STS 166/1979, 8 de Mayo de 1979

Núm. 166.-Sentencia de 8 de mayo de 1979

PROCEDIMIENTO: Infracción de Ley.

RECURRENTE: Doña Nieves .

FALLO

Estimando recurso contra sentencia de la Audiencia de Sevilla de 3 de noviembre de 1977.

DOCTRINA: Sucesiones. Derecho de acrecer.

El derecho de acrecer tiene como único fundamento reconocido por la Jurisprudencia la voluntad presunta, del testador, y por

ello ha de ser admitida la aplicación de dicho derecho no sólo en los casos de porción vacante a que alude el artículo 982 del Código Civil , y en algunos otros supuestos que resultan de otros artículos complementarios, sino también en el de que sea nula

la disposición testamentaria en favor de uno de los herederos conjuntos cuando tiene apoyo el derecho de acrecer en la

interpretación de la voluntad del causante.

En la villa de Madrid, a 8 de mayo de 1979; en los autos de juicio declarativo de mayor cuantía, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Córdoba, y ten grado de apelación ante la Sala Primera de lo Civil de la Audiencia

Territorial de Sevilla por doña Nieves , mayor de edad, sus labores, asistida de su esposo don Paulino

, contra, don Íñigo , mayor de edad, Abogado y vecino de Linares, sobre declaración de derechos y otros extremos, autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la demandante, representada por el Procurador don Adolfo Morales Vilanova con la dirección del Letrado * don Cecilio Valverde Mazuelas; habiendo comparecido en este Tribunal Supremo el demandado y recurrido, representado y defendido, respectivamente, por el Procurador don Francisco Guinea Gauna y el Letrado don Antonio Hernández.

RESULTANDO

RESULTANDO que la representación actora formuló demanda exponiendo en síntesis los siguientes hechos: Primero. Que don Gabriel , tío carnal de la actora, y vecino que fue de Aracena, falleció en dicha población el 17 de julio de 1923, bajo testamento abierto otorgado ante Notario de la misma localidad don Ángel Nogales Núñez, el 26 de agosto de 1920, de cuyas disposiciones señala las contenidas en las cláusulas 6.ª y 7 .ª, dictadas, luego de establecer determinados legados de metálico, créditos, valores públicos, alhajas, y en general de todos los bienes muebles de su caudal en favor de su esposa, doña Carmela .-Segundo. Que por escritura autorizada por el mismo Notario en, 27 de junio de 1925, la viuda y hermanas del fallecido, interviniendo por sí, y éstas, doña María Dolores y doña Flor , representadas por el Abogado don Pablo , junto con los contadores-partidores testamentarios, don Carlos Alberto y don Rosendo

, procedieron a aprobar y protocolarizar las operaciones de liquidación de sociedad conyugal y partición deherencia por muerte del causante, en los términos que consta en dicha escritura. Que se formalizaron las adjudicaciones respectivas de los bienes inmuebles que expresa, sitos todos en término municipal de Montero, de esta provincia, e inscrito por tanto en el Registro de la Propiedad, de la forma siguiente: El usufructo vitalicio a favor de la viuda, doña Carmela , y la nula propiedad de la mitad indivisa a doña María Dolores . Que en relación con las participaciones indivisas de bienes inmuebles que expresa, cuya nuda propiedad fue adjudicada a doña María Dolores , aclara: Que se ha referido, al reseñar cada una de dichas participaciones, al número de; inventario general de la herencia del causante, incorporado a su cuaderno particional; en algunas fincas se ha consignado alternativamente dos números de fincas regístrales, porque ambas aparecen en distintos títulos como correspondientes a la misma finca. Que en la realidad, las fincas a que hacen referencia las participaciones indivisas, constituyen una sola explotación, en lo sucesivo denominarán " DIRECCION002 ", perfectamente diferenciadas de las fincas nombradas " DIRECCION000 " y " DIRECCION001 ", las cuales son explotaciones independientes entre sí, y también con respecto a las parcelas integrantes de la finca distinguida con el nombre " DIRECCION002 ". Qué las fincas cuyas participaciones indivisas se incluyen en la relación no existen en la actualidad como pertenecientes al caudal de la herencia del causante, prescindiendo de las mismas y de los derechos que de ellas pudieran derivarse. Tercero. Que sobrevivió doña Flor a su cuñada doña Carmela , entrando en posesión y usufructo con carácter vitalicio, la mitad indivisa cuya propiedad no fue adjudicada en la participación de la herencia de don Gabriel , por haber sido llamados en el testamento de éste, como beneficiario de dicha nuda propiedad, los hijos que pudiera tener doña Flor . Cuarto. Que el 14 de mayo de 1973 falleció en Montoro doña María Dolores , madre del actor y demandado, y el 25 del mismo mes y año, también en Montoro, murió doña Flor , tía carnal de aquéllos, en estado de viuda de sus únicas nupcias con don Juan Ignacio , de cuyo matrimonio no hubo sucesión, careciendo de herederos forzosos; y en su testamento da fe de su falta de descendencia. Quinto. Que doña María Dolores , estuvo casada en únicas nupcias con don Rosendo , de cuyo matrimonio hubo dos hijos, demandado y actora. Sexto. Que en 9 de septiembre de 1974, su mandante promovió ante el Juzgado de Primera Instancia de Aracena, expediente en solicitud de que se declarase a don Íñigo y a doña Nieves , herederos ab intestatos, por partes iguales, de los bienes constitutivos de la porción vacante de la herencia de su tío don Gabriel , consistentes en la mitad indivisa de los inmuebles que han sido relacionados al párrafo segundo del escrito; correspondiendo a dichos herederos la nuda propiedad de aquellos bienes desde el fallecimiento de su tío, y la propiedad plena desde la muerte de la heredera usufructuaria doña Flor ; y seguido el expediente por sus trámites; finalizó por auto de dicho Juzgado, de 3 de enero de 1975 , accediendo a lo solicitado. Séptimo. Que su mandante había solicitado de la Abogacía del Estado de Córdoba, en 24 de mayo de 1974, prórroga extraordinaria de los plazos para la presentación de los documentos referentes a la adquisición mortis causa de aquella porción vacante de la herencia de su tío; cuya prórroga fue otorgada según comunicación de 27 de mayo de 1974; y a consecuencia de la presentación de nuevo escrito, el señor Abogado del Estado Liquidador declaró la incompetencia de la Oficina de Córdoba, en que hizo constar la obligación de presentar la documentación en la Oficina Liquidadora de Aracena, lo que fue cumplimentado por solicitud de 24 de marzo de 1975, en la que el liquidador puso nota de haber sido satisfecho el impuesto a virtud de las liquidaciones y cartas de pago allí reseñadas, en 5 de noviembre anterior; en la suposición, de que tales liquidaciones habrán sido satisfechas por el otro heredero, hoy demandado, quien hasta la fecha se abstuvo de hacer notificación alguna a su hermana Octavo. Que al fallecimiento de doña María Dolores , su viuda, sus hijos y el contador partidor testamentario, don Cristobal , procedieron a otorgar, el 28 de mayo de 1973, ante el Notario de Montoro don Rafael Arenas Ramírez, escrito de partición; en la que se inventariaron las participaciones indivisas de inmuebles que al hecho segundo de la demanda se relacionan, que fueron adjudicadas a los hermanos Nieves Íñigo de la forma siguiente: A don Íñigo , la mitad indivisa de la finca de olivar conocida con el nombre de " DIRECCION000 " y Ja mitad indivisa de la dehesa llamada "" DIRECCION001 "; y a doña # Nieves , la mitad indivisa de las fincas integrantes de la explotación del olivar "Madroñal , reseñadas en el hecho segundo de la demanda, coincidentes con las inventariadas en la herencia de doña María Dolores . Las adjudicaciones expresadas fueron aceptadas por los interesados en la liquidación de sociedad conyugal y de la herencia de doña María Dolores , si bien por la actora, luego del fallecimiento de su padre don Rosendo , el 18 de diciembre de 1973, tiene requerido a su hermano, el demandado, y el contador partidor de la herencia de doña María Dolores , para que se adicionen, la partición de bienes por muerte de esta señora con aquellos que fueren omitidos en el inventario- y en las operaciones correspondientes, y ha demandado de conciliación a su hermano con el mismo fin ante el Juzgado Municipal de Linares el 13 de marzo de 1975 , proponiéndose seguidamente entablar el oportuno procedimiento para que se lleve a efecto aquella adición particional. Noveno. Que el fallecimiento sin descendientes de doña Flor , el 25 de mayo de 1973, y determinante de la extinción del usufructo de que dicha señora había sucedido a la viuda de su hermano, doña Carmela , así como de la consumación de la expectativa o condición pendiente sobre la porción vacante de Ja herencia de don Gabriel , constituida por las participaciones indivisas de la finca que había usufructuado doña Manuela, vino a coincidir, coa diferencia de tres días, con el otorgamiento de la referenciada escritura de partición y adjudicaciones relativas a la herencia de doña María Dolores , en 28 de mayo de 1973. Que desde entonces el demandado viene en el disfrute y aprovechamiento exclusivos de la totalidad de las fincas conocidas por " DIRECCION000 " y " DIRECCION001 ", de las que una mitad indivisale pertenece por adjudicación que se le hizo en la herencia de su madre, siéndolo la mitad indivisa restante, forma parte d& la porción vacante de la (herencia de don Gabriel , y a los frutos de esta mitad indivisa de aquellos bienes habrán de repartirse por mitad entre los que ya fueron declarados herederos a partes iguales, actora y demandado, desde el óbito de la usufructuaria doña Flor , Que idéntico tratamiento ha de darse a las fincas constitutivas de la explotación del olivar "Madroñal" La mitad indivisa es propiedad de la actora, por el mismo tituló anteriormente reseñado para su hermano, y la otra mitad, con sus frutos correspondientes, tendrá que distribuirse entre los dos únicos herederos de la porción vacante de Ja herencia de don Gabriel . Operación en lo relativo a los frutos "que no ofrece dificultad alguna, toda vez que, doña María Dolores , sin duda con el consentimiento de su hermana doña Manuela, cedió en arrendamiento, desde el 15 de febrero de 1976 a don Guillermo , vecino de Montoro, las suertes de olivar y caseríos componentes de la explotación " DIRECCION002 ", figurando al pie del documento que a la conclusión del plazo legal inicialmente concertado, las partes convinieron una prórroga del arrendamiento por otros seis años en renta a 60.000 pesetas cada, uno. Estando en curso esta prórroga, el arrendatario viene haciendo efectivos los vencimientos de la renta posteriores al fallecimiento de la arrendadora, a partir de octubre de 1973, a razón de 15.000 pesetas para la mitad indivisa cuya adjudicación pende, tiene mi representada a disposición de quien corresponda. Décimo . Que movida la actora a llevar a cabo la partición y consiguiente adjudicaciones de los bienes constitutivos de la repetida porción vacante de la herencia de su tío, por cauces extra judiciales y ante la inactividad de su hermano, cuya única gestión se ha reducido al parecer, a abonar las liquidaciones del impuesto sucesorio relativas a la extinción del usufructo por muerte de doña Flor , aparté aprovechar para sí los totales rendimientos de " DIRECCION000 " y de " DIRECCION001 ", demandó a aquél de conciliación, que tuvo lugar en Linares el 28 de julio último, en cuyo acto la representación, del demandado se limitó a manifestar su oposición a todo lo solicitado por la actora, por las razones que expondría en su día. Y después de alegar los fundamentos de derecho que creyera oportunos, terminó su escrito suplicando del Juzgado, entre otras cosas, las siguientes: Qué se dicte sentencia que contenga los siguientes pronunciamientos: Primero. Declara que don Íñigo y doña Nieves , como únicos herederos ab intestato legalmente declarados, a partes iguales, de la porción vacante de la herencia procedente de su tío carnal, don Gabriel , son adjudicatarios por dicho título, y les corresponde la propiedad a pleno dominio por mitad entre ambos, sobre todos y cada uno de los bienes constitutivos de aquella porción hereditaria, consistentes en la mitad indivisa de los inmuebles, sitos todos en el término municipal de Montoro (Córdoba), que se relacionaron en los números del 1 al 12 del hecho segundo de la demanda; mandado que por el señor Registrador de la Propiedad de Montoro sé practiquen las correspondientes inscripciones de dominio a favor de los actores, digo de la actora y demandado, en la forma indicada, previa la extinción del usufructo que sobre las mismas participaciones indivisas del inmueble disfrutó doña Flor hasta su fallecimiento, el 25 de mayo de 1973. Segundo. Que acto seguido se proceda a la división material de los predios comunes, lo que se llevará a cabo en ejecución de sentencia, para atribuir a cada dueño la porción individualizada de las fincas de propiedad común que corresponda en proporción a sus respectivas cuotas de los pro indivisos, y conforme a las bases que en los apartados A) y B) establece. Tercero. Que se condene al demandado a estar y pasar por las anteriores declaraciones, a dar debido cumplimiento a las mismas y a rendir cuenta de los- frutos y rentas percibidos o debidos percibir por el aprovechamiento exclusivo en qué viene, desde el 25 de mayo de 1973, de la mitad indivisa de las fincas " DIRECCION000 " y " DIRECCION001 ", para pagar a su hermana y coheredera, una vez aprobada en legal forma la liquidación correspondiente, hasta donde i alcance, la mitad del importe de las rentas percibidas por la demandante del arrendatario de las suertes de olivar y caseríos integrantes de la explotación "Madroñal", en proporción correspondiente a la mitad indivisa de aquella explotación y por los vencimientos producidos desde octubre de 1973. Cuarto. Condena al demandado al pago de las postas del juicio.

RESULTANDO que admitida la demanda y dado traslado de la misma compareció en los autos la representación demandada que formuló su contestación oponiendo en síntesis los siguientes hechos: Primero. Que rechaza los expuestos por el actor en la demanda, en cuanto se contradigan con los que a continuación se indican. Que es cierto que don Gabriel falleció el 17 de julio de 1932, bajo testamento abierto otorgado el 26 de agosto de 1920, en cuya parte dispositiva estableció que en la mitad de su herencia le heredase su hermana doña María Dolores con sustitución en favor de sus descendientes, y, en la otra mitad, la nuda propiedad correspondería a los hijos que pudiera tener su hermana doña Flor que, a su vez, sería usufructuaria de dicha parte. Segundo. Que es cierto el hecho expuesto en el correlativo de la demanda, en cuanto al contenido de la escritura de partición del causante don Gabriel que, se dejó vacante en la partición de don Gabriel , la nuda propiedad de la mitad de sus bienes por estar dispuesta en favor de los hijos de su hermana doña Flor que carecía- de descendientes. Tercero. Que al fallecer la viuda de don Gabriel el 15 de enero de 1958 el usufructo de la mitad de los bienes de la herencia, los recibió doña Flor y la nuda propiedad de esta parte, vacante por carecer de descendencia. En la otra mitad de los bienes se consolidó el pleno dominio de doña María Dolores , con la carga de, sustitución en favor de sus descendientes. Cuarto. Que el 14 de mayo de 1973 falleció en Montoro doña María Dolores y el 25 del mismo mes y año su hermana doña Flor , la primera en, estado de casada con don Rosendo , dejando dos hijos, los litigantes. Que doña Flor falleció a los noventa y cuatro años y era imposible que tuviera hijosdesde los setenta años, ya que estando operada de matriz no podía tenerlos desde mucho antes. Que son ciertas las circunstancias de matrimonio y descendencia de doña María Dolores , expuestas en la demanda en el hecho quinto. Sexto. Que rechaza la procedencia y términos del auto sobre declaración de herederos expedido por el Juzgado de Aracena en 3 de enero de 1975 , pues fue promovido exclusivamente a instancia de doña Nieves , desde la muerte del causante don Gabriel y en pleno dominio desde el fallecimiento de la usufructuaria doña Flor , el 25 de mayo de 1973. Séptimo. Que la manifestación de herencia presentada en el documento privado en el Registro de la Propiedad de Aracena en, abril de 1975 por doña Nieves , relativa a la porción vacante de los bienes causados por don Gabriel , fue declarada no sujeta por la citada oficina liquidadora, debido a que el demandado había solicitado la liquidación y hecho efectivo el impuesto correspondiente. Octavo. Que doña María Dolores falleció bajo testamento abierto otorgado el 11 de mayo de 1973, en el que después de instituir herederos a sus hijos don Íñigo y doña Nieves , realiza adjudicaciones expresadas de bienes que consta en dicho testamento. Noveno. Que doña Flor falleció bajo testamento abierto otorgado en Sevilla el 2 de marzo de 1974. Décimo. Que su mandante se ha negado a rendir cuentas a su hermana de los rendimientos de la explotación de las DIRECCION001 " y " DIRECCION000 ", porque se considera con derecho a la plena propiedad de la totalidad de dichas fincas, y por las mismas razones nunca ha pretendido nada sobre la finca " DIRECCION002 " qué su hermana viene disfrutando. Y después de alegar los fundamentos de derecho que creyera oportunos, terminó su escrito, suplicando del Juzgado entre otras cosas, las siguientes: Que se dicte sentencia, con los siguientes pronunciamientos: a Que se desestime la demanda por no haberse dirigido la demanda contra la Compañía de Jesús como heredero de doña Flor , b) Que subsidiariamente. -Primero. Que se declare la porción vacante de la herencia de don Gabriel , por allanamiento en su testamento, en favor de los descendientes de su hermana doña Flor , hay que atribuirla a quien sean los herederos de don Gabriel , no al tiempo del fallecimiento de doña Flor , sino desde el momento en qué con toda seguridad se puede determinar que es imposible que tenga hijos y que conforme al certificado médico aportado, se fija en los setenta años de doña Flor , teniéndose por ineficaz la declaración de herederos efectuada con referencia a la fecha del fallecimiento de doña Flor .-Segundo. Que se condene al demandante a estar y pasar por las anteriores declaraciones.-Tercero. Que se desestime las demás peticiones formuladas por la parte actora c) Que se condené en costas a la demandante por su temeridad y mala fe.

RESULTANDO, que el ilustrísimo señor Magistrado Juez de Primera Instancia número 1 de Córdoba, dictó sentencia con fecha 25 de octubre de 1977 , cuyo fallo dice: Que rechazando la excepción de litisconsorcio pasivo necesario propuesta por el demandado, y entrando en el fondo del asunto, debo absolver y absuelvo a don Íñigo de todos los pedimentos formulados en su "contra en la demanda, por no darse los supuestos legales necesarios para efectuar la declaración de herederos que se postula, ni adjudicación y división de bienes que en su consecuencia se solicita y todo ello sin un especial pronunciamiento sobre las costas causadas.

RESULTANDO que contra la sentencia del Juzgado se interpuso recurso de apelación por la representación demandante, que fue admitido en ambos efectos, remitiéndose los autos a la Audiencia Territorial de Sevilla previo emplazamiento de las partes que comparecieron ante la misma. Que tramitada la alzada la Sala Primera de lo Civil, dictó sentencia con fecha 3 de noviembre de 1977 , cuyo fallo es como sigue: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, debemos confirmar y confirmamos, la sentencia dictada con fecha 25 de octubre de 1976 por el señor Juez de Primera Instancia número 1 de Córdoba , en los autos de juicio declarativo de mayor cuantía a que este rollo se refiere, resolución por la que rechazando la excepción de litis consorcio pasivo necesario propuesta por el demandado, y desestimando la demanda promovida por doña Nieves , contra don Íñigo , absolvió a éste de dicha demanda, por no darse los supuestos legales necesarios para efectuar la declaración de herederos que se postula, ni la adjudicación y división de bienes, que en su consecuencia se solicita, y no hizo especial condena en costas, que tampoco hacemos en cuanto a las del recurso de alzada.

RESULTANDO que en escrito presentado el 28 de enero de 1978 el Procurador don Adolfo Morales Vilanova, en representación de doña Nieves , interpuso recurso de casación por infracción de ley, contra la sentencia de la- (Audiencia, juntamente con el poder que acredita la representación del Procurador recurrente, certificación de las sentencias de instancia, resguardo del depósito y copia en papel común del escrito de recurso. Que él recurso se funda en los motivos siguientes:

Primero

Al amparo del número 1.º del artículo 1,692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Infracción de Ley, por interpretación errónea, del artículo 675 del Código Civil , en relación con la doctrina legal contenida, entre otras, en las sentencias de 6 de marzo de 1944, 8 de marzo de 1956, 3 de febrero de 1971, 3 de abril de 1965, 4 de mayo de 1966 y 25 de mayo de 1971 , doctrina infringida por violación en relación con el artículo 912, párrafos 2.° y 3 .° del mismo cuerpo legal, igualmente infringido por violación en que incurre la sentencia impugnada al desestimar la demanda. La Sala sentenciadora desestima la demanda, porque llega a la conclusión -Considerando doce- de que el testador, limitando la porción de una de sus hermanas en sudeseo de no preferir a la otra, consideró a todos los instituidos merecedores de la herencia, haciendo un llamamiento conjunto a los bienes de la misma, y no por partes numéricamente individualizadas, y sin haber designado sustituto para la porción ahora vacante todo lo cual -arguye la Sala en el citado Considerandoestá proclamando la aplicación al supuesto contemplado del derecho de acrecer a favor de doña María Dolores y la improcedencia de la declaración de herederos ab intestato. Y el anterior razonamiento pretende apoyarse en el artículo 675 del Código Civil , que expresamente invoca el mismo: Considerando, en base al cual admite la Audiencia que toda disposición testamentaria habrá de entenderse en el sentido literal de sus palabras, a no ser 'que aparezca claramente que fue otra la voluntad del testador, y en caso de duda, se observará lo que aparezca más conforme a la intención del testador según el tenor del mismo testamento. Y esto es verdad, pero precisamente de una recta interpretación del artículo 675 del Código Civil , se llega a conclusión totalmente opuesta a la sentada por Ja sentencia recurrida. Que la disposición testamentaria que la sentencia combatida refleja al apartado 1.° del segundo Considerando, se desprende inequívocamente que: A) El causante reconoció a favor de los descendientes de doña María Dolores el derecho de sustitución de ésta en la institución hereditaria establecida a favor de la misma, sobre la nuda propiedad de una mitad del remanente de los bienes del testador. B) El causante omitió ordenar que su hermana doña María Dolores acreciera la porción de la herencia a cuya nuda propiedad fueron llamados los hijos que pudiera tener la otra hermana, doña Flor . C) El causante manifestó, a través del contexto de todas sus disposiciones testamentarias, su voluntad contraria a que la hermana doña Flor recibiese propiedad alguna de bienes de la herencia, limitando el derecho de aquella al usufructo vitalicio de una mitad del remanente, y aun así condicionaba ese derecho a que sobreviviese a la esposa del testador. No se diga, pues, que el testador consideró a todos los sustituidos merecedores de la herencia, como lo hace la sentencia de la Audiencia. El testador tuvo muy presente, y así lo dispuso, adjudicar una mitad del remanente, de sus bienes, en nuda propiedad, a su hermana dona María Dolores , sustituirle por sus descendientes pero, incluso previniendo que su hermana doña Flor pudiese no tener hijos, según expresamente se menciona en la cláusula 7 .ª del testamento, ni dispuso el testador que en tal evento la otra mitad del remanente de sus bienes acreciese ¡a porción hereditaria de doña María Dolores , ni atribuyó a doña Flor otra cosa que el usufructo de esa mitad, vitaliciamente, y para eso cuando premuriese su viuda doña Carmela . Que la intención del testador fue reservar la propiedad de la porción vacante de su herencia para los hijos que pudiera tener doña Flor para quienes resultaran herederos legítimos a la muerte de ésta, no sola resulta de esa interpretación de su testamento, ya explicativa, sino que fue aceptada siempre, sin contradicción, por cuantos estuvieron interesados en la sucesión de que se trata, a lo largo de escalonadas actuaciones, en las más diversas épocas, y siempre confortativas de esa constante aceptación, incluso cuando ya podía estimarse, biológicamente, la improbable gestación por parte de doña Flor . De prosperar otra tesis diferente, todo sucedería al revés de como quiso don Gabriel , y de como admitieron que quiso sus sucesores pues o su hermana doña María Dolores habría acrecido la parte que aquél mandó usufructuar a doña Flor , sin mencionar voluntad en favor de aquel acrecimiento, o doña Flor habría resultado adquirente de una porción en propiedad -tesis del demandado- que nunca autorizó su hermano. Entonces aceptada la errónea interpretación del artículo 675 del Código Civil en que incurrió la Sala sentenciadora, es insoslayable estimar que igualmente infringió, por violación, al no hacer aplicación de sus disposiciones, el artículo 912 del Código Civil ; por el que la sucesión legítima tiene lugar, bien cuando el testamento no contiene instrucción del heredero en todo o en parte de los bienes, o no dispone de todos los que les corresponden al testador en cuyo caso la sucesión legítima tendrá lugar solamente respecto de los bienes de que no hubiese dispuesto -número 2°-, o bien cuando falta la condición puesta a la institución de heredero -número 3.°-.

Segundo

Al amparo del número 1.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil infracción, por aplicación indebida, de los artículos 791 y 1.117 del Código Civil , en relación, otra vez con el artículo 912, números 2.° y 3 .° del mismo cuerpo legal, que se estiman infringidos por violación en que incurre la sentencia recurrida al desestimar íntegramente la demanda. Porque se razona al Considerando 7.° de la sentencia combatida que al designar el testador herederos nudo propietarios de la mitad de los bienes a los hijos que pudiera tener su hermana doña Flor se produjo- una delación diferida retardada de la herencia del mismo hecha bajo, condición suspensiva, consistente en que los "concepturus" llegasen a nacer para seguidamente invocar el artículo 791 del Código Civil como determinante de la aplicación del 1.117 , y conducente a la conclusión de que la atribución de la porción vacante de la herencia debe situarse en la fecha en que es presumible, biológicamente, que doña Flor no podía concebir. La indebida aplicación de los- preceptos citados es, inequívoca En efecto, el artículo 791 , al establecer que las condiciones impuestas a los herederos y legatarios, se regirán por las reglas establecidas para las obligaciones condicionales, alude, sin duda alguna, a lo que su texto dice, o sea, a la existencia de una condición impuesta al- heredero cosa muy distinta de una institución hereditaria bajo condición, en nuestro caso, el nacimiento de los que hubieran podido- ser hijos de doña Flor . No cabe, por tanto, la aplicación del 1.117 del Código Civil. En el testamento de don Gabriel no se impuso ninguna condición a los "concepturus" allí instituidos herederos, salvo que se estime la condición impuesta la del nacimiento al río nacido ni concebido, que como absurdo, ha de rechazarse. Simplemente, se dejó por el momento vacante la atribución de lanuda propiedad de la mitad de los bienes remanentes, que percibirían los hijos que pudiera tener doña Flor . Que la aceptación de la tesis por la que la Audiencia defiende la aplicación de los artículos 751 y 1.117 del Código Civil , está en manifiesta contradicción con lo argumentado por la Sala sentenciadora en el cuarto Considerando de su resolución. Ya que, ciertamente, de prosperar la teoría de la Audiencia en cuanto a la situación del tiempo en que pudiera estimarse de imposible cumplimiento la presunta condición impuesta al heredero, acabaríamos en la prematura apertura de la sucesión intestada de la porción vacante, o respecto de la porción vacante, de la herencia de don Gabriel , por ejemplo, como dice Ja Audiencia, veinte años antes de la muerte de doña " Flor . Y en tal supuesto, ésta última heredaría en propiedad o habría heredero en tal carácter con su hermana doña María Dolores , únicas herederas entonces del difunto don Gabriel . Mas, he aquí que en el 4.° Considerando de la sentencia recurrida, la Audiencia, al argumentar sobre Su repulsa al litisconsorcio pasivo' necesario propuesto por el demandado,- afirma que don Gabriel "instituyó herederos en la parte correspondiente a los hijos que doña Flor pudiera tener, pero no a ésta, y "nemo plus iuris transferre potet quan ipse habet". Esto último es lo cierto, y lo qué está de acuerdo con la verdadera intención del testador, revelada del propio texto de sus disposiciones testamentarias, y de la interpretación constante dada a aquél por sus sucesores, aguardar el fallecimiento sin descendientes de doña Flor , para la atribución entonces a quien correspondiera por ley de la porción vacante de la herencia del testador, que, no impuso condición alguna a heredero inexistente cuando testaba, sino que estableció una institución de heredero o herederos para el supuesto de que existieran. Una vez más, pues, llégase a la conclusión de que la Audiencia violó, al no hacer aplicación de sus preceptos, las disposiciones del artículo 912, tanto si se atiende a su número 2.° como a su número 3 .°, por las que hubo de abrirse la sucesión legítima al fallecimiento sin descendientes de doña Flor , con referencia a la porción vacante de la herencia de su hermano don Gabriel .

Tercero

Al amparo del número 1.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil infracción, por aplicación indebida, de los artículos 1/982 primero y 983 , en relación, con el artículo 759 del mismo cuerpo legal, cuya no aplicación comporta su violación en que incide la Sala sentenciadora al desestimar la demanda; La Sala de Instancia, a los Considerandos 9, 10 y 11 defiende la aplicación, en favor de doña María Dolores , del, derecho de acrecer respecto de los bienes integrantes de la porción vacante de la herencia de su hermano don Gabriel , cuyo usufructo disfrutó su otra hermana doña Flor , hasta el fallecimiento de ésta, posterior al óbito de la presunta beneficiaría del derecho de acrecer. A tal efecto establece la Audiencia los conocidos requisitos exigibles para que proceda el derecho de acrecer, y entre ellos la conjunción de llamamientos, entendiéndose por tal, dice ¡a sentencia combatida, que dos o más personas sean llamadas a una misma herencia o a una misma porción de ella, sin especial designación de partes. Ya sería muy discutible la concurrencia en el caso de autos de esta circunstancia o requisito, si recordamos que el llamamiento contenido en la disposición testamentaria de don Gabriel - cláusula 6 .ª de su testamento-, fue en favor de su hermana doña María Dolores , sustituible por sus descendientes, respecto de la nuda propiedad de la mitad del remanente de sus bienes, (personas determinadas), y en cuanto a la otra mitad los hijos que pudiera tener su hermana doña Flor (indeterminados, y desde luego, a la ñora de firmar el causante su testamento, sin corporeidad, y por tanto sin que pudiera estimarse "personas"). Que la verdadera intención del testador recusaba este derecho de acrece que ha venado a ser reconocido por la Audiencia en favor de doña María Dolores . También se ha razonado cómo la determinación de quienes hubieran de adquirir los bienes de la porción vacante, había de concretarse al fallecimiento de doña Flor . Que la vacancia de aquella porción de bienes se produjo como consecuencia del incumplimiento da la condición bajo la que se instituyeron herederos de dichos bienes, a los hijos que pudieran tener doña Flor , en un momento posterior al fallecimiento de la heredera, presunta titular del derecho de acrecer --doña María Dolores -, lo que impone la estricta aplicación del artículo 759 del Código Civil , por el que "el heredero o legatario que muera antes de que la condición se cumpla, aunque sobreviva al testador, no transmite derecho alguno a sus herederos". Y es interesante anotar que si el demandado se refirió en su contestación a la demanda a este derecho de acrecer, sin embargo, dentro de la confusión con que apareció redactado el suplico de dicho escrito, es claro que al mismo no llevó ninguna pretensión, ni propia ni impropia, en tal sentido, puesto que, subsidiariamente, demandó la declaración de que la porción vacante de la herencia de don Gabriel por llamamiento en su testamento en favor de los descendientes y de su hermana doña Flor , hay que atribuirla a quienes sean herederos de don Gabriel , no al tiempo de fallecimiento de doña Flor , sino desde el momento en que con toda seguridad se puede determinar que es imposible que tenga hijos.

RESULTANDO que admitido el recurso por la Sala y evacuado por las partes el trámite de instrucción, quedaron conclusos los presentes autos, ordenándose fueran los autos traídos a la vista con las debidas citaciones.

Visto siendo Ponente el Magistrado don Francisco Bonete Ramón.

CONSIDERANDOCONSIDERANDO que son hechos reconocidos por las partes, que su causante común don Gabriel falleció en Aracena el 17 de julio de 1923 bajo testamento abierto otorgado al 26 de agosto de 1920 en cuya cláusula 6 .a, en el remanente da sus bienes instituye y nombra por heredera usufructuaria con relevación de fianza a su esposa doña Carmela y herederos nudo propietarios a su hermana doña María Dolores , que será sustituida por sus descendientes, percibiendo una mitad de dicho remanente, y a los hijos que pueda tener su hermana doña Nieves que percibirán la mitad restante, y en la cláusula 7 .ª manda que en el caso de que sobreviva la esposa del testador, la hermana de éste, llamada doña Flor , usufructúe la misma vitaliciamente y con relevación de fianza la parte de bienes a cuyo disfrute están llamados los hijos que pueda tener dicha señora, cuya disposición tendrá efecto existan o no los expresados descendientes ocurriendo el óbito de su viuda doña Carmela el 15 de enero de 1958 consolidándose el pleno dominio de la mitad de los bienes dejados por el causante común en, la hermana del mismo, doña María Dolores , pasando la otra mitad en usufructo vitalicio, a su hermana doña Flor , y continuando sin titular la nuda propiedad, por carecer la segunda de descendientes: que el 14 de mayo de 1973 falleció doña María Dolores , y once días después, el 25 de mayo de 1973, acaeció el óbito de doña Flor y en 3 de enero de 1975, el Juez de Primera Instancia de Aracena, a petición de doña Nieves (hoy actora), declaró a ésta y a su hermano don Íñigo (ahora demandado), herederos ab intestato de los bienes constituidos de la porción vacante de la herencia de su tío don Gabriel , correspondiéndoles la nuda propiedad de los mismos, desde el momento de la muerte del causante y en pleno dominio desde el fallecimiento, el 25 de mayo de 1973, de la usufructuaria doña Flor .

CONSIDERANDO que postulado en el presente proceso por la parte actora que procede declarar que don Íñigo y doña Nieves , como únicos herederos ab intestato por partes iguales en cuanto a la porción vacante de la herencia de su tío carnal don Gabriel , son adjudicatarios por dicho título de aquella porción y les corresponden el pleno dominio por mitad de todos y cada uno de los bienes que la integran, desestimada la demanda en ambas instancias, por no darse los supuestos legales necesarios para efectuar la declaración de herederos que se postula, ni la adjudicación y división de bienes que en su consecuencia se solicita, el motivo primero del recurso denuncia la interpretación errónea del artículo 675 del Código Civil , en relación con el artículo 912 párrafos 2.° y 3 .° del mismo cuerpo legal, igualmente infringido por violación, que debe prosperar, pues como refleja la disposición testamentaria del causante común, este reconoció á favor de los descendientes de doña María Dolores , el derecho de sustitución de ésta en la institución hereditaria establecida a favor de la misma, sobre la nuda propiedad de una mitad del remanente de los bienes del testador, y omitió ordenar que su hermana doña María Dolores acreciera la porción de la herencia a cuya nuda propiedad fueron llamados los hijos que pudiera tener y no tuvo la otra hermana doña Flor , ni, le atribuyó a ésta otra cosa que el usufructo de esa mitad vitaliciamente, por lo que su intención fue reservar la propiedad de esa porción vacante, a falta de hijos, a los que resultaran herederos legítimos a la muerte de ésta, y esa interpretación testamentaria, fue estimada siempre sin contradicción, por cuantos estuvieron interesados en la sucesión de que se trata, a !o largo de escalonadas actuaciones en las más diversas épocas, circunstancias claras, de carácter extrínseco al testamento mismo, que como autoriza la jurisprudencia, contribuyen a definir, respetando el texto de la disposición testamentaria, la verdadera voluntad del testador.

CONSIDERANDO que también hay que estimar él motivo 3.º que denuncia la infracción de los artículos 982, primera, y 983 en que incide también la Sala al desestimarla demanda, pues el derecho de acrecer tiene como único fundamento reconocido por la jurisprudencia (sentencias de 13 de noviembre de 1911 y 5 de junio de 1917 , entre otras), la voluntad presunta del testador, y por ello ha de ser admitida la aplicación de dicho derecho, no sólo en los casos de porción vacante a que alude el artículo 982 y en algunos otros supuestos que resultan de otros artículos complementarios, sino también en el de que sea nula la disposición testamentaria en favor de uno de los herederos conjuntos cuando tiene apoyo el derecho de acrecer en la interpretación de la voluntad del causante, Ley suprema de la sucesión "morti causa" (sentencias de 5 de marzo de 1944 y resolución de 1 de diciembre de 1960 ), lo que no sucede en el caso., de autos, en que la voluntad del testador rechazaba este derecho, aparte de no concurrir el requisito inexcusable del número 1.° del artículo 982 de conjunción de llamamientos, ya que el contenido de la cláusula 6 .a de su testamento, fue en favor de su hermana doña María Dolores sustituible por su descendientes respecto de la nuda propiedad de la mitad del remanente de sus bienes (personas determinadas) y en cuanto a la otra mitad, los hijos que pudiera tener su hermana doña Flor " (indeterminados, y desde luego al firmar el causante su testamento, sin que pudieran estimarse personas), por lo que no procede el derecho de acrecer establecido por la Audiencia, cuya resolución debe casarse íntegramente.

FALLAMOS

Fallamos

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción deLey, interpuesto por la representación de doña Nieves , contra la sentencia que con fecha 3 de noviembre de 1977 dictó la Sala Primera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Sevilla , resolución que casamos y anulamos, sin hacer imposición de las costas causadas en el recurso, y con devolución del depósito constituido. Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicte a la Audiencia referida, con devolución de las actuaciones remitidas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en el "Boletín Oficial del Estado" e insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Francisco Bonete Ramón.- José Beltrán de Heredia.- Manuel González Alegre.- Antonio Fernández.- A., Sánchez Jáuregui.

Publicación.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el excelentísimo señor don Francisco Bonete Ramón, Magistrado de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo, Ponente que ha sido en estos autos, celebrando audiencia pública la misma en el día de su fecha, de lo que como Secretario certifico.

Madrid, a 8 de mayo de 1979.-José Sarabia.-Rubricado.