STS 899/1989, 2 de Diciembre de 1989

1. El Procurador don José Paz Montero, en nombre de la DIRECCION000 , don Joaquín y doña Estela , interpuso demanda de mayor cuantía contra "Simago Gijón, S. A.», en cuyo escrito expuso los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación y terminó suplicando al Juzgado, dictara sentencia en la que se condene a la entidad demandada "Simago Gijón, S. A.» 1.º A pagar a la DIRECCION000 , por facturas abonadas por las obras necesarias ya realizadas, la suma de 1.152.391ptas., y las cantidades que por reparaciones necesarias sea preciso pagar durante la tramitación de este proceso y hasta la total reparación de las deficiencias del edificio. 2.º A realizar las obras precisas, que se determinen en período de prueba y recoja la sentencia o, en otro caso, en trámite de ejecución de sentencia, con el fin de reparar las terrazas, paredes y demás elementos comunes del edificio a que se refiere el hecho primero de la demanda, con el fin de quedar en disposición de ser utilizados con normalidad y no produzcan humedades y filtraciones de agua. 3.° A realizar las obras precisas, que se determinen en período de prueba y recoja la sentencia o, en otro caso, en trámite de ejecución de sentencia, con el fin de reparar el deficiente estado de conducción de agua y calefacción del edificio a que se refiere el hecho primero de la demanda, con el fin de que queden en disposición de ser utilizados tales servicios con normalidad. 4.º A indemnizar a la Comunidad actora en los daños y perjuicios que ha sufrido en los elementos comunes del edificio a que se refiere el hecho primero de la demanda por los vicios de construcción y los que se produzcan hasta el día en que queden totalmente reparados y eliminados. 5.º A satisfacer a don Joaquín y doña Estela , el importe de los daños y perjuicios sufridos en las viviendas que se describan en el hecho quinto de la demanda, por los vicios de construcción y los que se produzcan hasta el día en que queden totalmente reparados y eliminados, así como el importe de las reparaciones que por obras necesarias y urgentes hubiesen ya pagado, cuya cuantía se determinará en período de prueba y recoja la sentencia, o en otro caso, en trámite de ejecución de sentencia. 6.° A reparar las viviendas propiedad de don Joaquín y doña Estela , descritas en el hecho quinto de la demanda, en lo que se refiere a las deficiencias existentes en el sucio de madera, rodapiés, falsos techos y humedades en paredes y techos que se señalan en el informe del Arquitecto Técnico don Juan Pedro , unido al acta notarial de fecha 10 de mayo de 1983, acompañada con la demanda o los que se determinen en período probatorio y recoja la sentencia, o en ejecución de sentencia, dejándola en disposición de ser usados con normalidad. Se condene, asimismo, a la entidad demandada al pago de las costas de este proceso, y al pago de los intereses legales, con aplicación de lo dispuesto en el art. 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en lo que se refiere a cantidades líquidas, las que serán numéricamente corregidas, en proporción a las variaciones que sufran los índices oficiales del coste de la vida, según señala el Instituto Nacional de Estadística, desde la fecha de la sentencia que se dicte en estos autos

2. El Procurador don Ismael Fernández Devesa, en representación de "Simago Gijón, S. A.», contestó a la demanda formulada de contrario, y tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho oportunos, terminó suplicando al Juzgado que, previos los trámites legales, dicte en su día sentencia en la que, teniendo en cuenta lo alegado, se desestime la demanda con expresa imposición de costas a la parte actora.

3. Dentro del término concedido, las partes evacuaron los traslados que para réplica y duplica les fueron conferidos, insistiendo en los hechos y fundamentos de Derecho y súplica de sus escritos de demanda y contestación.

4. Practicadas las pruebas declaradas pertinentes y unidas a los autos, el Sr. Juez de Primera Instancia número 1 de Santiago de Compostela, dictó Sentencia con fecha 12 de junio de 1986 , cuyo fallo es como sigue: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador don José Paz Montero, en nombre y representación de la DIRECCION000 , y de don Joaquín y doña Estela , contra "Simago Gijón, S. A.", representada por el Procurador don Ismael Fernández Devesa, debo condenar y condeno a dicha demandada. 1.º A pagar a la DIRECCION000 , por facturas abonadas por las obras necesarias ya realizadas, la suma de un 1.152.391 ptas., y las cantidades que por reparaciones necesarias sea preciso pagar durante la tramitación de esta causa y hasta la total reparación de las deficiencias del edificio. 2.° A realizar las obras precisas que se especifican en el informe pericial confeccionado por el perito señor Marco Antonio , con excepción de las partidas 6 y 7 de su informe, y con inclusión de la restauración de los dinteles de las galerías de las plantas 5, 6 y 7 de la calle República de El Salvador, todas ellas precisas para reparar las terrazas, paredes y demás elementos comunes del aludido edificio, así como para reparar el deficiente estado de conducción de agua y calefacción del mismo, todo ello con el fin de que queden en disposición de ser utilizados con total normalidad. 3.º A reparar la vivienda propiedad de don Joaquín y doña Estela , y que son las que se hacen constar en el informe del Arquitecto Técnico señor Carlos Manuel , unido al acta notarial de 10 de mayo de 1983, con exclusión de la tarima de madera, dejándola en disposición de ser usadas con normalidad, y en su caso a satisfacer a dichos actores, los daños y perjuicios que por averias de construcción se produzcan en sus viviendas, hasta que sean totalmente reparadas, fijándose como valores indemnizables, para el supuesto de inejecución, los establecidos en el fundamento 6.º de esta sentencia, en los términos allí fijados, absolviendo a la demandada de los demás pedimentos de la demanda; todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales y con aplicación del art. 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .»

Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de Primera Instancia por la representación de la Compañía Mercantil "Simago Gijón, S. A.», y tramitado el recurso con arreglo aDerecho, la Sala Primera de lo Civil de la Audiencia Territorial de La Coruña, dictó Sentencia en fecha 29 de febrero de 1988 . cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que confirmando la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. I de Santiago, en los autos de que el presente rollo dimana, y estimando parcialmente la demanda rectora de los mismos, debemos condenar a la Compañía Mercantil "Simago Gijón, S. A." 1.º A pagar a la demandante, DIRECCION000 , por facturas abonadas por las obras necesarias ya realizadas, la suma de 1.152.391 ptas., y las cantidades que por reparaciones necesarias sea preciso pagar durante la tramitación del juicio y hasta la total reparación de las deficiencias del edificio. 2.º A realizar las obras precisas que se especifiquen en el informe pericial confeccionado por el perito Don Marco Antonio , con excepción de las partidas 6 y 7 de tal informe y con inclusión de la restauración de los dinteles de las galerías de las plantas 5, 6 y 7 de la calle República de El Salvador, todas ellas precisas para reparar las terrazas, paredes y demás elementos comunes del expresado inmueble, así como para reparar el deficiente estado de la conducción del agua y calefacción del mismo, con el fin de que queden las viviendas propiedad de don Joaquín y doña Estela y que son las que se hacen constar en el informe del Arquitecto Técnico Don Carlos Manuel , unido al acta notarial de 10 de mayo de 1983, con exclusión de la tarima de madera, dejándolas en disposición de ser usadas con normalidad, y en su caso, a satisfacer a dichos actores los daños y perjuicios que por averías de construcción se produzcan en sus viviendas, hasta que sean totalmente reparadas; fijándose como valores indemnizables, para el supuesto de inejecución, los establecidos en el fundamento de derecho 6.° de la sentencia recurrida, en los términos allí señalados. Absolvemos a la empresa demandada de los demás pedimentos de la demanda, sin hacer expresa imposición de costas de ambas instancias a ninguna de las partes y con aplicación del art. 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .»

1. Notificada la ssntencia a las partes, el Procurador don Santos de Gandarillas Carmona, en representación de "Simago Gijón, S. A.», interpuso recurso de casación, contra la sentencia pronuncia por la Sala Primera de lo Civil de la Audiencia Territorial de La Coruña, con apoyo en los siguientes motivos:

Motivo primero: Por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, al amparo del art. 1.692, ordinal 4.° de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al dar por supuesto que no se puede desconocer judicialmente una legitimación que fue reconocida extrajudicialmente como sucedió con el acta notarial de 22 de abril de 1980 aportada por la demandante.

Motivo segundo: Por error en la apreciación de la prueba, basada en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, al amparo del art. 1.692, ordinal 4.° de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al dar por presunta culpa o negligencia en el Promotor Simago bien porque no se acredita su falta de culpa, bien porque no se puede deslindar la contribución culpabilística de cada agente en el proceso constructivo, cuando es así que del informe pericial y dictamen (para mejor proveer), y que el Juez sigue al pie de la letra, queda acreditada la ausencia de culpa de Promotor.

Motivo tercero: Por infracción de las normas del Ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables al amparo del art. 1.692, núm. 5 en cuanto que se reconoce en la sentencia legitimación activa para reclamar obras y reparaciones en elementos privativos contraviniéndose por aplicación indebida los arts. 12 y 13 de la Ley de Propiedad Horizontal.

Motivo cuarto: Por infracción de las normas del Ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable al amparo del art. 1.692, núm. 5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto que se reconoce legitimación activa al demandante para ejercitar una acción de responsabilidad contractual al amparo del art. 1.591 del Código Civil , que se inaplica sin exigirle el primer elemento legitimador que es el contrato suscrito por el demandante o de quien él traiga causa y rechazando tal exigencia sobre la base de que "la titularidad deferida no exige prueba de la titularidad actual».

Motivo quinto: Por infracción de las normas del Ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables al amparo del art. 1.692, núm. 5 , en cuanto que se deniega la concurrencia de una excepción de litis consorcio pasivo necesario, al amparo del art. 533, núm. 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el art. 1.101 del Código Civil que se inaplican.

Motivo sexto: Por infracción de las normas del Ordenamiento jurídico, al amparo del art. 1.692, núm. 5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto que se infringe, por violación, el art. 1.101 del Código Civil , al establecer en contra del promotor el principio de responsabilidad sin culpa o responsabilidad objetiva.

Motivo séptimo: Por infracción de las normas del Ordenamiento jurídico y su jurisprudencia, al amparodel art. 1.692, núm. 5, en cuanto que se infringe, por aplicación indebida, el art. 1.591 del Código Civil , por no ser el promotor y vendedor de pisos el arrendador de obras o constructor a que se refiere dicho precepto.

Motivo octavo: Por infracción de las normas del Ordenamiento jurídico y su jurisprudencia, al amparo del art. 1.692, art. 5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto que se infringe, por violación, el art. 1.137 del Código Civil , al establecer una presunción de solidaridad en contra de la prohibición legal expresa, entre promotor, constructor y arquitecto.

2. Convocadas las partes, se celebró la preceptiva vista el día 21 de noviembre de 1989, con asistencia del Letrado don Simón Peris Framil, defensor de la parte recurrente, y el Letrado don Javier Alvarez-Santillano, defensor de la parte recurrida, quienes informaron por su orden en defensa de sus respectivas pretensiones

Ha sido Ponente el Excmo. Sr don Mariano Martín Granizo Fernández.

Fundamentos de derecho

Los dos primeros motivos del recurso se instauran en el núm. 4.° del art. 1.692 de la Ley Rituaria Civil , al entender que el Tribunal a quo incidió en error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos y demuestran la equivocación del Juzgador, al no estar contradichos por otros elementos probatorios, siendo el documento en que se apoya el primero de dichos motivos el que aparece en el folio 39 de los autos, del cual se dice que, no obstante la afirmación de la sentencia de que no puede desconocerse judicialmente que la legitimación de la Comunidad demandante "fue reconocida extrajudicialmente como sucedió en el acta notarial de 22 de abril de 1980 aportada por la demandante», es lo cierto que "tal documento... ni es notarial, ni tiene otro valor que el de un reconocimiento privado del estado del edificio..».

La motivación primera sucumbe, dado lo inexacto de sus argumentos, en cuanto lo cierto es que tanto el Juzgador de Primera Instancia como el de apelación, que acepta los fundamentos de derecho de aquél, lo que hacen, fundamentalmente para rechazar la excepción de falta de legitimación activa de la Comunidad de propietarios demandantes, es fundarse en la doctrina de esta Sala sobre el tema al declarar que la misma se encuentra legitimada para ejercitar la acción por venir referida a los elementos comunes del edificio y, a las obras que puedan afectar a los elementos privativos en supuestos como el presente. Pero es que, además, la referencia al acta de 22 de abril de 1980 que hace la recurrente y cuya condición de documento público rechaza el motivo, no puede ser tenida en cuenta: a) por que aun cuando no sea efectivamente acta notarial, como dijo el Juzgador de Primera Instancia, sí es documento firmado por los intervinientes en la litis; b) porque ello no destruye lo precedentemente relatado en orden a la doctrina de esta Sala sobre la legitimación activa de las Comunidades de propietarios en el régimen de propiedad horizontal, y c) por último, dado que la demandada-recurrente ni rechazó en su momento el citado documento ni tampoco la firma, lo que da lugar a que como también tiene declarado este Tribunal para supuestos análogos, dicha acta revista los mismos efectos que la escritura pública ( art. 1.225 del Código Civil).

En cuanto a motivo segundo, su perecimiento se opera porque, aun cuando estructurado en el mismo ordinal que el anterior, el error que denuncia lo ubica en "la deposición o dictamen del Perito», lo que da lugar a que como tiene declarado esta Sala, no pueda ser tenido en cuenta dado que la pericial no es prueba documental sino documentada, y no puede servir por tanto de apoyo a ninguna motivación apoyada en el núm. 4.° del art. 1.692 de la Ley de Ritos .

Se procede ahora a examinar los motivos tercero, cuarto, quinto, sexto, séptimo y octavo, dada su conexión, en cuanto además de fundamentados en el ordinal 5.° del citado precepto 1.692 de la Ley Procesal , en los mismos se denuncian las siguientes conectadas infracciones: en el tercero la aplicación indebida de los arts. 12 y 13 de la Ley de Propiedad Horizontal ; en el cuarto, la inaplicación del art. 1.591 del Código Civil ; en el quinto, la no estimación del litisconsorcio pasivo necesario ( art. 533, núm. 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el art. 1.101 del Código Civil ); en el sexto, la del art. 1.101 del Citado cuerpo legal , "al establecer en contra del promotor la responsabilidad sin culpa o responsabilidad objetiva»; en el séptimo, nuevamente la infracción del art. 1.591 del Código Civil , por aplicación indebida, "al no ser el promotor y vendedor de piso el arrendador de obras o constructor a que se refiere dicho precepto», y el octavo, por infracción del art. 1.137 del Código Civil , al establecer la Sentencia impugnada "una presunción de solidaridad en contra de la prohibición legal expresa, entre promotor, constructor y arquitecto».

La desestimación de estas motivaciones se produce por las siguientes razones: 1.º En lo que a la tercera se refiere, se dice que ". y dado que según reiterada jurisprudencia al Presidente de la Comunidad se le presume autorizado sin prueba del acuerdo de la Junta de Propietarios, asusta pensar que se le pueda legitimar para hacer reclamaciones sobre elementos privativos sin consentimiento de los mismos». Pues bien, aunque al recurrente le pueda efectivamente asustar dicha legitimación, no puede olvidar que tal posibilidad forma parte integrante de una sólida y generalizadísima doctrina de esta Sala, que por cierto no es la que se indica en el motivo en orden a la no necesidad de prueba, toda vez que lo por la jurisprudencia dicho es que existe la presunción de que está autorizado mientras no se acredite lo contrario, lo que aquí no consta se ha realizado; por otra parte, se trata de una alegación que aparece ex novo, lo que motiva su no estimación casacional. 2.ª Las motivaciones cuarta, quinta, sexta, séptima y octava giran en torno a lo ya indicado en materia de legitimación activa de la Comunidad de propietarios demandante; a la falta de litis-consorcio pasivo necesario y a la aplicación por el Tribunal "a quo» respecto de la entidad recurrente de la solidaridad, alegaciones que han de ser rechazadas: a) Sentada la legitimación activa para el ejercicio de la acción esgrimida por parte de la Comunidad de propietarios demandante a través de su Presidente, por ser normal y legalmente apto para ello según el art. 12 de la Ley de Propiedad Horizontal , al hecho de estar el edificio en cuestión sujeto al régimen de Propiedad Horizontal y ser la entidad demandada promotora del inmueble, acredita la legitimación pasiva de ésta a los efectos del proceso que aquí concluye, dado que como tiene declarado esta Sala de modo reiterado, tanto el promotor, como el promotor-constructor, el constructor-vendedor, etcétera, responden en su caso de los defectos constructivos de los inmuebles al ser, jurisprudencialmente hablando, figuras emparejadas con la del constructor stricto sensu ( Sentencias de 23 de marzo y 5 de octubre de 1981, 1 de marzo y 13 de junio de 1984, 11 de febrero y 28 de marzo de 1985, 11 de octubre de 1986, 29 de junio y 11 de octubre de 1987 ). b) Es igualmente doctrina de esta Sala, en relación con el art. 1.591 del Código Civil , y por lo que al litisconsorcio pasivo necesario hace, que cuando no esté o no pueda estar debidamente individualizada la responsabilidad de quienes hayan participado en la construcción, la de los en ella intervinientes bien como Promotores, Constructores, Técnicos, etcétera, será solidaria. Consiguientemente, es suficiente demandar a uno de dichos sujetos sin perjuicio de que éste, caso de condena, pueda repetir contra los que pudieren ser cor-esponsables c) En cuanto al motivo sexto, una breve referencia a su inexactitud jurídica, ya que el fundamento de la responsabilidad declarada por la Sala a quo se encuentra en los vicios de la construcción, lo que desvirtúa la inspirada en la ausencia de culpa que según la recurrente se atribuye a la misma, d) Y en cuanto al motivo octavo, apoyado cual se ha dicho en la violación del art. 1.137 del Código Civil , su desestimación se produce por lo indicado en el apartado b) de este fundamento para la solidaridad.

La desestimación de sus motivos provoca la del recurso y las consecuencias prevenidas en el último párrafo del art. 1.715 de la Ley de Ritos Civiles .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere el pueblo español,

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Compañía Mercantil "Simago Gijón, S. A.», contra la Sentencia pronunciada por la Sala Primera de lo Civil de la Audiencia Territorial de La Coruña con fecha 29 de febrero de 1988 ; condenamos a dicha parte recurrente al pago de las costas causadas en el recurso. Y líbrese a la Audiencia citada las certificaciones correspondientes, con devolución de los autos y rollo de Sala en su día remitidos.

ASI por esta nuestra Sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Mariano Martín Granizo Fernández.-Matías Malpica González Elipe.- Alfonso Barcala Trillo Figueroa.- Luis Martínez Calcerrada y Gómez.- Jaime Santos Briz.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente don Mariano Martín Granizo Fernández, estando celebrando audiencia pública la Sala Primera del Tribunal Supremo en el día de su fecha, de lo que como Secretario certifico.