STS, 26 de Enero de 1979

SENTENCIA

Excmos. Señores:

Don Pedro Martín de Hijas y Muñoz Don Enrique Medina Balmaseda Don Fernando Vidal Gutiérrez.

EN LA VILLA DE MADRID, a veintiséis de Enero de mil novecientos setenta y nueve; en el recurso contencioso-administrativo que, en grado de apelación, pende ante la Sala, entre partes de una, como apelante el Abogado del Estado en nombre de la Administración General del Estado; y de otra, como apelada, Doña María Antonieta , representada por el Procurador Don Federico Enríquez Ferrer y dirigido por Letrado ¡contra Sentencia dictada por la Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Territorial de Valladolid, Con fecha diez y nueve de Noviembre de mil novecientos setenta y cinco en pleito sobre derribo de una galería acristalada construida sobre terraja.

RESULTANDO

RESULTANDO: Que Doña María Antonieta dueña del piso ático número NUM000 del edificio en Avenida de DIRECCION000 procedió a la construcción de una "galería acristalada" sobre parte de la terraza de dicho edificio en el espacio comprendido entre la fachada de la vivienda y el antepecho de la terraza quedando a una distancia de 1,20 metros de indicado antepecho.

RESULTANDO: Que construida la galería en 10 de Febrero de l973 y por la Inspección de Rentas y Exacciones Municipales, se levanto acta y la Comisión Municipal de Urbanismo en resolución de 5 de Abril de 1.974 acuerda imponer a la actora la sanción de derribo cuyo acuerdo es aprobado por la Comisión Municipal Permanente del Ayuntamiento de Salamanca en 18 de Abril de 1.974, y contra dicha resolución interpuso recurso que previo informe, fué desestimado por la Comisión de Obras y Urbanismo en 19 de Julio de 1.974 y aprobado por la misma Comisión Municipal en acuerdo de 27 de Julio del mismo año.

RESULTANDO: Que por Doña María Antonieta se interpuso recurso contencioso- administrativo formalizando en su día la demanda con la suplica de que se dicte sentencia estiman' do el recurso en el sentido de revocar o anular los acuerdos, resoluciones o decretos dictados por el Ayuntamiento de Salamanca y que fueron objeto de los pertinentes recursos promovidos por la recurrente por no ser conformes a derecho y en su consecuencia se consideren correctas y adecuadas legalmente las obras realizadas por la misma consistente en una galería acristalada en el piso Ático de su vivienda determinada y concretada en los hechos de la demanda- o subsidiariamente ser convalidables o legalizables tales obras con una sanción de multa de conformidad con la Ley 1753, de 11 de Junio de 1.964 (artículo 3- a ) en ínfima cuantía.RESULTANDO: Que conferido traslado al Abogado del Estado, contestó la demanda con la súplica de que se dicte sentencia desestimando el recurso por ajustarse a derecho los tactos impugnados todo ello con imposición de costas a la parte actora y seguido el pleito por sus restantes trámites por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la audiencia Territorial de Valladolid con fecha diez y nueve de Noviembre de 1975 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Doña María Antonieta contra los acuerdos de la Comisión Municipal Permanente del Ayuntamiento de Salamanca de fecha 18 de Abril de 1.974 y 27 de Julio de igual año éste último desestimatorio del recurso de reposición entablado contra el anterior por los que se impuso al demandante la sanción de derribo de la "galería acristalada" instalada en la terraza de su propiedad sita en el piso ático de la finca n º 2 de la Calle Avenida de Alemania de aquella Ciudad, actos que anulamos por ser disconformes con el ordenamiento jurídico sin que haya lugar a una condena en costas cuya Sentencia se funda en los siguientes Considerandos: "CONSIDERANDO: que en este proceso se impugna el acuerdo de la Comisión Municipal Permanente del Ayuntamiento de Salamanca de 18 de Abril de 1.974 y que ordeno al actor el derribo de la galería acristalada instalada sobre la terraza del piso Atico de su propiedad en el espacio comprendido entre la vivienda retranqueada y el antepecho de la terraza y el acuerdo del mismo órgano municipal desestimatorio del recurso de reposición entablado contra el anterior; los temas sometidos a debate se reducen a resolver primero si en la tramitación del expediente administrativo se han incurrido en vicios de forma causantes de indefensión y por ello determinantes de la anulabilidad del acto definitivo dictado y en segundo término, caso de que la anterior pretensión no sea de recibo- si dichos actos en cuanto al fondo son o no conformes con el ordenamiento jurídico. CONSIDERANDO Que todos los expedientes administrativos municipales, y Por lo tanto también los que se incoen al ejercitar las competencias que a las Corporaciones Locales otorga el articulo 171 de la Ley del Suelo de 1.956(redacción anterior a la reforma operad por Ley 19/1.975 ), deben tramitarse con audiencia de los interesados como se desprende entre otros preceptos de los artículos 7 5.1 de la Ley de Régimen local 281 y 296,2 del Reglamento de Organización Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones locales en lo sucesivo ROF. y 23, 26 y 91 de la Ley de Procedimiento Administrativo(aplicable a las Corporaciones locales según el articulo 1.4 de la misma)y la omisión de un requisito tan importante comporta un defecto de forma que sin embargo solo genera la anulabilidad cuando el acto carece de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o de lugar a la indefensión de los interesados ( articulo 293 del ROF. y 48.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo ),de suerte que habiéndose mantenido por el demandante su propia indefensión lo que seguidamente debemos analizar es si dicha indefensión se ha producido; realmente o por el contrario es una simple invocación encaminada a producir una anulación de actuaciones con la consiguiente dilación del enjuiciamiento del problema básico que este proceso plantea. CONSIDERANDO: Que por indefensión entendemos la situación en que queda el titular de un derecho o interés discutido cuando se ve imposibilitado para obtener o ejercer los medios legales suficientes para su defensa y sin que tal vicio de omisión pueda subsanarse con las posibilidades de defensa atribuibles a los recursos que posteriormente a la producción del acto combatido puedan plantearse cuando a consecuencia de la falta de audiencia el administrado ha sido privado de la facultad de introducir en el expediente los elementos fácticos y jurídicos de la oposición que la Administración debía tener en cuenta antes de producir el acto definitivo( Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Octubre de 1.966 Aran. 4190, 14 Noviembre de 1.967 Aran 4656, 29 de Abril de 1.970 Aran. 2407 y 13 Noviembre 1.973. Aran 4329,más como quiera que bien puede ocurrir que no obstante la omisión del referida tramité de audiencia, la parte haya tenido ocasión de ejercer en los subsiguientes su derecho de defensa sin limitación alguna, como "ad exemplum" sucede en el supuesto de que la oposición del interesado se apoya única y exclusivamente en consideraciones de derecho que puedan plenamente exponerse en el trámite de la reposición e incluso en esta vía jurisdiccional al contrario de lo que ocurre cuando en la decisión administrativa estén esencialmente implicadas Cuestiones de hecho que puede ser objeto de controversia por cualquiera de los interesados en el expediente frente a la constatación que de las mismas haya hecho oficialmente la autoridad administrativa de ah' que la indefensión deba ser examinada caso por caso contemplando las peculiares circunstancia de cada supuesto. CONSIDERANDO: Que desde esta perspectiva bien claro está que el actor no ha sufrido indefensión puesto que en rigor no discute, sino que acepta todos los hechos básicos del expediente(instalación en la terraza dé su vivienda sin licencia municipal, de una galería acristalada como la descrita en el "acta de presencia"), y sin añadir ningún hecho nuevo cuya posible consideración por la Administración hubiera determinado, una resolución de signo contrario limita su defensa a postular que dicha instalación no infringe las Ordenanzas Municipales es decir, articula su oposición no por vía de negación de hechos sino a través de consideraciones estrictamente jurídicas, que "pudo" exponer con exhaustividad en su recurso de reposición y que desde luego ha formulado en sede jurisdiccional en la que por otra parte, se han practicado pruebas de reconocimiento judicial y pericial que no han modificado en absoluto las conclusiones fácticas que del expediente municipal se desprendían. CONSIDERANDO Que si bien es cierto que, tras la propuesta de resolución de la Comisión Municipal de Obras y Urbanización no fue puesto de manifiesto el expediente al interesado para alegar y presentara los documentos y justificacionesque estimara pertinentes( articulo 91.1 Ley de Procedimiento Administrativo ),no es menos cierto que tan citado expediente se inicia en el "acta de presencia" levantada por el Inspector de Rentas y Exacciones en el domicilio) del interesado con intervención de este (su firma obra al pié del acta, expresándose en dicho documento que la inspección se practica "al objeto de comprobar licencia de las obras realizadas en indicado lugar"(sic),todo lo cual es suficientemente acreditativa de que el actor conocía la pendencia del expediente administrativo y como interesado pudo "informarse del estado de su tramitación y presentar en tiempo oportuno los documentos útiles a su defensa", así como "comparecer en el expediente mientras no hubiera recaído resolución definitiva para formular las alegacioneü que reputase contenientes a su defensa", como establecen los artículos 295 y 296 del RQF . facultades que sin embargo no ejercitó lo que impide invocar ahora una indefensión con el designio de obtener una improcedente nulidad de actuaciones pues, a mayor abundamiento en el supuesto de que se ordenase esa nulidad se retrotraerían las actuaciones para que se practicasen pruebas que ya están en los autos y para hacer alegaciones que ya se han formulado procesalmente resultado al que se opone no solo la economía procesal sino también la lógica jurídica. CONSIDERANDO: Que enerva cuanto venimos argumentando lo dispuesto en el párrafo ultimo del artículo cinco del Decreto 1753/1964, de 11 de Junio y ello porque, pese a la cita que de tal disposición se hace en el acuerdo de la Comisión Municipal Permanente de 18 de Abril de 1.974, la Orden de derribo solo ha podido ser acordada en virtud de las atribuciones conferidas a las Corporaciones locales por articulo 171 de la Ley del Suelo (versión anterior a la Ley de 1.975)en relación con las facultades de intervención e inspección urbanísticas encomendadas a dichas Entidades por los artículos 165 y 173 del mismo Cuerpo Legal y 1.3 del RSCL., en tanto que el Decreto 1753/64 , se dictó con el fin de habilitar a los Gobernadores Civiles para la imposición de sanciones y adopción de las medidas previstas en el articula 3t en relación con las construcciones clandestinas e ilegales determinadas en los tres apartados de su artículo 1, en ninguno de los cuales puede subsumirse la "galería acristalada" levantada por el actor, pues en los referidos apartados se alude exclusivamente a los albergues o edificios que se utilicen como morada humana y que además o que no hayan obtenido cédula de habitabilidad o la de calificación definitiva de vivienda de Renta Limitada c? se hayan emplazado en lugares inadecuados, según los Planes Generales o parciales, de Ordenación Urbana o se han construido sin la correspondiente licencia municipal de construcción y lo indiscutible es que la "galería" no tiene la consideración de albergue o edificio puesto que como la Sala tuvo ocasión de comprobar, la instalación sólo ha supuesto la cubrición de una parte de la vivienda -la terraza- y, por otra parte no debe perderse de vista que dicho "acristalamiento" se Tía producido en la terraza del piso ático de una edificación levantada al amparo de una licencia, lo que quiere decir que el montaje de la estructura metálica y de cristal que la galería comporta, se traduce en la realización de una pequeña obra en contravención por el exceso de altura- de la licencía que la Corporación otorgó para la edificación del inmueble numero dos de la Avenida de Alemania de Salamanca es decir, en lugar de un supuesto de obra desprovista en absoluto de licencia, se trata de una obra que infringe parcialmente la licencia para la construcción de la finca donde aquella radica supuesto el que evidentemente no se refiere el artículo lc) del Decreto 1753/64 y relativo a albergues o edificios construidos sin licencia municipal. CONSIDERANDO: Que entrando ya en la cuestión de fondo, se plantea el problema de determinar el alcance temporal del artículo 171 de la ley del Suelo de 1.955L(redacción anterior a la reforma ),esto es se trata de resolver si una vez terminadas las obras sin licencia o en contravención a la misma y después de haber comprobado la improcedencia de su legalización pueden o no las Entidades locales y órganos estatales mencionados en el artículo 171 número 1 de la Ley del Suelo ordenar la demolición di dichas obras, tema debatido por la doctrina científica con reflejo en una contradictoria jurisprudencia sobre el que se ha mantenido de un lado que la potestad de la Administración conferida por el artículo 171 L. S . para ordenar la demolición de obr s realizadas con manifiesta infracción de las condiciones legitimas señaladas en la licencia no es de carácter excepcional ni ha de ser aplicable estrictamente, pues lejos de ello es consecuencia normal de la propia eficacia de las normas siendo jurídicamente irreprobable según esta tesis -que es la que mantiene la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 25 de Junio de 1.973 Aran. 2877- que la Administración no sólo puede sino que también debe un transcurrido el plazo de dos meses previsto en el artículo 171.2 y 4, ordenar la demolición si la obra vulnera no solo las condiciones legítimas de la licencia sino también las Ordenanzas postura la que acaba de exponerse respecto de la que se ha destacado la situación de inseguridad jurídica en que deja a los administrados y por ello contraria a la garantía constitucional reconocida por el artículo 17 del Fuero de los Españoles y frente a la cual se ha mantenido que en la redacción anterior, a la reforma de 1.975, la Administración -solo podía "suspender" las obras en periodo de ejecución y "ordenar" el, derribo" de las que previamente suspendidas no fueran legalizarles careciendo de la potestad de ordenar el derribo cuando la intervención de la Administración se producía una vez terminadas las obras. CONSIDERANDO: Que esta diferente y contradictoria interpretación del artículo 171 de la Ley del Suelo ha venido a ser aclarada por la Exposición de Motivos de la Ley 19/1975 en cuyo apartado X párrafo octavo, se dice lo si guíente: "la vigente Ley del Suelo se limitaba a prever la suspensión de las obras que se estuvieran ejecutando sin licencia o sin observancia de sus cláusulas sin ¡abordar los supuestos ya consumados de obras ejecutadas sin título jurídico que las amparase. Además en la normativa actual era la Administración la que debía mostrar una diligencia ciertamente extremada para dejar definitivamente suspendidas las obras que estuvieran en ejecución en tan deficientes condiciones legales";pues bien si el párrafo qué acabamos de transcribir delimita exactamente el alcance de que era susceptible el derogado artículo 171 de la Ley: del Suelo es patente que dicho precepto no era aplicable a los supuestos ya consumados de obras ejecutadas sin titulo jurídico contrayéndose las posibilidades de la demolición a la de aquellas obras suspendidas durante su ejecución cuya legalización no fuere posible, lo cual demuestra que en la Ley de 1 existía un "vacio normativo" que debía ser cubierto para que la terminación de las obras no dejase a las Entidades Locales priva das de la facultad deber de restaurar el orden urbanístico violado por las construcciones levantadas con desprecio de lo dispuesto en Planes y Ordenanzas Municipales vacío que ha venido a llenar el artículo 171 bis de la Ley 19/1975 al ampliar,(como dice el apartado X párrafo noveno de "su Exposición de Motivos) los supuestos de demolición de obras a las que ya estuvieran ejecutadas siempre que no hubiere transcurrido mas de un año desde la terminación, plazo este que se estima suficiente para que la Administración pueda advertir la aparición de obras ilegales. CONSIDERANDO: Que en el supuesto enjuiciado, desde la terminación de la galería acristalada" hasta el acuerdo de demolición ha transcurrido un periodo de tiempo no inferior a tres años; por consiguiente tanto con arreglo a la normativa vigente cuando el acuerdo se produjo cuanto de acuerdo con la aplicable en el momento de dictarse esta sentencia, la orden de demolición resulta disconforme con el ordenamiento jurídico puesto que si atendemos al ordenamiento derogado la obra no fue suspendida durante su ejecución y el derribo fué ordenado cuando ya estaba terminada, es decir cuando por razón del tiempo ya no tenía la Corporación habilitación legal para acordarlo y si nos fijamos en la norma hoy vigente el derribo no procede por haber transcurrido mas de un año(artículo 171 bis) desde la terminación de la obra hasta la adopción de la Orden de demolición. CONSIDERANDO: Que por todo ello procede estimar el recurso contenciosoadministrativo si bien quiere dejar claramente establecido la Sala que la estimación no se produce porque se considere que la construcción de galerías acristaladas o similares no necesita licencia pues es obvio a tenor del artículo 165. 1 de la Ley del Suelo que si la precisa ni porque se repute legalizarle "a posteriori", pues en cuanto rebase el límite máximo de altura permitida por el artículo 10 de las Ordenanzas Municipales no debe su legalización como se desprende de los artículos 43 y 44 de la Ley del Suelo y del derogado artículo 46 de la misma sino porque la Orden de demolición se ha dado cuando había transcurrido el periodo de tiempo dentro del cual y solo dentro del mismo podía ordenarse. CONSIDERANDO: Que no se aprecian méritos para una expresa condena en costas."

RESULTANDO: Que contra la anterior Sentencia interpuso apelación el Abogado del Estado que fué admitida en ambos efectos, con emplazamiento de las partes y remisión de los autos a este Tribunal ante el que se personaron en tiempo y forma el Abogado del Estado en nombre de la Administración General del Estado y el Procurador Don Federico Enríquez Ferrer en nombre y representación de Doña María Antonieta

; y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de Vista y no considerarla necesaria el Tribunal en sustitución de la misma se formularon por aquéllas los oportunos escrito de instrucción y alegaciones acordándose señalar día para el Fallo de la presente apelación cuando por turno correspondiera a cuyo fin fué fijado el diez y nueve de Enero actual.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado Excmo. Señor Don Enrique Medina Balmaseda.

VISTOS: La Ley de la Jurisdicción y la Ley de Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 12 de Mayo de 1.956 y su reforma de 2 de Mayo de 1.975, así como su texto refundido .

CONSIDERANDO

SE ACEPTAN los Considerandos de la Sentencia apelada y CONSIDERANDO: Que la tesis del recurso según la administración apelante es que como la sentencia de primera instancia afirma que las obras ejecutadas sin la debida licencia municipal no deben demolerse ya que al ser terminadas sin advertir su ilegalidad, no puede acordarse su demolición sin suspenderse previamente(conforme disponía el artículo 171 de la Ley del Suelo antes de la reforma de 2 de Mayo de 1.975 )

CONSIDERANDO: Que frente a esta postura que puede haberse mantenido en alguna sentencia de esta Sala, no puede tener acogida en el supuesto de autos porque en la nueva redacción de que ha sido objeto el referido precepto legal en la reforma indicada anteriormente se prescinde del requisito previo de la suspensión para posibilitar la demolición de las obras realizadas sin la debida licencia y así se ha recogido en recientísima sentencia de 26 de Diciembre último en que se dio la solución estimativa del recurso allí resuelto en un caso análogo, confirmando la apelada y anulando los acuerdos municipales de derribo de la construcción efectuada.

CONSIDERANDO: Que si a esto se añade que la construcción del presente recurso una cristalera de terraza, llevaba como recoge el noveno de los considerandos de la sentencia recurrida un periodo de tiempo no inferior a tres años, es claro que la confirmación de los acuerdos municipales recurridos llevaría a la contradicción evidente con el precepto legal artículo 184 de la nueva Ley del Suelo reformada al ordenardemoler una construcción que aun infringiendo la normativa aplicable urbanística contradecía abiertamente una norma legal de razonable aplicación porque siendo de carácter sancionador es das favorable al sancionado.

CONSIDERANDO: Que por tales razones debe confirmarse la sentencia recurrida y, siguiendo el criterio de la invocada anteriormente de esta misma Sala desestimar el recurso de apelación, si bien sin hacer expresa imposición de costas.