STS 3351/1989, 27 de Diciembre de 1989
| Ponente | FRANCISCO SOTO NIETO |
| ECLI | ES:TS:1989:7758 |
| Número de Resolución | 3351/1989 |
| Fecha de Resolución | 27 de Diciembre de 1989 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 3.351.-Sentencia de 27 de noviembre de 1989
PONENTE: Excmo. Sr. don Francisco Soto Nieto.
PROCEDIMIENTO: Casación por infracción de ley.
MATERIA: Tráfico de drogas. Presunción de inocencia. Mínima actividad probatoria.
NORMAS APLICADAS: Art. 24.2.° de la CE.; art.5.4.º de la LOPJ; art. 849. 1.º y 2.°, LECr; art. 344 CP.
DOCTRINA: A tenor de una jurisprudencia tan reiterada que releva de toda cita pormenorizada, tanto
del TC como de esta Sala, la presunción de inocencia, además de constituir un principio o criterio
informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental que el art. 24.2 de la CE reconoce y garantiza a todo ciudadano; precisando para ser desvirtuada una actividad
probatoria minina y suficiente, razonablemente de cargo. Y revestida de todas las garantías
procesales que la legitimen del examen de la causa aparece que la Sala de Instancia dispuso de
dicha plataforma probatoria mínima que sirvió de sustrato a sus conclusiones incriminatorias.
En la villa de Madrid, a veintisiete de diciembre de mil novecientos ochenta y nueve.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Marco Antonio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del TS que al final se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. don Francisco Soto Nieto, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Roch Nadal.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción núm. 12 de Sevilla, instruyó sumario con el núm. 21 de 1985 contra Marco Antonio y otros, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, que con fecha 26 de enero de 1987 dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: 1.° Resultando: probado y así se declara, que a las veintiuna horas del día 27 de febrero de 1985, la procesada Leonor fue detenida en el aeropuerto de Sevilla cuando, oculta entre sus ropas interiores, trataba de tomar un avión con destino a Palma de Mallorca, con una cantidad de hachís, que pesó dos kilos, con un valor aproximado de 800.000 ptas. que le había entregado el también procesado Marco Antonio , en Palma del Río, en connivencia con el también procesado Jesús Carlos , quien se encargó de adquirir los billetes de avión de los dos, ya que la acompañaba en el viaje desde Palma del Río, con el fin mutuamente concertado de vender dicha sustancia en el lugar de destino. A la citada procesada Leonor habían quedado en darle los otros dos procesados por el transporte de dicha mercancía una vez que regresara de dicho viaje la cantidadde 50.000 ptas.
La Audiencia de Instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a los procesados Marco Antonio y Jesús Carlos , como autores de un delito contra la salud pública, ya definido y circunstanciado a la pena de un año y un día de prisión menor con las accesorias de suspensión de todo cargo y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y costas procesales; e igualmente debemos de condenar y condenamos como autora de dicho delito a la también procesada Leonor a la pena de seis meses y un día de prisión menor, con dichas accesorias y costas correspondientes. Se acuerda el comiso y destino legal de los efectos intervenidos. Se declara ser de aplicación a los procesados para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se les impone, el tiempo que se tuvieron privados de ella por esta causa. Y se aprueba por sus propios fundamentos, con las reservas legales, el auto de insolvencia dictado por el Instructor.
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el procesado Marco Antonio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del TS las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
I. El recurso interpuesto por la representación del procesado Marco Antonio , se basa en los siguientes motivos de casación: Primero. Amparado en el núm. 2.º del art. 849. Se denuncia e invoca como infringido por inaplicación, el art. 24.2 in fine de la Constitución (Principio de presunción de inocencia). Sin reconocimiento ni confesión algunos por el recurrente de los hechos por los que se le condena, sin admitir en ningún momento participación de ninguna clase, (folios 58 y 58 vuelto; 69 y 69 vuelto; 75 bis sin numerar, 111, 112 y acta del juicio oral) se le condena sin ninguna prueba que desvirtúe su negativa, sin ninguna prueba de cargo, destruyendo la presunción de inocencia tan sólo en base a una apariencia de prueba derivada de una diligencia sumarial (folios 25 y 25 vuelto, 26 y 28) contradicha abiertamente en el propio sumario (folios 2, 112 y 116) y rotundamente desvirtuada en la prueba del juicio oral (acta del mismo en cuanto al particular de la declaración de Leonor ). Segundo. Se articula con carácter subsidiario del anterior, fundamentándolo en el núm. 2.° del art. 849, error en la apreciación de la prueba, cuyo error ha supuesto la infracción del art. 24.2.°, inciso cuarto de la Constitución (derecho a un proceso con todas las garantías) autorizando igualmente este motivo el art. 5.4 de LOPJ . Afirmando los hechos probados que el Sr. Marco Antonio entregó a Leonor dos kilos de hachís, de los documentos obrantes en autos, sin que la resulten contradichos por otros elementos probatorios, no se puede llegar a la conclusión de que lo intervenido, es decir, lo que es cuerpo del delito sea hachís, pues se ha prescindido en absoluto de todas las garantías de los capítulos II y VII del título V del libro II de la LECr, habiéndose practicado, dentro de un confusionismo ininteligible, un caricatura de análisis, sin tener seguridad ni certeza de que lo analizado sea lo que a Leonor se le ocupó. Tercero. Amparado en el núm. 1.° del art. 849. Denunciamos como infringido, por aplicación indebida, el art. 344 del CP . Siendo el objeto del delito drogas tóxicas, sin haberse acreditado, por inobservancia de garantías. Según se ha expuesto en el motivo precedente, la existencia de las mismas, es improcedente la aplicación del art. 344.
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Por auto de 8 de febrero de 1989, se tuvo por desestimado el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley del procesado Jesús Carlos .
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, inadmitió los tres motivos del mismo y subsidiariamente los impugnó, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 18 de diciembre de 1989.
Fundamentos de Derecho
En el primero de los motivos del recurso interpuesto por el procesado Marco Antonio , encauzado a través del núm. 2.° del art. 849 de la LECr , se denuncia haberse cometido infracción del art. 24.2 de la Constitución que consagra el derecho a la presunción de inocencia. A partir de la promulgación de la LOPJ el cauce casacional para hacer valer la vulneración de derechos fundamentales es el ofrecido por el art. 5.4 de la misma, tercera vía no confundible con el recurso de casación por infracción de ley en cualquiera de sus formas ni con el de quebrantamiento de forma, aunque exigente en el cumplimiento de las normas relativas a la preparación y formalización del recurso de los arts. 855, 874. y 884.4.° de la LECr . No obstante la inobservancia acusable de tales prescripciones por parte del recurrente, esta Sala, en aras de la mejor dispensación de la tutela judicial efectiva, procede a dar respuesta al recurso.
A tenor de una Jurisprudencia tan reiterada que releva de toda cita pormenorizadora, tanto del TC como de esta Sala, la presunción de inocencia, además de constituir un principio o criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental que el art. 24.2 de la CE reconoce y garantiza a todo ciudadano; precisando para ser desvirtuada una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo, y revestida de todas las garantías procesales que la legitimen. Del examen de la causa aparece que la Sala de instancia dispuso de dicha plataforma probatoria mínima que sirvió de sustrato a sus conclusiones incriminatorias. Todo ello, además, favorecido por la fuerza ilustrativa y aleccionadora que la inmediación proporciona. En la declaración prestada por la procesada Leonor ante la Policía, en presencia de Letrado, tras ser sorprendida en el aeropuerto de Sevilla ocultando en su cuerpo los dos kilogramos de hachís que le fueron ocupados, explica la propuesta que recibió de dos jóvenes de llevar un paquete de droga a Palma de Mallorca a cambio de 50.000 pesetas, que ella aceptó; habiendo ido hasta el domicilio de uno de ellos llamado Marco Antonio , conocido en el pueblo de Palma del Río como «el hijo de la Pitufa », domiciliado en la calle DIRECCION000 , por tener una tienda en dicha población. Que le entregaron un paquete de papel de plata que ella ocultó bajo el sujetador. En compañía del otro joven se trasladó a Sevilla en tren y luego al aeropuerto, habiéndole entregado el mismo un pasaje de avión para Palma de Mallorca; describió minuciosamente a dichos jóvenes (f. 25). A presencia judicial, e igualmente con asistencia de Abogado, ratificó expresamente su anterior declaración (f. 28). Sendos jóvenes fueron inequívocamente identificados (fs. 12, 56 y 59), reconociendo Jesús Carlos haber sacado los billetes del avión, aunque niega su intervención en lo referente a la droga. Marco Antonio niega la intervención que se le atribuye en la entrega del hachís para traslado a Palma de Mallorca (fs. 58 y 75 bis). Leonor rectifica posteriormente y en el juicio oral se limita a decir que el hachís que portaba se lo dio un chaval, que quedó en recogerlo en Palma, sin dar ninguna seña del mismo (f. 31). El Tribunal se halló frente a una doble versión de los hechos en boca de la indiscutida protagonista en cuya posesión fue encontrado el hachís; la primera, detallada, con referencia a personas concretas perfectamente identificables, con la espontaneidad que suele acompañar a las iniciales declaraciones, y ratificada ante la autoridad judicial en presencia de Letrado; la segunda vaga, imprecisa, sin visos de verosimilitud y sin refrendo corroborador alguno. La inmediación del Tribunal, tratándose de una prueba personal, no puede ser suplantada por esta Sala que no vio ni oyó a la procesada al tiempo de sus manifestaciones. La idea de que los medios de prueba válidos son los utilizados en el juicio oral, no debe entenderse en sentido tan radical que lleva a negar toda eficacia a las diligencias sumariales practicadas con las exigibles garantías constitucionales y procesales, sino que requieren para reconocérseles esa eficacia que sean reproducidas en el acto de la vista en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción (Cfr. sentencia del TC de 4 de octubre de 1985, 17 de junio de 1986 y 28 de abril de 1988 ).
Una vez salvadas tales garantías, el Tribunal podrá, en su caso, fundar su convicción en aquellas anticipadas pruebas sumariales.
La jurisprudencia ha venido sosteniendo de modo reiterado que la confesión del partícipe, las manifestaciones del coimputado, constituyen un medio racional de prueba, debiendo valerse las mismas atendiendo a un conjunto de factores de particular relevancia dada su potencialidad orientadora al respecto:
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personalidad del delincuente del actor y relaciones que, precedentemente, mantuviese con el designado por él como copartícipe; b) examen riguroso acerca de la posible existencia de móviles turbios e inconfesables -venganza, odio personal, resentimiento, soborno, mediante o a través de una sedicente promesa de trato procesal más favorable, etc.- que, impulsando a la acusación de un inocente, permitan tildar el testimonio de falso o espurio, o, al menos, restarle fuerte dosis de verosimilitud o credibilidad; c) que no pueda deducirse que la declaración inculpatoria se haya prestado con ánimo de autoexculpación; así sentencias, entre otras de 21 de mayo, 17 de junio y 16 de diciembre del986 y 5 de abril de 1988. Tras el análisis de cada supuesto a la luz de enunciados precedentes, el testimonio del coimputado -cual expresa la sentencia de 12 de mayo de 1986-, puede cuando menos llegar a estimarse como constitutivo de esa mínima actividad probatoria de cargo que, existente, no puede revisarse casacionalmente; idónea, por lo tanto, para desvirtuar la presunción de inocencia. En el testimonio facilitado por Leonor , y que la Sala sentenciadora, en uso de las facultades otorgadas por el art. 741 de la LECr acepta, no se descubre móvil alguno que pueda teñirlo de inveracidad y descalificarlo. El motivo, en definitiva, ha de ser desestimado.
Se articula el segundo de los motivos con carácter subsidiario del anterior, fundamentándolo en el núm. 2° del art. 849, por error en la apreciación de la prueba, cuyo error -se dice- ha supuesto la infracción del art. 24.2, inciso cuarto, derecho a un proceso con todas las garantías, citando, a la vez, el art. 5.°4 de la LOPJ . Del examen de la causa aparece que a Leonor le fueron ocupados en el aeropuerto dos kilogramos de hachís (f. 1). Según diligencias de la Guardia Civil, fue entregada en el Juzgado una muestra del hachís intervenido, quedando el resto de la droga depositada para análisis en la Delegación Provincial de Salud de Sevilla (f.2). La Unidad provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo de Sevilla, acusa haberse recibido oficio del Juzgado adjuntando 4 gramos de la sustancia ocupada a Leonor (f. 35). Por elInstituto Nacional de Toxicología de Sevilla fue analizada la muestra, encontrando en las proporciones que se fijan los principales principios activos cannábicos, lo que demuestra que aquélla procede de la planta Cannabis Sativa f. 53; se cita como relacionado todo ello con las diligencias 524/85-B, que fueron las que dieron lugar al sumario 21/1985. Coincide todo con el análisis obrante a folios 144 y 145, con igual número de diligencias y que erróneamente se había remitido al Juzgado núm. 6. Del examen global de la documentación obrante en el sumario, bien se aprecia que la sustancia analizada fue la ocupada a Leonor . El recurrente, en su escrito de conclusiones provisionales, se adhirió a las pruebas solicitadas por el Ministerio Fiscal y las otras partes. Por ninguna se instó la presencia en el juicio oral de las personas que llevaron a efectos los análisis. Los mismos proceden de organismos oficiales especialmente cualificados para estas funciones y en los que concurren todas las garantías exigibles. Su valor probatorio ha sido reconocido reiteradamente por la Jurisprudencia (Cfr. sentencias de 22 de abril de 1987, 5 de febrero de 1988, entre otras). Se impone la desestimación del motivo, al igual que la del tercero en el que por la vía del núm. 1.° del art. 849 de la LECr se cita como infringido, por aplicación indebida, el art. 344 del CP.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por el procesado de Sevilla, de fecha 26 de enero de 1987, en causa seguida contra el mismo y otros, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales correspondientes a su recurso y a la cantidad de 750 ptas. si viniere a mejor fortuna por razón de depósito no constituido. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Francisco Soto Nieto.- Luis Román Puerta Luis.- Siró Francisco García Pérez.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Exmo. Sr. D. Francisco Soto Nieto, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del TS, de lo que como Secretario certifico.
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