STS, 10 de Diciembre de 1989
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 10 Diciembre 1989 |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a diez de Diciembre de mil novecientos ochenta y nueve. En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción
de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por los procesados Jaime , representado por el Procurador Sr. Rosch Nadal, Ángel , representado por el Procurador Sr. Fraile Sanchez, Jose Manuel y Felipe , representados ambos por el Procurador Sr. Otones Puente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del
Excmo. Sr. D. Jose Antonio Martín Pallín, siendo también parte el
Ministerio Fiscal.
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- El Juzgado de Instrucción número 3 de los de Sevilla, instruyó sumario con el número 243 de 1981 contra Jaime , Jose Manuel , Ángel y Felipe , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla que, con fecha 25 de junio de 1987, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:
RESULTANDO: Probado y así se declara que por gestiones practicadas por personal del Grupo Antidroga de la II Zona-Sevilla, en las demarcaciones de Sevilla y Huelva, se llegó a saber que existía un tráfico de drogas desde Sevilla hacia algunas localidades
de la provincia de Huelva, centrándose los servicios policiales concretamente en la localidad de Isla Cristina, y así agentes encubiertos entablaron conversación con el procesado Felipe , mayor de edad y sin antecedentes penales, a quien
le trasmitieron el deseo de adquirir diez kilogramos de hachis, manifestándoles que sólo poseía 1.500 gramos, encargándose de gestionar más cantidad y el día 30de septiembre de 1981, Felipe y el también procesado Ángel , mayor de edad y sin antecedentes penales, manifestaron tras hacer algunas
gestiones, que en Isla Cristina no era posible adquirir diez kilos de
hachis, pero que los podían conseguir en Sevilla en la Barriada de San Jerónimo a donde se trasladaron los procesados y los agentes
encubiertos; y en donde entran en contacto con el procesado Jose Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales, con el que cierran una operación de compra de ocho kilos y medio de hachis por
un millón de pesetas, quedando citados para la entrega de la droga y precio en la carrera de San Jerónimo de La Rinconada, a donde además de los tres procesados anteriormente expresados, acudió el también
procesado Jaime , mayor de edad y sin antecedentes
penales, en un automovil marca Citroen GS matrícula KA-....-U , donde eran transportados los ocho kilos y medio de hachis, momento en que los agentes se dieron a conocer, procediendo a detener a todos los
procesados, menos Felipe que emprendió la huida, lográndose su detención minutos más tarde, e interviniendo los ocho kilos y medio de hachis. Una vez detenidos todos los individuos anteriormente identificados, el procesado Jaime , con su consentimiento, lleva a la fuerza actuante a su domicilio donde son aprendidos también
3,250 gramos más o hachis.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los procesados
Jaime , Jose Manuel , Ángel y Felipe como autores de un delito contra la salud pública, a las penas siguientes: a Jaime a la pena de tres años de prisión menor y accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena; a Jose Manuel a la pena de tres años de prisión menor y accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena; a Ángel y Felipe a la pena que sufrirá cada uno de UN AÑO Y CINCO MESES de prisión menor y accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al abono por cuartas partes de costas procesales causadas. Séale de aplicación a los condenados el tiempo que han estado privados de
libertad por ésta causa. Se aprueba por sus propios fundamentos el auto de insolvencia dictado por el Instructor. Dese a la droga intervenida el destino legal correspondiente."
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, por las representaciones de los procesados Jaime , Jose Manuel , Ángel , Felipe , que se tuvieron poranunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Por auto de esta Sala de fecha 9 de mayo de 1989, se declaró no haber lugar a la admisión de los motivos segundos de los recursos formulados por los procesados Ángel , Jaime y Felipe , declarandose admitidos los motivos primeros de los recursos de los tres recurrentes citados y el único formulado por Jose Manuel . Los motivos admitidos de los diferentes recursos se basan en lo siguiente: RECURSO DE Ángel . MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley. Por infracción de precepto legal de caracter sustantivo y de otras normas jurídicas del mismo caracter que se deban observar en la aplicación de la Ley penal. El apoyo legal de este primer motivo se halla en el
nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuciamiento Criminal y mediante él se denuncia que dados los hechos que se declaran probados en la
resolución impugnada, ha resultado infringido por aplicación indebida el art. 344 del Código penal, junto con los arts. 1º, 3º y 52º del
mismo cuerpo legal.
RECURSO DE Jaime . MOTIVO PRIMERO.-Se formula al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que establece, en aras del recurso por esta parte interpuesto y
formalizado, que se entenderá que ha sido infringida la Ley cuando, dados los hechos que se declaran probados, se hubiese infringido un precepto penal de caracter sustantivo u otra norma del mismo caracter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal. De igual
forma, este motivo lo invocamos y utilizamos, por este recurso, como el cauce jurisprudencialmente establecido para cuando se infringe la DOCtrina jurisprudencial aplicable a cada caso. En el presente caso, esta parte que la Sentencia que se recurre y dados los hechos que se declaran probados en la misma, ha infringido lo establecido en el
art. 1º del Código penal, así como la DOCtrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y demás altos tribunales de nuestro país, como el Constitucional respecto a la aplicación del art. 344 del Código
penal, y art. 1º del mismo, referente a la figura o institución del
delito provocado.
RECURSO DE Felipe . MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley. Por infracción de precepto legal de caracter sustantivo y de otras normas jurídicas del mismo caracter que se deban observar en la aplicación de la Ley penal. El apoyo legal de este primer motivo se halla en el nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y mediante él se denuncia que dados los hechos que se declaran probados en la resolución impugnada, haresultado infringido por aplicación indebida el art. 344 del Código
penal, junto con los arts. 1º, 3º y 52º del mismo Cuerpo legal.
RECURSO DE Jose Manuel . MOTIVO UNICO.- Por infracción de Ley. Por infracción de precepto legal de caracter sustantivo y de otras normas jurídicas del mismo caracter que se deban observar en la aplicación de la Ley Penal. El apoyo legal de este motivo se halla en el nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y mediante él se denuncia que dados los hechos que se declaran probados en la
resolución impugnada, ha resultado infringido por aplicación indebida
el art. 344 y el art. 1, ambos del Código penal.
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- Instruídas las partes de los recursos interpuestos la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el preceptivo señalamiento se celebró la vista del presente recurso en día 4 de diciembre de 1990, sustituyendo en la
misma el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Antonio Martín Pallín, por
necesidades del servicio, al Magistrado Excmo. Sr. D. Marino Barbero
Santos. Los Letrados recurrentes D. Raul Palacio Pérez, en nombre de
Jose Manuel y Felipe , y D. Javier Fernandez en nombre de Jaime , mantuvieron sus respectivos recursos. El letrado recurrente por el procesado Ángel , no compareció a la vista. El Ministerio Fiscal impugnó los recursos presentados.
Inadmitidos por Auto de esta Sala de 9 de mayo de 1989 los motivos segundos de los recursos interpuestos por Ángel ,
Jaime y Felipe , quedaron subsistentes los primeros e igualmente el único del recurso de Jose Manuel . RECURSO DE Jaime UNICO.- El motivo primero, por infracción de Ley, y apoyo en
el nº 1º del art. 849 de la L.E. Criminal estima infringidos, por
aplicación indebida, el art. 344, junto con los arts. 1º, 3º y 52 del
De acuerdo con el recurrente es la intervención decisiva de los agentes lo que provoca las actuaciones del procesado a cometer el
delito que se persigue, "dada la imposibilidad inicial y
preconstitutiva de su realización". Respecto a Jaime no aparece en el factum que la Policía ejerciese provocación alguna.Por propia iniciativa apareció en San Jerónimo de La Rinconada conduciendo el automovil que transportaba los ocho kilogramos y medio de hachis. En su domicilio se aprehendieron asimismo 3.250 gramos de
la misma sustancia. Por estructurarse el tráfico de drogas como un
delito de peligro, que no requiere más que la posesión de hachis con
el fin de traficar, finalidad que deriva de la elevada cantidad del mismo hallada en su poder es de considerársele autor, en grado de
consumación, de la conducta prevista en el artículo 344 del Código
penal, con la agravante de notoria importancia.
El motivo no puede prosperar.
RECURSO DE Felipe .
UNICO.- En todo similar al precedente es el motivo primero, por infracción de Ley y apoyo en el nº 1º del art. 849 de la
L.E.Criminal, con mención como infringidos de los mismos artículos
del Código penal, es decir, el 344, 1º 3º y 52, pues la operación de
tráfico fue ficticia.
No sólo el tráfico de drogas entre Sevilla y ciertas localidades de la provincial de Huelva existía, de acuerdo con el factum, sino que cuando la policía pretendió adquirir diez kilogramos de hachis al recurrente éste le manifestó -es asimismo hecho probadoque "sólo poseía 1.500 gramos". Cantidad poseída que, por lo expuesto respecto al recurso de Jaime , le convierte en traficante y, en
consecuencia, en autor del delito previsto en el art. 344 del Código
penal. Procede la desestimación del motivo.
RECURSO DE Jose Manuel .
UNICO.- También por infracción de Ley, y con base en el nº 1º del
art. 849 de la L.E.Criminal se interpone el motivo primero, y con cita como infringidos de los mismos artículos del Código Penal de los
recursos precedentes. Los argumentos utilizados en nada se diferencian tampoco de los mismos. "El hecho no ha surgido, se
afirma, de la iniciativa de ninguno de los procesados sino como consecuencia de una incitación ajena, previamente calculada para obtener la respuesta apetecida. Se ha menoscabado la libre iniciativay voluntariedad de la acción proclamada en el art. 1º del Código
penal".
Ha de reiterarse lo ya expuesto. La operación policial se planeó porque se conocía la existencia de tráfico de drogas desde Sevilla
hacia algunas localidades de la provincial de Huelva. No sólo se aprehendieron los ocho kilos y medio de hachis de la operación,
también 1.500 gramos en poder de Felipe y 3.500 gramos en el de Jaime . Desde el primer momento, Jose Manuel cerró la operación de venta de los ocho kilogramos y medio de hachis, cantidad que se comprometió a entregar en San Jerónimo de La
Rinconada. Momento en que fue detenido.
El motivo no puede prosperar.
RECURSO DE Ángel .
Asimismo por infracción al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del
art. 344 del Código Penal y de los arts. 1, 3 y 52 del mismo texto
legal.
La Policía no entra en contacto inicialmente con él sino con
Felipe , y es más tarde cuando éste y Ángel , este último de manera espontánea o por lo menos sin intervención de ningún agente, manifestaron, tras hacer gestiones, que en Isla Cristina no era posible adquirir tal cantidad de
hachis,pero que lo podían conseguir en Sevilla, a donde se marcharon los dos con los agentes encubiertos y donde entrarn en contacto con Jose Manuel con el que cierran una operación de compra de ocho
kilos y medio de hachis, quedando citados para la entrega en San José
de la Rinconada, a donde acude el procesado Ángel ,
donde es detenido. El relato de hechos acredita la cooperación decisiva y espontánea del recurrente en las operaciones de tráfico lo que integra en el tipo aplicado con la consiguiente desestimación del
motivo.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A NINGUNO DE LOS MOTIVOS de los RECURSOS DE CASACION por infracción de
Ley, interpuestos por los procesados Jaime , Jose Manuel , Ángel y Felipe , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, de fecha 25 de junio de 1987, en causa seguida contra los mismos por delito contra la salud pública. Condenamos a los recurrentes al pago de las costas en esta instancia y ala cantidad de setecientas cincuenta pesetas, si vinieren a mejor fortuna, en razón de depósito no constituido. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Martín Pallín , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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