurrida su parte dispositiva en el primer Resultando de esta resolución, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada sin pronunciamiento especial sobre imposición de costas, en ambas instancias a ninguna de las partes litigantes.

RESULTANDO que el 11 de septiembre de 1978 el Procurador don Isacio Calleja García, en representación del Ayuntamiento de Borja, ha interpuesto recurso de casación por infracción de ley contra la sentencia pronunciada por la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Zaragoza con apoyo en los siguientes motivos:

Primer motivo. Al amparo de lo dispuesto en el apartado séptimo del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Infracción por error de hecho en la apreciación de la prueba, resultante de documentos o actos auténticos, cual es el expediente judicial de deslinde de 1.861 unido a los autos. En efecto, como hemos dicho, todos los argumentos de la sentencia recurrida se basan en la aceptación de un mismo hecho: Que don Bruno entró en posesión de las parcelas reclamadas en el año 1861; si lo hizo porque las mismas formaban parte de las dehesas por él adquiridas, ello quiere decir que siendo parte de ellas en la actualidad y propiedad por lo tanto de sus actuales titulares, los recurridos; si lo hizo aun sin formar parte de las dehesas y sustrayéndolas por lo tanto al monte, ello quiere decir que los sucesivos herederos y propietarios, hasta llegar a los actuales, han estado en posesión de las mismas y por consiguiente las han adquirido por prescripción. ¿Y en qué se basa la sentencia recurrida, para aceptar que el señor Bruno entró en posesión de las citadas parcelas en el año 1861? En el expediente de deslinde realizado por el Juzgado de Borja en el mismo año. Sin embargo, en opinión de mi parte, el citado expediente es un acto auténtico que demuestra claramente todo lo contrario, que las citadas parcelas no han formado parte nunca de las dehesas de la Estanca y Venta y tampoco han sido poseídas desde el año 1861 ni mucho menos, sino desde fecha muy reciente que no llega a cumplir el plazo para la prescripción adquisitiva. Veamos: En el expediente de deslinde se parte del mojón de piedra gorda, "quedando a la izquierda la dehesa de la Estanca, propia de don Bruno ", es decir, en dirección Este hasta llegar a la Muga de Fréscano. Desde aquí "se continúa la mojonación por la citada Muga, quedando a la derecha los términos de Fréscano y a la izquierda la dehesa de don Bruno ", es decir, en dirección Norte hasta llegar "al ángulo que forman las tres Mugas, esto es, la de Fréscano, Borja y Mallén". Y sigue el expediente diciendo que "con lo cual se concluye y finaliza la dehesa llamada de DIRECCION002 ". "Acto continuo se dio principio al deslinde y mojonación que está mandado de la otra dehesa que precisamente está junto a la anterior y principia en las tres mugas indicadas, la cual está situada en la partida de DIRECCION000 ". Y es de destacar aquí un primer elemento de confusión, pues se dice que la dehesa que no puede ser otra que la de Venta, está situada en la partida de DIRECCION000 , cuando según lo dicho estamos al Norte de la Dehesa de DIRECCION002 y la partida de DIRECCION000 figura en el mapa obrante en autos con el expediente de deslinde al Sur de dicha Dehesa. El deslinde se sigue produciendo hasta "otro mojón en la misma muga donde la dividen los términos de Borja, Ablitas y Mallén, finando los de este último pueblo, que siempre han venido quedando a derecha y a izquierda la dehesa de DIRECCION000 , propia de don" Bruno , que esobjeto de este deslinde", es decir, en dirección Oeste. La citada confusión subsiste, puesto que se dice que el termino Mallén queda a la derecha de la marcha y la dehesa de DIRECCION000 a la izquierda, cuando la realidad es que en el citado mapa oficial presentado en el pleito por los recurridos la citada dehesa queda mucho más al Sur y en absoluto limitando con el término de Mallén. Es a partir de aquí cuando se plantea el principal problema del pleito, pues el expediente se limita a decir que ha seguido se continuó marchando", pero sin especificar que dirección. La contraparte dedujo de la utilización de la palabra continuó" que se siguió andando en línea recta, esto es hacia el Oeste, pero lo único cierto es que dicha palabra dice sin lugar a dudas que los actuantes se pararan unos instantes para fijar el correspondiente mojón. ¿ Se continuó, pues, en dirección Oeste, adentrándose en lo que el Ayuntamiento considera monte común, o se continuó hacia el Sur, bordeando el monte pero sin entrar en él?. Lo que decide claramente la primera postura es de una parte, que de haber seguido la dirección Oeste, se habría ido bordeando el límite con el término de Ablitas, que habría quedado a la derecha de la marcha, mientras que la dehesa delimitada quedaba a la izquierda. Pero de ser así ¿por qué no hizo constar el Secretario un límite tan fácil de localizar, como lo hizo al bordearse el término de Mallén y el de Frescáno? Sencillamente, porque se marchaba hacia el Sur, dejando el término de Ablitas a la espalda. Otro elemento que aporta luz propia al asunto es que el expediente de deslinde dice que transcurridos unos 1.720 pasos desde el punto conflictivo vuelve "el límite rápidamente al lado izquierdo, colocándose frente a Borja". De éste infiere la contraparte que ahora es cuando se comienza a marchar en dirección Sur, al producirse un giro de 90 grados y que por consiguiente los 1.720 pasos dudosos se han dado en dirección Oeste. Sin embargo, lo único que resulta claro es la expresión "volviendo el límite rápidamente al lado izquierdo", o sea, lógicamente, que el sentido de la marcha ha sufrido una desviación considerable a la izquierda, pero no necesariamente de 90 grados. Y esta desviación se puede contemplar a simple vista en el mapa o plano oficial citado si se sigue la marcha en dirección Sur como mi parte sustenta. Que esto es así lo demuestra sin duda alguna el dato cierto de que en el expediente de deslinde se diga que en todo momento el monte común queda a la derecha de la marcha. Todavía existe un tercer elemento en favor de nuestra tesis, pues al decirse en el expediente de deslinde que "marchando recto se atraviesa el camino de Tudela" y que "se llega al camino que de Borja va a Ablitas se toma en ese punto el CAMINO000 en dirección a Borja, sirviendo de límite dicho camino, quedando a la derecha el monte y a la izquierda la dehesa de don Bruno ... hasta el primer mojón consignado en esta diligencia"; de ello deduce la contraparte que el camino de Tudela sólo ha podido atravesarse recto si se ha tomado la dirección Sur una vez recorridos los 1.720 pasos hacia el Oeste y que al llegar al CAMINO000 se vuelve a girar hacia el Este hasta encontrar el mojón inicial. Sin embargo, la primera deducción es incorrecta, porque el camino de Tudela también se atraviesa recto sí los 1.720 pasos se han hecho hacia el Sur; y en cuanto a la segunda deducción, si fuera cierto lo que afirma la contraparte, es decir, que se hubieran andado los 1.720 pasos hacia el Oeste para entonces girar hacia el Sur y volver a girar al Este al llegar al CAMINO000 , abarcando así todas las parcelas controvertidos, la necesidad de abarcar la parcela NUM010 , mientras se sigue recto hacia el Sur, habría hecho que, siempre siguiendo el citado plano oficial, se tomara el CAMINO000 a no menos de 1.500 pasos del mojón de partida; y sin embargo, el expediente dice que se colocan mojones a 70, 53, 55 y 150 pasos hasta el mojón inicial, es decir, que el CAMINO000 se recorre tan sólo en una extensión de 328 pasos, lo que sólo era posible sí los caminantes habían ido siguiendo los límites del monte común, es decir, habían caminado los 1.720 pasos controvertidos en dirección Sur. En definitiva, es que las parcelas reclamadas no formaban parte integrante de las dehesas que en 1.861 había adquirido don Bruno . Los recurridos demandaron en su día se les reconociera la propiedad de unas fincas, sobre la base de que formaban parte integrante de las dehesas de la Estanca y Venta en el momento de su adquisición por un ascendiente en 1861 y para demostrar esto, para identificar la superficie que ellos entendían abarcaban las citadas dehesas, aportaron un expediente de deslinde realizado judicialmente en el mismo año 1861. Pero, sin embargo, está claro que el citado expediente demuestra que en ningún momento dichas fincas formaron parte de las dehesas. Así, pues, el expediente de deslinde no puede servir para acreditar uno de los requisitos fundamentales de la acción ejercitada, exigido por la propia sentencia de instancia, la identidad de las fincas objeto de la demanda; requisito cuya ausencia impide estimar la demanda presentada. Sin embargo, al entender la Sala de Instancia lo contrario, incurriendo en una clara y manifiesta confusión, que resulta incoherente con el expediente de deslinde en la mano, ha incurrido en el error de hecho que se invoca en el presente motivo, perfectamente comprobable mediante un examen atento del documento auténtico en cuestión y por ello el motivo debe prosperar.

Segundo motivo. Al amparo de lo dispuesto en el apartado primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Infracción por aplicación indebida del artículo 1.960, regla segunda del Código Civil . El Código Civil, en sus artículos 1.930 y siguientes regula la prescripción como una fórmula de adquisición de la propiedad, requiriéndose para que dicha institución produzca sus efectos la posesión en concepto de dueño, publica, pacifica, no interrumpida y durante el tiempo determinado en la Ley. Así, pues, la posesión es el requisito básico e imprescindible de dicha institución; requisito que sólo se presume en el supuesto de la citada regla segunda del artículo 1.960 del Código Civil . Lo que quiere decir que si no se prueba primero que se poseyó con anterioridad no se puede concluir que se ha poseído en el tiempo intermedio. Y sinembargo, esto es lo que hace la sentencia recurrida. El expediente de deslinde de 1861 no demuestra en ningún momento que las fincas controvertidas formaran parte integrante de las dehesas de la Estanca y Ventas y por consiguiente, menos puede demostrar que se poseyeran en aquel tiempo. Lo único cierto es que los recurridos poseían las citadas parcelas cuando les fueron reclamadas por el Ayuntamiento desde 1972, sin estar protegidos por tanto en ningún plazo ordinario o extraordinario que exige la prescripción. De donde resulta que la sentencia recurrida, incurre en la infracción acusada en el presente motivo, que igualmente debe prosperar.

Tercer motivo. Al amparo de lo dispuesto en el apartado primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Infracción por violación en su aspecto negativo de falta de aplicación, del artículo 1.942 del Código Civil . En efecto, partiendo de la base de que está demostrado, que las fincas controvertidas no se poseen desde 1861, que no aparecen escrituras posteriores que se refieran a las mismas; que las únicas escrituras son las de las sucesivas herencias y donaciones, no constando que dichas parcelas formaran parte de las dehesas Estanca y Ventas; todo ello demuestra que la única forma para poder alegar la prescripción adquisitiva con éxito, consiste en demostrar que las tierras en cuestión han sido poseídas durante el tiempo y con los requisitos marcados por la ley. Sin embargo lo único que aparece probado sin lugar a dudas es que las parcelas son poseídas por los recurridos desde 1972, sin concretar la fecha exacta en que comenzó dicha posesión y desde la que debía contar el plazo para la usucupación. Y es una cuestión fundamental, que incluso desde que el Ayuntamiento tiene conocimiento de que los recurridos ocupan las parcelas litigiosas, les requiere repetidas veces para que paguen el canon de arrendamiento por ocupación en el monte común y al negarse al abono del mismo, simplemente se ha tolerado su presencia hasta la resolución del problema. No puede haber prescripción, habida cuenta que ni siquiera hay posesión, ya que el artículo 1.942 del Código es terminante. Entendemos que este artículo debía de haber sido aplicado en la sentencia recurrida y al no haberlo hecho así ha incurrido en el supuesto de infracción denunciable en el presente motivo que debe prosperar.

RESULTANDO que admito el recurso e instruida la parte, se declararon conclusos los autos y se mandaron a la vista con las debidas citaciones.

Visto, siendo Ponente el Magistrado don Antonio Fernández Rodríguez.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que, como cuestión previa, es de examinar el aspecto de litis consorcio pasivo necesario alegado "in voce" por la dirección técnica de la parte recurrente en el acto de la vista del presente recurso, y con relación al que es de llegar a la solución negativa de su apreciación, puesto que si ciertamente tal aspecto puede ser apreciado de oficio, en tendencia al logro de que el proceso quede adecuadamente constituido, es igualmente cierto que para ello se precisa falten en debate jurídico planteado aquellos que resulten por él directamente afectado, que no es supuesto ahora dado, toda vez que tratándose de una acción declarativa de dominio la misma se encuentra adecuadamente dirigida contra aquellos que la discuten o niegan, en este caso exclusivamente el Ayuntamiento de Borja demandado.

CONSIDERANDO que el reconocer la sentencia recurrida, en cuanto incorpora a ella los Considerandos de la de primera instancia que expresamente acepta, "que del examen de los documentos topográficos y jurídicos obrantes en autos, así como del reconocimiento judicial practicado para mejor proveer, con asistencia de prácticos conocedores del lugar, resulta plenamente acreditado que las parcelas cuyo dominio se solicita sea declarado judicialmente se hallan comprendidas dentro del perímetro deslindado en 1861 y consiguientemente de la dehesa denominada desde la escritura de 1874 "Estanca, Haya y Venta", hace decaer el primer motivo del recurso, que se denuncia por el cauce o vía del número séptimo del artículo 1.692 debe el de enjuiciamiento civil , error de hecho en la apreciación de la prueba que el recurrente hace consistir en que las parcelas cuya declaración de dominio se solicita no han formado nunca parte de la Dehesa DIRECCION002 y DIRECCION001 , indicando como documento evidenciador el "expediente judicial de deslinde de 1861", olvidando que dicho documento fue tenido en cuenta y objeto de examen por el juzgador de instancia, tanto cuando da por probada la identificación de las fincas a base de la conjunta apreciación de todos los documentos obrantes en autos, sin hacer por tanto exclusión del invocado, como por la expresa referencia al mismo, pues dicha identificación toma como fundamento el referido documento al estimar comprendidas las fincas en cuestión dentro del perímetro comprendido en el deslinde que acredita; y es así, cuando el propio recurrente afirma en el desarrollo del motivo que dicho "Expediente" es el que sirve de base para afirmar en la sentencia el que las fincas forman parte de la dehesa señalada, como el inicio de la posesión de las mismas por el de quien traen causa los hoy recurridos, si bien pretenda, de su subjetiva apreciación, llegar a conclusión contraria a la del juzgador de instancia, por lo que ni el referido documento puede tener la cualidad de auténtico a los pretendidos fines, ni la conclusión del recurrente puede prevalecer sobre la del juzgador de instancia.CONSIDERANDO que igual solución desestimatoria merece el motivo segundo, en el que, al amparo primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se acusa la aplicación indebida del artículo 1.690, regla segunda, del Código Civil , puesto que el recurrente hace supuesto de la cuestión, al negar que las fincas objeto de litis formen parte integrante de las Dehesas de DIRECCION002 y DIRECCION001 , y por lo tanto que desde el deslinde de 1861 vengan los antecesores de los hoy recurridos en su posesión, contrariamente a lo que afirma el juzgador de instancia y ha quedado sancionado como hecho probado, al fracasar el primero de los motivos del recurso; aparte que, en realidad, el citado órgano jurisdiccional re instancia estima la existencia de tractos sucesivos documentados, a título de dominio, desde que las fincas fueron adquiridas inicialmente por el causante de los recurridos don Bruno en 8 de junio de 1861 hasta llegar a aquéllos, si bien y solamente de forma subsidiaria se traiga a colación lo dispuesto en el artículo 1.957 del Código Civil , pero sin que por tanto dicha referencia suponga haya hecho el referido juzgador de instancia aplicación del artículo que se alega infringido.

CONSIDERANDO que tampoco es de acoger el motivo tercero, en el que, por la misma vía del segundo, se fundamenta por el recurrente la violación del artículo 1.942 del Código Civil , pues, además de cuanto se ha expresado en el anterior Considerando respecto a la titulación dominical de los actores, respecto a las fincas objeto de litis, bastante para la desestimación, es que el recurrente al tratar de fundamentar el motivo examinado no vuelve sino a hacer supuesto de la cuestión, desconociendo los hechos que se establecen como probados en la sentencia y no desvirtuados en este recurso, presuponiendo una situación fáctica que trata de acomodar a los fines que pretende, lo que es improcedente en casación, negando el que las fincas pertenezcan a la Dehesa Estanca y Ventas de que se trata, y su posesión por los actores y sus antecesores de quienes traen causa.

CONSIDERANDO que, por lo expuesto, procede declarar no haber lugar al recurso, condenando en costas al recurrente y a la pérdida del depósito constituido; todo ello de conformidad a lo dispuesto en el artículo 1.748 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

FALLAMOS

Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por el Ayuntamiento de Borja (Zaragoza), contra la sentencia que en 13 de marzo de 1978 dictó la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Zaragoza ; se condena a dicha parte recurrente al pago de las costas y a la pérdida del depósito constituido, al que se le dará el destino prevenido en la ley; y líbrese a la citada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala que ha remitido.

Así, por esta nuestra sentencia, que se publicará en el "Boletín Oficial del Estado" e insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos y firmamos.-Francisco Bonet Ramón.-Andrés Gallardo Ros.-José Antonio Seijas Martínez.-Antonio Fernández Rodríguez.-Antonio Sánchez Jáuregui.-Rubricados.

Publicación.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el excelentísimo señor don Antonio Fernández Rodríguez, Magistrado de la Sala Civil del Tribunal Supremo, Ponente que ha sido en estos autos, celebrando audiencia pública la misma en el día de su fecha, de lo que como Secretario, certifico.

Madrid, a 10 de enero de 1980.-José María Fernández.-Rubricado.