STS 145/1979, 16 de Abril de 1979

Núm. 145.-Sentencia de 16 de abril de 1979

PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.

RECURRENTE: Don Sergio y otros.

FALLO

Declarando no haber lugar al recurso interpuesto contra sentencia de la Audiencia Territorial de Zaragoza de 5 de mayo de 1977 .

DOCTRINA: Propiedad horizontal. Estatutos.

Los estatutos por los que había de regirse la comunidad de propietarios en régimen de propiedad

horizontal, fueron dictados cuando ya no eran los constructores los únicos dueños del inmueble, y

por tanto, ya no estaban en las condiciones, prescritas por el artículo 5.°, párrafo 2.°, de la Ley de 21 de julio de 1960 , para que pudieran fijar unilateralmente, por ejemplo, las cuotas de participación,

cuales son: "ser propietario único» y hacerlo antes de iniciar la venta por pisos».

En la villa de Madrid a 16 de abril de. 1979; en los autos seguidos en el Juzgado de Primera

Instancia número 3 de Zaragoza, y en grado de apelación ante la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de dicha capital, por la DIRECCION000 , contra don Sergio , mayor de edad, casado, industrial y vecino de Zaragoza; don Carlos Antonio , mayor de edad, casado, industrial y do la misma vecindad, y don Augusto , mayor de edad, casado, empleado y de la misma vecindad, sobre nulidad de escritura pública y otros extremos; autos pendientes ante est Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en virtud de recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por don Sergio y otros, representados por el Procurador don Adolfo Morales Vilanova y defendidos por el Letrado don Mariano Fernández Martín, habiendo comparecido la comunidad de propietarios, representada por el Procurador don Leopoldo Puig y defendida por el Letrado don Alfredo Casamañas Roche.

RESULTANDO

RESULTANDO que el Procurador don Fernando Peiré Agui-rre, en representación de la DIRECCION000 , formuló ante el Juzgado de Primera Instancia de Zaragoza número 3 demanda de juicio declarativo ordinario de mayor cuantía, contra don Sergio y don Carlos Antonio , y don Augusto , sobre nulidad de estatutos de propiedad horizontal y otros extremos, estableciendo en síntesis, los siguientes hechos: Primero. La ¿asa señalada con los números NUM000 y NUM001 de la calle DIRECCION001 de Zaragoza, fue construida por sus propietarios, los demandados, quienes--como viene siendo normal en el gremio-comenzaron a vender los pisos de la misma durante el período de edificación. - primeros de 1970-mediante contratos privados de compraventa en los que además de las cláusulas relativas a las condiciones particulares de la operación se hacían constarías siguientes Quinto. Las obras se realizarán en lo posible de acuerdo con los planos y Memoria aprobados provisionalmente, si bien podrán" realizarse las modificaciones que crea conveniente el señor Arquitecto Director de las obras y sean aprobadas por el excelentísimo Ayuntamiento y Delegación Provincial de la Vivienda. Séptimo. Los locales comerciales,podrán dividirse y separarse entre sí, sin necesidad de acuerdo o aprobación por la Comunidad, con la sola limitación de que la totalidad de las cuotas que represente no sufran alteración. Gozarán los propietarios de los locales comerciales, del derecho a instalar por los patios de luces interiores y por el lugar que menos molestias causen a los demás- copropietarios, salidas de humos o ventilación hasta la altura reglamentaria por encima del tejado. Gozarán igualmente del derecho a modificar la decoración exterior de la fachada en la parte de su local, sin más limitación que no romper la armonía o estética del conjunto del inmueble-. Décimo Las partes renuncian a los derechos de tanteo y retracto para las primeras y segundas ventas qué sé hagan del inmueble y se Someten al Régimen de Propiedad Horizontal, hasta que suscriban el de Comunidad. Segundo. A pesar de la claridad y, concisión del contenido del clausulado que queda expuesto, ya que ni en él séptimo se exime a los locales de pagó o carga alguna de los gastos comunitarios, y de que en el, décimo se dice expresamente someterse a Régimen de Propiedad Horizontal, entienden Ley de 21 de julio de 1960 , hasta tanto se suscriba el de Comunidad. A pesar de todo ello, los constructores-propietarios (que ya no lo eran de toda la finca) con fecha 31 de julio de 1970 otorgan, ante el Notario que fue de esta residencia don Manuel García Atance, y bajo el húmero 1.499 de su protocolo corriente, escritura pública de declaración de edificación y obra nueva (entre otros conceptos! en la que "adaptan la finca al régimen de la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960 » lo cual confirma que a tal régimen se refería el punto séptimo de los contratos privados de venta en los pisos. Sin embargo, tras la descripción errónea de la finca, al final de calendada escritura por sí mismos y sin la intervención de ninguno de los ya propietarios adquirientes de los pisos ni de los que los habían de adquirir con posterioridad, se atreven a consignar unos denominados "Estatutos Privativos»; en los que en su artículo segundo eximen a determinados propietarios de algunas partes privativas de los gastos correspondientes al portal o zaguán, portería, incluso sueldo del portero, escaleras y ascensores. Todo ello en clara y concreta contradicción con lo estipulado expresamente en el artículo del contrato privado suscrito que no habla de exención alguna en el artículo séptimo, ni suscribiendo el régimen de comunidad aludido en el artículo décimo de los mismos. Esta escritura a que nos venimos refiriendo no se inscribe hasta el día 4 de mayo de 1971, Registro de la Propiedad de Zaragoza, tomo NUM002 , folio NUM003 . finca NUM004 , inscripción NUM005 .a Tercero. Tal fue la ligereza con que obraron los demandados, como ya apuntaban, que cometen no sólo el error evidenciado en el hecho anterior, sino que reseñan en la calendada escritura de declaración de obra nueva pisos que nunca existieron en la casa, por lo que les es necesario otorgar nueva escritura pública con fecha 20 de julio de 1973, autorizada por el mismo- fedatario bajo el número 1.290, rectificando la anterior y que se inscribe en el mismo Registro con fecha 26 de febrero de 1973, causando la inscripción cuarta relativa a la misma finca, en la que se suprimen los inexistentes pisos consignados en la primera de las citadas. No obstante, ni siquiera en esta ocasión se acordaron de subsanar el otro error y ratifican el régimen comunitario personalmente establecido por ellos tres sin contar con los demás propietarios adquirentes de los pisos Cuarto! Además de cuanto anteriormente queda consignado, la casa en cuestión adolece desde el primer momento de defectos de construcción, como los siguientes: a) Chimenea de calefacción Esta chimenea discurría por el interior de los pisos, y por los graves inconvenientes que producía (cuyas causas no se han explicado suficientemente por la constructora) se modificó su recorrido, haciendo otra exterior de chapa de hierro que sube hasta la cubierta del edificio a lo largo de la pared posterior y contigua a las galerías de los pisos interiores, y si bien, al parecer su instalación en parte es correcta y de completa seguridad ofrece dos problemas. Despide gran cantidad de grumos o pequeñas pavesas que ensucian todas las galerías próximas, incluso las/de los inmuebles contiguos cuyos propietarios ya han hecho reclamaciones a la presidencia de la comunidad- y durante el tiempo de funcionamiento de la calefacción su temperatura se eleva y al no tener revestimiento alguno ofrece un evidente riesgo de quemaduras a los habitantes de la casa por contacto inadvertido con la superficie de la chapa calentada. Dicen que su instalación es correcta en parte con los dos siguientes reparos. Tal tubería o chimenea tiene un trozo sensiblemente horizontal -con una ligera inclinación-, de unos quince metros de longitud aproximadamente en el cual carece de registros para su limpieza lo que puede llegar a impedir su funcionamiento por obstrucción producida por el depósito de materiales residuales de la combustión; pero no es solamente esto, sino que tal trozo de unos quince metros de longitud discurre por uno de los locales de la casa ignorándose si en el proyecto estaba así establecido ese recorrido, si se construyó así teniendo que soportar el dueño del referido local la carga de paso de dicha tubería y, por ende, la obligatoriedad de dejar pasar en su propiedad para la limpieza de la chimenea (una vez que se hayan practicado los registros correspondientes y de que ahora carece) con arreglo a lo establecido en la norma 4.a del artículo 9.° de la Ley de 21 de julio de 1960 , ya que hasta ahora no ha puesto impedimento alguno serio aunque no han faltado reticencias, b) Terrazas: En una de, las terrazas interiores de la parte posterior de la casa no existe puerta de acceso a la misma, por lo que no es posible efectuar las necesarias labores de limpieza en evitación de obstrucción de sus desagües. Hasta ahora se hacia a través de una de las ventanas del local inmediato, por pura concesión del propietario pero al haber éste modificado la configuración de los elementos del negocio instalado en el mismo ya no es posible utilizar este medio. Informes técnicos solicitados por la comunidad apuntan dos soluciones: Primera. A través del cuarto de contadores estableciendo en su interior una escalera hasta la ventana que da a la terraza, pero esta salida sería muy incómoda por las reducidas dimensiones de dicha venta (50 por 70) por la que apenas puede pasar un hombre.-Segunda. Dividir la terraza en dos partes iguales mediante una telametálica perpendicular a la fachada posterior y sobre un pequeño antepecho de ladrillo. El acceso se haría mediante dos escaleras que partiesen de las dos galerías de la planta segunda, dé este modo estas dos medias terrazas servirían de desahogo a los dos, pisos y sus propietarios respectivos se encargarían de su limpieza a cambio de la ventaja que supondría su utilización en forma privativa. Sería preciso, además, proteger las ventanas del piso primero que va a ser destinado a laboratorio mediante una reja como la colocada en el piso de enfrente. La terraza que sirve de cubierta al edificio impermeabilizada con tela asfáltica y con protección pisable de baldosín catalán, tiene deficiencias o defectos que producen en los pisos inmediatamente inferiores a la misma muchas manchas de humedad lo que' indica que la impermeabilización ha dejado de ser efectiva, por tales defectos, y no en una zona determinada sino en toda su superficie como lo indican las goteras que no aparecen en zonas aisladas sino en toda la superficie de los respectivos techos. Además el desagüe de la terraza que cubre la escalera cae sobre la terraza anteriormente indicada y este chorro de agua produce también goteras en el techo del último piso o última planta. Por todo ello es necesario proceder a una nueva impermeabilización de todas las terrazas mediante tela asfáltica con protección de aluminio, limitando el acceso a tales terrazas- únicamente a lo indispensable para su limpieza y conectar los desagües de la terraza que cubre la escalera a los generales de la otra terraza mediante la oportuna tubería, c) Tuberías interiores de la casa. Se ha observado la existencia de molestias en la casa provenientes de las tuberías interiores, olores y emanaciones que son de dos clases: De comidas y gases de cocinas y olores de aseos y tuberías de desagüe. Según el repetido informe técnico, respecto de los primeros sé ha observado que en varios pisos se han instalado chimeneas de recogida de humos de cocinas con un pequeño extractor y tubería conectada a la tubería "Shunt» de ventilación de gases general de las cocinas. Estas tuberías "Shunt» constan de dos conducciones: Una general que recoge las particulares de cada vivienda y otra paralela a ésta, particular de cada vivienda, que toma los gases de cada cocina mediante una rejilla y que se comunica con la anterior a la altura del piso superior junto al techo. Ignorando a cuál de las dos tuberías se ha efectuado la conexión de los extractores de humos y gases, es de suponer que la emanación de éstos puede deberse a efecto de exceso de presión sobre las paredes de la misma tubería o a la existencia de poros en ella, ya que no es continua sino construida, por superposición de piezas y por entre las juntas puede penetrar mal olor hacia los pisos. Los malos olores de tuberías de desagüe y aseos se han observado "debajo de las galerías de los pisos segundos en la terraza posterior que existen cuatro tuberías de ventilación que vienen de los aseos de: primero el local derecha; segundo, los aseos de los pisos primeros que dan a la galería posterior; tercero, los aseos del restaurante "Las Tres Carabelas»; cuarto, los aseos de la cafetería "Cavia», de reciente instalación. Estas tuberías deberían ser recogidas en otras verticales hasta la cubierta del edificio y adosadas a su pared posterior. Independientemente de lo anterior, de forma esporádica, se han observado fuertes emanaciones gaseosas malolientes que hacen insoportable la estancia en ciertas dependencias de los pisos 5.° y 6.° de la casa, sin que se haya podido determinar exactamente la causa, si son debidas a defectos de algunos de los elementos sanitarios de la instalación general o particular de alguna planta determinada, si bien continuamente hay que sustituir en distintos pisos alguno de los elementos de la instalación general de desagües como se ve por la documentación que se acompaña. Quinto: recientemente, días pasados, han comenzado a producirse desprendimientos líquidos en varias tuberías de la casa que por urgencia del caso ha sido necesario proceder a su inmediata reparación teniendo que ser sustituidas las conducciones de aguas por haberse encontrado las tuberías totalmente retorcidas e inservibles, continuándose en la, actualidad tales sustituciones, siendo de temer que afecte a la mayor parte de la instalación dicha los defectos expresados.-Sexto. Desde la primera temporada invernal en que la casa estuvo habitada se observa que, mientras en los pisos bajos de la misma la calefacción sube a temperatura hasta el extremo de tener que abrir las ventanas por insoportable, en los pisos superiores existe una temperatura bajísima que hace prácticamente inexistente el servicio de calefacción, cierto que la Empresa constructora ensayó repetidos intentos para subsanar estas deficiencias en algún piso determinado, pero dada la desproporcionada diferencia de temperatura que existe entre unas y otras zonas de la casa, los repetidos experimentos parciales aludidos y a pesar de ello la persistencia de la anómala situación no cabe otra deducción que la causa productora son defectos en la instalación general del circuito de dicho servicio de calefacción, bien en su planeamiento o realización en conjunto. Alega los fundamentos de derecho que estima pertinentes, y termina suplicando que, previos los trámites legales en su día se dicte sentencia por la que se declare: a) La nulidad de los Estatutos Privativos» contenidos en las escrituras otorgadas por los demandados, dejándola nula y sin ningún efecto en cuanto a tales estatutos, mandando cancelar la inscripción causada, b) Que la casa de referencia adolece de defectos de construcción en cuanto a la instalación de las chimeneas y conducciones, tuberías interiores, terrazas y la instalación de calefacción. Y declarado cuanto antecede se condene a los demandados a estar y pasar por tales declaraciones, a constituir los Estatutos del régimen comunitario de la casa con arreglo a los preceptos de la Ley de 21 de julio de 1960 y su posterior inscripción registral; efectuar a su costa las obras necesarias para corregir todos los defectos que contiene la construcción en cuanto a las chimeneas, conducciones, tuberías, terrazas y sistemas de distribución de calefacción; abono a la comunidad de los gastos realizados hasta el momento para tratar de obviar los inconvenientes de tales defectos que no admitían demora y cuyas facturas y demás comprobantes se acompañan a la demanda y cuantos más se causen, por los mismos motivos, hasta latotal subsanación de los defectos que la repetida finca padece que de no determinarse con exactitud en la prueba que se practique en esta litis deberán ser determinados en período de ejecución de sentencia y a determinar si el recorrido de la chimenea de salida de humos del servicio de calefacción de la finca que discurre por el local comercial bajo el sótano de la misma es una servidumbre impuesta a dicha parte del edificio en cuyo caso deberá expresarse tal circunstancia en la sentencia que se dicte a fin de poder utilizar dicho local para la limpieza de la misma tantas cuantas veces fuere necesario o bien que tal chimenea discurra por lugar que no haga necesaria tal servidumbre; con imposición de las costas a los demandados.

RESULTANDO que admitida la demanda y emplazados los demandados don Sergio , don Carlos Antonio y don Augusto , compareció en los autos en su representación el Procurador don Luis del Campo Ardid, que contestó a la demanda, oponiendo a la misma en síntesis: Primero. En primer lugar y como antecedente necesario de su escrito deben plantear la negativa rotunda a cuantas hechos se han explicado en la relación fáctica de adverso en tanto en cuanto no concuerden exactamente con los hechos que a continuación relata.-Segundo. En suma y síntesis el contenido de la demanda y las peticiones de adverso se pueden resumir en dos esquemáticos apartados: El primero de ellos es la petición de nulidad de la escritura de declaración de obra nueva y por lo tanto de los estatutos privativos, y el segundo de ellos es la supuesta aparición de vicios o defectos en la casa promovida y construida por sus mandantes.-Tercero. En primer lugar no niegan -y ya lo han afirmado anteriormente- que sus mandantes promovieron y Construyeron la casa NUM000 y NUM001 de la DIRECCION001 que es ahora demandante. Por ello, y conforme se verificaba la construcción de la obra emprendida comenzaron a vender los pisos mediante contrato privado, pero antes de vender ningún piso, otorgaron la correspondiente escritura de declaración de obra nueva ante el Notario que fue de esta ciudad don Manuel García Atancé. Y en el apartado 5.° de dicha escritura se estipula: "La propiedad horizontal de las casas descritas en el apartado tercero de éste otorgamiento se regirán por los siguientes:, Estatutos privativos: A. El de la casa número NUM000 y NUM001 de la DIRECCION001 .- Artículo segundo: Los propietarios de los departamentos 1 y 2, estarán exentos de los gastos correspondientes al portal o zaguán, portería, incluso sueldo de portero, escaleras y ascensores», y una vez otorgada dicha escritura con fecha 7 de Septiembre de 1970, -es decir, posteriormente al otorgamiento de la susodicha escritura - convienen en el primer contrato privado de compraventa el cual se lleva a cabo con don Ildefonso , la afirmación gratuita efectuada de contrario en la que manifiesta ,1a comunidad que los pisos se comenzaron a vender a primeros de 1970 y que cuando se otorga dicha escritura sus mandantes ya no eran los únicos propietarios y exclusivos de la finca.-Cuarto. Evidenciado que queda lo anterior pasa a contemplar el otorgamiento de la segunda escritura de modificación de la declaración de obra nueva llevada a cabo con fecha 20 de julio de 1972 -que no de 1973-ante el mismo Notario don Manuel Garía Atance y Con él número de su protocolo 1.290 de dicho año de 1972. La explicación de la misma es sencilla partiendo del supuesto que debe cumplirse de que la realidad registral ha de acomodarse en todo momento a la realidad física. Los pisos a que se hace referencia en la primigenia declaración de obra nueva resultaban pequeños frente a las demandas de los compradores y futuros habitantes, por lo que se procedió a modificar el proyecto suprimiendo un piso de cada planta, por lo que los que quedaban entonces resultaban más grandes, ya que el piso desaparecido -su superficie- venía a engrosar la de los otros pisos. Ya esto se apreció en el primer contrato, en el que en cláusula adicional se establece: "se hace constar, que en el piso objeto de venta de este contrato, se incluye la habitación señalada con el número 3 en los planos, que se segrega del piso C de la misma planta, para formar un conjunto con el B. Su superficie que es de unos 14 metros cuadrados se vende al señor Ildefonso al precio de 8.500 pesetas el metro cuadrado, o sea en 119.000 pesetas, que se incrementarán al valor señalado de pesetas 1.300.000, siendo liquidadas a la entrega de llaves». Por ello pues, conociendo todos los compradores de los pisos en cuestión la estructura de los mismos, planos, etc., y de acuerdo con ellos se agrandaron -por así decirlo- los pisos vendidos y en Jugar de existir cinco pisos por planta rotulados con las letras A, B, C, D y E, se construyeron cuatro pisos rotulados con las letras A, B, C y D, modificando tan solo los enteros correspondientes a cada piso y de acuerdo con la superficie de cada uno de ellos, con el único y exclusivo objeto de que no se originasen molestias, gastos inútiles, etc., si se mantenía la anterior descripción registral, ya que hubiese sido necesario efectuar las correspondientes escrituras de segregación y agrupación, con el consiguiente encarecimiento de los gastos a efectuar, y que al mismo tiempo concordase la realidad registral con la realidad física y descripción y superficie de los pisos vendidos, pero sin que se hiciese ninguna modificación en los estatutos privativos que ahora se impugnan y quedando por lo tanto subsistente lo referenciado anteriormente.-Quinto.. Este punto, que corresponde al cuarto de la relación fáctica de la comunidad demandante tiene tres apartados en cuanto a supuestas deficiencias o defectos de construcción; el primero se refiere a la chimenea de, la calefacción, el segundo a las terrazas, y el tercero a las tuberías interiores y exteriores de la casa; criterio expositivo que continúa en su escrito. Alega los fundamentos de derecho que estima pertinentes, y termina suplicando que, previos los trámites legales, en su día se dicte sentencia por la que se absuelva a los demandados de las pretensiones contenidas en el escrito de demanda, con imposición de las costas a la parte actora.

RESULTANDO que las partes evacuaron los traslados que para réplica les fueron conferidos,insistiendo en los hechos, fundamentos de derecho y duplica de sus escritos de demanda y contestación.

RESULTANDO que recibido él pleito a prueba se practicó ?a que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas.

RESULTANDO que unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos á las partes por su orden para conclusiones, trámite que evacuaron en respectivos escritos, en los que solicitaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que tenían interesado en los autos.

RESULTANDO que el señor Juez de Primera Instancia de Zaragoza número 3, dictó sentencia con fecha 15 de septiembre, de. 1976 por la que estimando en parte la demanda debo condenar y condeno a don Sergio , a don Carlos Antonio y a don Augusto a que indemnice a la DIRECCION000 , en Zaragoza, de los daños y perjuicios producidos por la reparación de la impermeabilización de la terraza que sirve de cubierta al edificio, cuya cuantía se determinará en ejecución de sentencia; absolviendo a aquéllos de los demás pedimentos de la demanda. No se hace condena en costas.

RESULTANDO qué interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de Primera Instancia por la representación de la DIRECCION000 , y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Zaragoza, dictó sentencia con fecha 5 de mayo de 1977 con la siguiente parte dispositiva: Fallamos. Que dando lugar en parte a la presente apelación, y con revocación parcial de la sentencia apelada, debemos declarar y declaramos, con arreglo a lo suplicado: Que son nulos los "estatutos privativos» que se contienen en la escritura otorgada por los demandados en fecha 31 de julio de 1970, bajo el número 1.499 del protocolo del Notario don Manuel García Atance, y en consecuencia nula la inscripción de dicha escritura practicada en 4 de mayo de 1971. al tomo NUM002 , folio NUM003 y siguientes, del Registro de la Propiedad número 3 de Zaragoza, en cuanto a tales "estatutos privativos» que de dicha, escritura forman parte, exclusivamente; debiendo en ejecución de sentencia cursarse mandamiento a dicho señor Registrador para la cancelación correspondiente; referidas dicha escritura y estatutos a la casa de la DIRECCION001 , números NUM000 y NUM001 , de esta ciudad; se condena a los demandados a estar y pasar por esta declaración; a concurrir, si son copropietarios actualmente en dicha finca, a la constitución de estatutos válidos en la forma regulada por la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960 ; y a que indemnicen a la Comunidad demandante copropietaria de dicha edificación por los gastos de reparación- de la impermeabilización de la terraza sita en la cubierta del edificio, en cuantía que se determinará en ejecución de sentencia; se absuelve a los demandados de los demás pedimentos de la demanda y no se pronuncia condena de costas en ninguna de las partes.

RESULTANDO que en 22 de septiembre de 1977 el Procurador don Adolfo Morales Vilanova, en representación, de don Sergio , don Carlos Antonio y don Augusto , ha interpuesto recurso de casación por infracción de Ley contra la sentencia pronunciada, por la Sala de lo civil de la Audiencia Territorial de Zaragoza con apoye en los siguientes motivos:

"Primer motivo: Por infracción de ley V de doctrina concordante, al amparo del artículo 1.692, ordinal 1.°, de la Ley de Enjuiciamiento Civil » Por infracción del artículo 524, párrafo 1.° de la Ley- de Enjuiciamiento Civil -en lo relacionado con la exigencia de fijar con claridad y precisión ....y la persona contra quien se proponga la demanda-, es decir, la no estimación de la excepción de falta de litis-consorcio pasivo necesario; por el concepto de inaplicación, ya que siendo claramente determinado, en los mismos términos de la demanda, el objeto, primordial de la pretensión de nulidad de los Estatutos, no fueron demandados a la vez todos aquellos propietarios de locales a quienes afectaría terminantemente el pronunciamiento sobre el fondo. Y efectivamente como lo recogió de- oficio la sentencia de primera instancia, no existe duda alguna de que el pronunciamiento de fondo a que nos referimos, en relación con la nulidad de los Estatutos, afecta a todas aquellas personas compradores de locales, exentos de determinados pagos, a tenor de los Estatutos otorgados por los recurrentes. Por lo que resulta evidente que al no ser convocados al litigio "cuantas personas concretas y especificas puedan resultar afectadas por la decisión judicial que en su día se pronuncia», debe estimarse mal constituida la relación jurídico-procesal y acogerse la excepción mentada. En este sentido, entre otras las sentencias de 22 de junio de 1975 (R.

3.673); 28 de febrero de 1970 (R. 1.033) y 17 de junio de 1971 (R. 3.250). La excepción de falta de litis-consorcio pasivo necesario, en base a las exigencias del artículo 524 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuya entidad no se contiene expresa ni sistemáticamente regulada por nuestra Ley Procesal Civil, constituye uno de esos preceptos y principios a los que la jurisprudencia, y más acusadamente de día en día, ha reconocido sustantividad, apta para ser invocada como motivo de casación, a tenor del número 1.° del artículo 1.972 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; a pesar de su originaria integración adjetiva. Y así se viene admitiendo por copiosa jurisprudencia, con declaración y examen de oficio, y aun sin alegación de parte; siempre que su concurrencia esté íntimamente ligada con el fondo o derecho material del problema jurídicoque se debate. Conforme, pues, con esa constante jurisprudencial, reiterada, entre otras, por las sentencias de 17 de marzo de 1967; 17 de diciembre de 1968; 26 de noviembre de 1970 y 23 de febrero de 1971, en atención a los principios generales del derecho que proclama la veracidad de la cosa juzgada y la necesidad de que nadie sea condenado sin previa audiencia, debe el actor llamar a todos aquellos a quienes el pronunciamiento afecte; y ninguna duda existe de que tales personas en concreto eran de sobra conocidas por las actoras, como miembros de la misma y a quienes, precisamente se pretendía extender la obligación de contribución a los pagos, de cuyo devengo les libraban los vigentes Estatutos. Tanto es así que en el documento número 26 de los aportados por la demanda, consistente en certificación de la Junta de la Comunidad actora, se alude al acuerdo unánime de los asistentes (entre los que, naturalmente, no se encontraban los propietarios de los locales) en orden a autorizar al Presidente al ejercicio de las acciones que a la Comunidad asistan para obtener la contribución de los locales a los gastos que allí se mencionan, además de las relativas a reclamar por los defectos de construcción. Pero, esto sentado, y que constituye el reconocimiento expreso del interés inmediato que en futuro pleito iban a tener tales propietarios, conviene hacer constar que dicha certificación, que la representación de la actora señala como justificante de su legitimación "ad procéssum» en los fundamentos de derecho del escrito de demanda, circunscribe la "legitimatio ad cáusam» a sus propios términos, de la certificación, o sea, del acuerdo adoptado y del mandato concreto subsiguiente, si bien es ésta, otra circunstancia de fondo que se hará motivo de este recurso en su adecuado lugar, bastando por ahora con afirmar que el acuerdo de la Junta no se dirigió a la solicitud de anulación de los Estatutos, sino a la formulación de las acciones- tendentes a hacer contribuir en determinados gastos a los propietarios de los locales. Y resulta incontrovertible que, suscrita y presentada la demanda dentro de los límites autorizados en Junta, o extralimitadamente, tuvo inevitablemente que haber sido dirigida y quizá en primer lugar contra cuantos estaban y están vinculados de forma inseparable con el negocio jurídico de que se trata y que resultarían directamente afectados por los pronunciamientos que se contengan en la decisión judicial que ponga fin al pleito, para lograr el éxito de las pretensiones, ejercitadas; quedando la actora asimismo obligada a ejercitar las acciones de derecho material que ostente contra esas personas, ligadas entre sí, con la Comunidad y con los recurrentes por lazos de indisolubilidad; y al no haberse demandado así, con arreglo a tales dictados imperativos, ha quedado mal constituida la relación jurídico-procesal, por oponerse a las ineludibles reglas del litisconsorcio pasivo necesario (sentencia 9 de junio de 1972, R. 3.218). Es doctrina generalizada que los supuestos de litis-consorcio pasivo necesario vienen determinados por hormas de derecho material, (en este caso las prescripciones de nuestro Código Civil referentes a las obligaciones y a los contratos; y de la propia Ley de Propiedad Horizontal), que obligan a un examen conjuntó y minucioso de la relación jurídica controvertida, de tal suerte que, no podrá ni se deberá dictar sentencia de fondo si no concurren a la litis determinadas personas. Y no hacerlo así implica la infracción del litis-consorcio pasivo necesario, la cual puede ser apreciada aun de oficio, y sin excitación de parte, por el Juzgador. En este sentido, sentencias de 23 de febrero de 1971 (R. 1.345) y 6 de octubre de 1972 (R. 3.936). En los Considerandos primero, segundo y tercero de la sentencia de la Audiencia Territorial, recurrida, se olvida que la nulidad pretendida de adverso respecto de los Estatutos otorgados, tiene que afectar directa e inmediatamente a los propietarios de los locales, a quienes interesa indubitablemente oponerse a ella; y ello, al margen de los razonamientos de la Sala atinentes a la doble calidad de los demandados recurrentes, que nadie discute, pero que su confusión o definida diferenciación no cambia las cosas, ni exime a la actora de llamar al proceso a quienes tuvieron que ser llamados, no como comuneros, sino como dueños privativos afectados por la resolución que hubiere de dictarse. Ni tampoco se trata de atribuir responsabilidades a éstos en la nulidad solicitada de los Estatutos, sino de que tal nulidad pueda constituirles en obligaciones más gravosas de las que actualmente pueda exigírseles, razón más que suficiente a los efectos del litis-consorcio pasivo necesario que el Tribunal de apelación desdeña, vulnerando negativamente al alcance de la norma invocada en este motivo.

"Segundo motivo: Por infracción de ley y de doctrina concordante al amparo del artículo 1 692, ordinal primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil »; Por infracción del artículo 13, párrafos 4.° y 5.° de la Ley sobre Propiedad Horizontal, de 21 de julio de 1960 , por el concepto de violación por inaplicación; en relación con el artículo 12 del mismo Cuerpo Legal , puesto que las prerrogativas y facultades en orden a la aprobación o reforma de los Estatutos (y por lo tanto para su anulación), así como para decidir en los demás asuntos de interés general para la comunidad acordando las medidas necesarias o convenientes para el mejor servicio común, se hallan legalmente concedidas a la Junta; por el mentado artículo 13 de la Ley de Propiedad Horizontal , sin que el carácter representativo que ostenta el presente, - a partir de su elección por los propietarios-, tanto en juicio- como fuera de él, sea bastante a decidir los objetos procesales de la Comunidad, ni el alcance de los mismos, fuera de los límites y términos que los acuerdos adoptados válidamente y con el quorum preceptivo según los casos, le impongan. Y por la documentación aportada por la propia actora junto con el escrito de demanda (documento número 26), citada por los fundamentos de derecho dedicado a alegar la legitimación activa, se desprende inequívocamente que el acuerdo de la Junta, y consiguientemente la autorización o mandato específico al Presidente, contemplaba el ejercicio de "las acciones que a la comunidad asistan para obtener la contribución de los locales a los gastos deportería, los relativos a los derechos de construcción...» y otros que se enumeran y cuya transcripción nos podemos ahorrar. En puridad, pues, ningún acuerdo autorizaba taxativamente al presidente de la comunidad para instar la anulación de los Estatutos, ni cabe conceder, en asunto de tanta trascendencia, una interpretación amplia y tolerante, sino que se impone, contrariamente, la restrictiva. Pero no se trata solamente de que la demanda deducida por el presidente, a nombre de la comunidad, contenga pedimentos que ésta no le ha encomendado, sino de que la Junta, y en consecuencia, por su propia normativa imperativa, no ostenta el derecho de ejercitar tal pretensión, en concreto. Si bien resulta de los- términos de la certificación aportada con la demanda, el acuerdo e interés indudable en que se consiga la contribución de los locales de negocio a los gastos comunes de que se hallan exentos, tales intereses y acuerdo consiguiente debería haberse procurado y cumplimentado mediante él correspondiente proceso aclarativo contra los propios propietarios exentos, o mediante la modificación de los estatutos, primitivos con las condiciones marcadas por la Ley de Propiedad Horizontal, en su artículo 16 . Y dichos preceptos son inaplicados por la sentencia de apelación de la Sala de lo Civil de la excelentísima Audiencia Territorial de Zaragoza, cuando en el Considerando tercero razona que "no habiéndose alegado que el acuerdo de la Junta relativo al ejercicio de acciones por la Comunidad, encaminadas a lo que hoy es objeto de litigio, haya sido impugnado por cualquiera de los disidentes, tal acuerdo vincula a todos los copropietarios, disidentes o no»; por cuanto la adecuación procedimental requeriría, de conformidad con el artículo 504. de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la presentación, acompañado a la demanda, del documento o documentos en que la parte interesada funde su derecho. Y constituyendo, para el ejercicio de la acción de nulidad de estatutos (que es un caso cualificado y extremo de modificación de los mismos, aun cuando la Sala de apelación, diga por otra cosa) condición previa y necesaria la justificación de haberse obtenido la unanimidad, sea real o formal; de conformidad con el artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal , a la actora incumba probar la existencia de la unanimidad, y aportar con la demanda las copias de las notificaciones fehacientes practicadas a los no asistentes, a la Junta, puesto que tales (requisitos son un prius y representan el hecho constitutivo, ineludible, para accionar con eficacia; y hubiera, sí, correspondido á los recurrentes (y en su caso a los demás propietarios de locales no llamados a juicio, indebidamente conforme sostuvimos en el primer motivo de casación; cuya existencia, por otra parte, reconocen en varias ocasiones algunos de los Considerandos de la Sala) la alegación y prueba del hecho o de los hechos impeditivos u obstativos de la unanimidad, mediante su manifestación de discrepancia en igual forma fehaciente, tal como se recoge en el precepto últimamente citado. Y todo ello en virtud de la doctrina del "onus probandi». Porque, si de lo que se trata, siguiendo él criterio del Tribunal de Apelación, no es de accionar la modificación extrema, de los estatutos, sino de la ilegalidad, y correspondiente anulación de su otorgamiento por los recurrentes, sería de aplicación el número 5.° del artículo 13 mentado, de la Ley de Propiedad Horizontal , en relación con el 16 de la misma, y ni se ha alegado ni probado, ni acompañado con la demanda justificación alguna de que la mayoría conseguida alcanzar el proporción exigida en primera convocatoria, o, en su caso, de la exigida en segunda, no habiéndose aclarado en modo alguno si fueron una o dos las, convocatorias celebradas, ni su resultado conforme a lo provenido por la norma citada. Ni siquiera se justifica la citación en forma de todos los condueños. Estas precisiones sin embargo, atraídas, por su relación estrecha con el artículo 13 de la Ley de Propiedad Horizontal , se argumentarán debidamente en el motivo siguiente. Sobre la naturaleza y carácter de la Junta, y la consiguiente actuación del Presidente, la sentencia de 7 de octubre de 1965, en lasque se dice que "la Ley de Propiedad Horizontal, de 21 de julio de 1960 , configura la Junta de Propietarios como un órgano rector, marcando su competencia en el artículo 13»; y en el mismo sentido, la sentencia de 6 de junio de 1968 que califica a la Junta de "órgano rector colectivo». Es también de señalar la sentencia de 16 de junio de 1972, en la que se comenta la atribución a la Junta de las facultades necesarias en orden a la reforma de Estatutos. Y, finalmente, la sentencia de 28 de junio de 1978 alude en su primer Considerando a la circunstancia de que "deberá formarse la Junta de. Propietarios a la que corresponde conocer de los asuntos de interés general, acordando las medidas necesarias o más convenientes al mejor servicio, señalando las normas del disfrute...», En cuanto a las facultades y responsabilidades del Presidente, citamos las sentencias de 19 de junio de 1965, 27 de septiembre de 1965, 11 de diciembre de 1965, e igualmente las de 6 de diciembre e 1969 y 28 de junio de 1973. Por ello y aun cuando, como tiene "establecido la sentencia de 19 de junio de 1965, ya aludida, es la Presidencia "uno de los tres órganos a quienes se confía normalmente- el adecuado funcionamiento de esta forma de propiedad, el cual aunque representa a la Comunidad, según se dice en el artículo 12 de la misma Ley , no es en el sentido técnico de representante pues sus actos no son de representación aislada e independiente que" requiera en cada caso unos poderes específicos, ni consta tampoco por ningún lado que' obre en virtud de la concesión de una procura de carácter general, sino que actúa como un auténtico órgano del ente comunitario al que personifica en las relaciones externas del mismo...», nada se opone a ello la salvaguarda y las exigencias que comportan las prerrogativas de la Junta, ni menos la adecuación debida del Presidente a los acuerdos de ésta, al tenor y alcance de los mismos, y al respecto, que conlleva acatamiento, del poder decisorio de* la Junta, de su ámbito y de sus requisitos.

Tercer motivo: "Por infracción de ley y de doctrina concordante, al amparo del artículo 1.692, ordinal primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ». Por infracción del artículo de la/ Ley sobre PropiedadHorizontal, en relación con los artículos del mismo Cuerpo Legal, 12 y 13, por el concepto de aplicación indebida, ya que, accionándose la nulidad de los Estatutos otorgados por los recurrentes, no resultan acreditados los extremos referentes a, la eficaz adopción del acuerdo o acuerdos correspondientes, cuya competencia es exclusivamente de la Junta de Condueños; y ello tanto si se acepta la coincidencia de la pretensión deducida en juicio en tal sentido con el concepto de modificación estatutaria, como si, de otra suerte, tiene que aceptarse la inclusión de aquella pretensión en la naturaleza de aquellos otros acuerdos a que se refiere la norma segunda del citado artículo. Y, a tal objeto, reiteramos los argumentos esgrimidos en el motivo de casación segundo, precedente, añadiendo que, sin discrepar esta parte del razonamiento expuesto por la Sala de Apelación en el Considerando tercero de la sentencia recurrida, respecto de !a no alegación por los demandados de la existencia de impugnación alguna al acuerdo; sería ello así y cobraría éste toda su virtualidad potencial, sólo y necesariamente en el caso de que fuese válido; y de manera ineludible para dicha eficacia, es obvio que la Comunidad actora, conforme a las normas sobre la carga de ía prueba y principio de aportación de parte, debió con la demanda acreditar documentalmente la válida convocatoria y constitución de la Junta; y muy especialmente la del acuerdo adoptado en orden a la solicitud de anulación de los Estatutos. Y es el caso que el único documento acompañado consiste en una certificación, cuyo tenor literal ya ha sido comentado y obra en autos, que se refiere, a un supuesto de ejercer acciones, autorizando para ello -y no para más- al Presidente, encaminadas a la contribución de los locales a los gastos que allí se consignan; pero del cual certificado no se infiere, ni siquiera se apunta, el número de los asistentes, si fue en primera o segunda convocatoria, ni qué coeficiente se alcanzaba con los unánimes asistentes respecto de las cuotas de 13 copropiedad, si de primera convocatoria se trataba. Es de notar que ni en la sentencia de primera instancia, ni en la apelación, se recoge con el carácter de probado ninguno de los elementos relacionados con las formalidades "ad efficátiam» del acuerdo que se dice de adverso adoptado en Junta , y para la vinculación de que habla, certeramente en abstracto, la Sentencia de la Sala, haría falta que el acuerdo existiera como tal válidamente; y que su alcance, en función de la decisión comunitaria, no fuera inferior al de la pretensión deducida en juicio; es decir, la anulación de los Estatutos otorgados por mis principales. Todos los hechos, pues y su prueba, con relación a este motivo; que si no han sido expresamente contradichos por mi parte, no han sido, desde luego, admitidos y se acogen a la negativa general del hecho primero de la contestación; son, a nuestro entender, como constitutivos del derecho que se pretende hacer valer, no una simple cuestión de legitimación, en sentido de óbice procesal, sino taxativamente perteneciente a la cuestión de fondo; y al no ser debidamente portada su justificación, su "documentación», como previene el artículo 504 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede la desestimación de las pretensiones todas de la actora. Y es bien cierto que los documentos justificativos ausentes en este proceso, tiene el carácter de fundamentales en el sentido recogido por la jurisprudencia, y conciernen al fondo del pleito. Naturalmente sin carácter vinculatorio alguno, sino únicamente orientativo de la tesis de mi parte, resolvió la propia Audiencia Territorial de Zaragoza, en la fecha del 12 de febrero de 1973 "ya en relación al caso debatido debe decirse que el acuerdo de la Comunidad demandante es nulo, por que no obstante lo que hacen constar, no se tomó por unanimidad, sino por tan sólo los asistentes, faltando precisamente el perjudicado, por el acuerdo, al que no consta cómo se le citó, ni siquiera si se dio por enterado; por este defecto aparecen incumplidos los artículos 15 respecto a la citación de condueños, y 16 respecto a la modificación de estatutos o de los títulos constitutivos de la propiedad, ambos de la Ley de 21 de julio de 1960 , debiendo añadirse que por si había dudas, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1970 señala concretamente que la unanimidad de los acuerdos, se refiere a todos los propietarios, y no sólo a los que asistan a determinada reunión». La sentencia del 28 de junio de 1873 que con ocasión de hacer alusión a las medidas necesarias para el mejor servicio y disfrute de los inmuebles sujetos al régimen de Propiedad Horizontal, hace la indicación de que las mismas, de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 16 de dicha Ley , "se acordarán por unanimidad, cuando afecten a la modificación, del título constitutivo»-. Es criterio generalizado de la doctrina que el principio de unanimidad para cuantas decisiones afecten a la modificación del título constitutivo (y de los Estatutos) tiene el carácter de "derecho necesario»; y que por consecuencia cualquier modificación del Título de los Estatutos, por mínima que sea, lleva consigo la necesidad del acuerdo unánime, incluso aun- -, que otra cosa se hubiera previsto por los Estatutos. Pero para que la unanimidad, eficacia legal, exista, se precisa la concurrencia de los requisitos ya citados; es decir, citación debida (y en forma) a los propietarios, y todos ellos; notificación fehaciente y detallada del acuerdo adoptado a los propietarios que, debidamente Citados, no hubieren asistido a la Junta; y que el propietario o propietarios no asistentes deje transcurrir el plazo reglamentario sin comunicar fehacientemente su discrepancia. Pero es innegable que la falta, y la no alegación en contrario, de la comunicación de discrepancia, no legitima por sí sola la validez del acuerdo, si los demás requisitos preceptivos no se han cumplido, ni puede válidamente accionarse en juicio el contenido de un acuerdo (que como hemos ya dicho, no alcanza en sus términos a los de la pretensión deducida en: la demanda) si ante tal decisión comunitaria, o de quienes la adoptan, no viene precedida y arropada por las garantías mínimas e ineludibles conforme a la Ley. En cuanto a modificación de todo ,lo que afecta al título.. constitutivo de la copropiedad, sentencia de 9 de diciembre de 1966. Por ello era obligación de la Comunidad actora la alegación de la validez del acuerdo, mediante la oportuna e inexcusable justificación documental, sin que la no alegación ni justificación de la discrepancia de los disidentes ausentes, exima a la demandante de talesalegación y aportación suficiente; al margen de si: hubo disidentes, en efecto y si el acuerdo es con la pretensión deducida, de anulación de Estatutos. Y lo mismo, si, según lo expuesto en este recurso, se trataba como sostiene la sentencia de apelación, de otro tipo de decisión comunitaria; recogida por las reglas de la mayoría.

Cuarto motivo "Por infracción de ley y de doctrina legal concordante, ¿al amparo del artículo 1.692 ordinal primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .» Por infracción del artículo quinto, párrafos 2.°, 3.° y 4.° de la Ley sobre Propiedad Horizontal, de 21 de julio de 1960 , en relación con el artículo 2 de la misma Ley y disposiciones a que este último se refiere y modifica; por el concepto de aplicación indebida, ya que la Audiencia Territorial de Zaragoza, al fallar, pronunciando en la sentencia recurrida la declaración de nulidad de los Estatutos otorgados por los recurrentes, subsume erróneamente la tesis del caso concreto en la hipótesis legal del mencionado artículo y párrafos infringidos, de conformidad con el concepto de aplicación indebida sostenido por las sentencias de 18 de mayo de 1963, 16 y 17 de abril de 1964 y 26 de mayo del último año citado. No es el párrafo 2.° del artículo 5.° de la Ley de Propiedad Horizontal señalado de las condiciones (propietario único) para el otorgamiento de los Estatutos, sino de que en el mismo título se fijará la cuota de participación que corresponda a cada piso o local determinada» la cuota de participación "por el propietario único al iniciar su venta por pisos, por acuerdo de todos los propietarios existentes...» La indicación, pues, del propietario único se refiere a la fijación de la cuota, y no a la creación de los Estatutos ni a su otorgamiento; aunque en el caso debatido, daría lo mismo, puesto que eran propietarios únicos los recurrentes; y ninguna transmisión se había efectuado aún -ni siquiera por documento privado- en la fecha del otorgamiento del título constitutivo. De otro lado, está claro que la frase "al iniciar su venta por pisos» no significa ni es equivalente a la de cuando las ventas se hayan iniciado, o se hayan consumado, porque entonces mal podría haber un propietario único, y las previsiones legales serían utópicas por irrealizables. No hay, porque inferir del texto legal que se deban otorgar los Estatutos, tras las ventas, ni aunque sea tras la primera de ellas sino más bien cuándo vayan a iniciarse. Y, se descuida o prevenido en el articulo 2 en relación con el 5.° examinando, de la misma Ley de Propiedad Horizontal , cuando modificando el articuló 8 de la Ley Hipotecaria, prescribe la redacción del apartado 4 de este último, que queda así: "Los edificios en régimen de propiedad por pisos, cuya construcción este concluida, o, por lo menos, comenzada». Y está claro que, en un edificio comenzado ni se suele haber otorgado escrituras públicas de compraventa, ni, en muchas ocasiones, suscrito contratos privados. Y añádese en el precepto de mención que -"en la inscripción se describieran... la cuota de participación que a cada uno Corresponde en relación con el inmueble... Se incluirán además aquellas reglas contenidas en el título y en los estatutos que configuren el contenido y ejercicio de esta propiedad...» Lo que, sin ambages, proclama y concuerda con el infringido articulo 5.° de la Ley de Propiedad Horizontal , que los Estatutos, como parte eventual del título constitutivo, pueden otorgarse por el propietario (o propietarios) unido del edificio comenzado, sin necesidad de existir persona alguna concurrente distinta de los propietarios (constructores y promotores además; en nuestro caso)! En cuanto al criterio expuesto por la Sala de que la presunción registral no opera hasta el día 4 de mayo de 1971, siendo certero, impedirá que los demás adquirentes, con contrato privado o escritura pública posteriores a la fecha mentada, pueden válidamente accionar contra los asistentes tabulares, por lo que habría que excluirlos, en cuanto afectados por la fe pública registral, del cómputo del quorum en la Junta efectuada, al objeto de conseguir -según la demanda, que no de conformidad con el acuerdo literal adoptado- la anulación de los Estatutos; puesto que la decisión comunitaria, cuya validez formal e intrínseca no se acredita, atendiera, repetimos, únicamente al logro de que los propietarios de locales (que no son sólo los recurrentes) contribuyan a los gastos de que les eximen J los vigentes Estatutos. Tal criterio se halla explícitamente recogido en el Considerando undécimo de la sentencia recurrida, por lo que, en todo caso, no se trataría de una acción ejercitada comunitariamente; sino exclusivamente por aquellos a quienes no afectase, en razón de las fechas, la presunción de publicidad registral, y tales extremos no se han tenido en cuenta ni se han acreditado, contra mis mandantes, suficientemente. Y hay que poner de relieve que, la Comunidad, como tal ente fue constituida con posterioridad al momento de actuación de la fe pública registral. Y es oportuno decir que siguiendo parejo criterio al de la Sala, si atendemos a la transmisión eficaz mediante los instrumentos públicos de compra-venta, ninguno de éstos se otorgó antes de que lo fueran los Estatutos; y aquéllos habrían novado los documentos privados precedentes, en su caso. Es claro, pues, que la fe pública registral amparaba al título constitutivo -y Estatutos- mucho tiempo antes de que se otorgara escritura alguna de compraventa. En cuanto a la mención, aludida en Considerando de la sentencia, que se incluye en el pacto o condición décima de los contratos privados y que en su tenor literal parcial dice: "Las partes... se someten al Régimen de Propiedad Horizontal hasta que suscriban en de Comunidad», no nos parece contradiga lo aquí expuesto, porque no cabe duda alguna de que el artículo 6.° de la Ley de Propiedad Horizontal incluya la posibilidad de que los comuneros redacten y adopten un régimen interior;. "régimen» también éste que no depende de los Estatutos y respecto a otra suerte, por cierto, número de problemas en el ámbito de la convivencia. Con lo que, a nuestro entender, lo expresado en la mencionada cláusula décima de los documentos privados de compraventa puede explicarse así; y también que, no constituida aún la Comunidad, los adquirientes deberían -y deben- someterse a la Ley de Propiedad Horizontal, como norma principal, hasta que, constituida la Comunidad, operen los Estatutos otorgados,como complemento de la Ley que esta misma autoriza en su artículo quinto; lo que no significa que tengan que ser los futuros comunitarios, ni los eventuales promitentes compradores quienes hayan de redactarlos, y es el caso que éstos, sin consideración alguna con las normas contenidas en dicho artículo de la Ley se hallaban ya redactados legítimamente por quienes, como propietarios de solar y de lo edificado tenían el derecho de hacerlo. Lo cual nos lleva otra vez al tema del otorgamiento de escrituras de compraventa, capaces de eficaz transmisión, y en cuyo momento la publicidad registral operaba con toda su virtualidad. De ahí el tenor de los párrafos 3.° y 4.° del número 4.° del artículo 8.° de la Ley Hipotecaria , que permite -si no exige-; la inclusión de la inscripción que se cause de los, Estatutos, indicando que el asiento se hará a favor del dueño del inmueble constituyente del régimen, o de los titulares de todos y cada uno de los pisos. Pero ya hemos visto que, cuando se otorgó el instrumento público continente de los Estatutos, no había dueño, ni siquiera en calidad de promitente comprador, que los tres demandados aquí recurrentes. Procede, en consecuencia, desestimar la demanda y casar la sentencia recurrida.

RESULTANDO que admitido el recurso e instruidas las partes se declararon los autos conclusos y se mandaron traer a la vista con las debidas citaciones.

Visto siendo Ponente el Magistrado don Antonio Cantos Guerrero.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que la única pretensión del recurso, a través de los cuatro motivos, todos amparados en el número l.° del artículo 1.692 de la Ley Procesal Civil es la de que sea declarada la vigencia de los "Estatutos Privativos», insertos en la escritura de declaración de obra nueva otorgada por los recurrentes, el 31 de julio de 1970, inscrita en el Registro el 4 de mayo de 1971, con relación a la casa situada en la DIRECCION001 números NUM000 y NUM001 de la ciudad de Zaragoza, que ellos habían construido; Estatutos que son declarados nulos por la sentencia recurrida, a instancia de varios miembros de la Comunidad de Propietarios que adquirieron sus pisos por documento privado con anterioridad a la inscripción en el Registro de la Propiedad de la escritura de obra nueva de la mencionada casa.

CONSIDERANDO que esos contratos privados de compraventa llevan fechas que se extienden desde el 7 de septiembre de 1970 a noviembre de dicho año, fechas que aunque posteriores a la escritura de obra nueva con sus anejos Estatutos, son sin embargo anteriores cómo queda dicho a la inscripción en el Registro de aquella escritura; por ellas fueron vendidos diferentes pisos, cuando aún no estaba terminada la edificación, y no se hizo constar, en su texto, ninguna referencia a los "Estatutos» unidos a la escritura de obra nueva, y consignándose por el contrario, en la cláusula décima de los mismos, que los pisos serían "sometidos al régimen de la propiedad horizontal hasta que suscriban, se entiende que los copropietarios, el de Comunidad».

CONSIDERANDO que desde dos aspectos diferentes se combate en el recurso la sentencia de instancia: Uno de ellos, expresado en el motivó primero, que con el apoyo procesal que queda dicho, alude a la inaplicación del artículo 524 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por inobservancia de la doctrina que, con apoyo en dicho artículo, regula la institución del litis-consorcio pasivo necesario; y desde otro aspecto, contemplado, en los restantes motivos; en el segundo alegando la violación del artículo 13, párrafo 4.° y 5.°, en el 3.° la aplicación indebida del- artículo 16 en relación con el 12 y el 13 y en 4.°. también la aplicación indebida del artículo 5.°, párrafos 2.°, 3.° y 4.°, en relación con el artículo 2.° todos de la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960 ; en estos últimos se alega, por primera vez en el pleito, la falta de legitimación activa de los actores, al no estar respaldado por el preceptivo acuerdo unánime dé la Comunidad de propietarios, que en esté caso, según el recurso, seria necesario.

CONSIDERANDO que ambos aspectos pueden resumirse en una sola cuestión a decidir; dicha cuestión es la siguiente Cuando los recurrentes otorgaron la escritura de 31 de julio de 1970, eran los únicos dueños del inmueble; pero dicha escritura no fue inscrita en el Registro de la Propiedad hasta el 4 de mayo de 1971, y como en los meses de septiembre y noviembre de 1970, aunque fuera por contrato privado, los contratistas, habían vendido diferentes pisos a los hoy recurridos, cuando aún la escritura antes mencionada, no había adquirido la publicidad registral y como en dichos contratos no se hizo la menor mención de los Estatutos, sino que, por el contrario, se consignó, en su cláusula décima literalmente la frase, más arriba transcrita, reveladora de que, quedaban sometidos al régimen de la Ley de Propiedad Horizontal, mientras suscribieran el de Comunidad; ello quiere decir que, se dictaron "unilateralmente» por los constructores los Estatutos de la Comunidad, pues aunque la escritura de obra nueva es de fecha anterior ésta no pudo tener trascendencia en cuanto a tercero hasta su inscripción en el Registro; o "sea, que fueron dictados cuando ya no eran los constructores los únicos dueños del inmueble, y por tanto, ya no estaban en las condiciones, prescritas por el artículo 5.°, párrafo 2.° de la Ley de 21 de julio de 1960 , para que pudieran fijar unilateralmente, por ejemplo, las cuotas de participación, cuales son: "ser propietarioúnico» y hacerlo antes "de iniciar la venta por pisos».

CONSIDERANDO que a la vista de cuanto queda consignado anteriormente tiene que decaer el motivo primero del recurso, pues no se trata de dictar, modificar o suprimir unos Estatutos válidamente establecidos, sino que se trata de declarar su no existencia como tales por haber sido redactados atendida la fecha en que se dieron a conocer con trascendencia legal, por quien no podía ya redactarlos, y por tanto, al ejercitarse la acción de nulidad por los adquirientes con anterioridad al 4 de mayo de 1971, no habrán de traer al juicio, como demandados, a los que habían sido favorecidos por unos Estatutos que no podrán nunca tener vigencia legal;, tema aportado de oficio por la primera instancia en éstos autos sin que lo hubiera alegado la parte demandada.

CONSIDERANDO que habiendo cifrado, en la contestación a la demanda, toda su argumentación la parte demandada, en que la escritura de obra nueva fue anterior a la venta de pisos, no puede ahora invocar, como lo hace en los motivos segundo, tercero y cuarto que en el caso de autos, para poder utilizar la acción que se ejercita, debían, de haberse cubierto los requisitos exigidos por la Ley de Propiedad Horizontal a las juntas de propietarios en las que se pretenda la modificación o derogación de los Estatutos de la Comunidad; pues, siendo la primera vez que lo invoca en este pleito resulta ser cuestión nueva, y por tanto, no accesible a la casación, según numerosísimas sentencias de esta Sala que por conocidas, se hace innecesario repetir; pero es, que además, la alegación carece de todo fundamento lógico; pues no tratan, los copropietarios que ejercitan la acción, de derogar unos Estatutos válidamente redactados, sino de que se decrete su inexistencia, por haber sido formalizados por quienes, cuando fueron dados a conocer, no podía ya imponerlos a los que, desde fecha anterior, eran ya copropietarios; razones ambas más que suficientes para que sean desestimados los tres últimos motivos.

FALLAMOS

Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por don Sergio , don Carlos Antonio y don Augusto , contra la sentencia que en 5 de mayo, de 1977, dictó la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Zaragoza , se condena a parte recurrente al pago de las costas; y líbrese, a la citada Audiencia la certificación correspondiente; con devolución de los autos y rollo de Sala que ha remitido.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará- en el "Boletín Oficial del Estado», e insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mándanos, y firmamos.-Gregorio Díez Canseco.-Antonio Cantos Guerrero.- Antonio Fernández.-Jaime Castro.-Carlos de la Vega.-Rubricados

Publicación.-Leída y publicada fué la anterior sentencia por el excelentísimo señor don Antonio Cantos Guerrero Ponente que ha sido en estos autos estando celebrando audiencia pública Ja Sala de lo Civil de este Tribunal Supremo, en él día de hoy., de lo que como Secretario de la misma, certifico

Madrid, 16 de abril de 1979.-José María Fernández Rodríguez. Rubricado.