STS 194/1979, 19 de Febrero de 1979

JurisdicciónEspaña
Número de resolución194/1979
Fecha19 Febrero 1979

Núm. 194.-Sentencia de 19 de febrero de 1979.

PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.

RECURRENTE: El procesado.

CAUSA: Malversación.

FALLO

Estimando recurso, contra la sentencia de la Audiencia de Lugo de 13 de febrero de 1978.

DOCTRINA: Malversación. Alcance del artículo 399 del Código Penal en casos de codelincuencia.

El recurso plantea el tema de la extensión del artículo 399 del Código Penal en el ámbito de la

codelincuencia, problema que ha sido abordado por esta Sala en el sentido de que si bien sólo

pueden ser autores directos de la malversación impropia los sujetos activos citados en el mismo:

encargados de determinados fondos, administradores o depositarios de caudales sujetos a

determinada traba, los cuales son asimilados a los funcionarios públicos (de ahí la impropiedad de

esta conducta malversadora), en cambio sí que pueden ser partícipes los extraños en quienes no

concurran dichas cualidades personales, por tratarse de un delito especial impropio sujeto al normal

criterio de la accesoriedad de la participación y no tratarse de un delito especial propio o estricto ni

de un delito de propia mano, respecto de los cuales llega también la doctrina más moderna a

admitir la participación del "extraneus" a fin de evitar impunidades o desigualdad de trato que

pugnan con la justicia material.

En la villa de Madrid, a 19 de febrero de 1979

En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por Alexander , contra la sentencia pronunciada por la Audiencia de Lugo en fecha 13 de febrero de 1978, en causa seguida al mismo, y otro, por delito de malversación, habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y el referido recurrente, representado por el Procurador don Argimiro Vázquez Guillen y dirigido por el Letrado don Gonzalo Rodríguez Mourullo.

Siendo Ponente el excelentísimo señor Magistrado don Fernando Díaz Palos.

RESULTANDORESULTANDO que el fundamento de hecho de la sentencia recurrida dice así: Primero. Resultando probado, y así se declara, que en los juicios ejecutivos números 73 y 70 de 1974 de los Juzgados de Primera Instancia números 1 y 2, respectivamente, de esta capital, le fueron embargados en la misma a la entidad ejecutada "Explotación Agropecuaria de Viláne, Sociedad Anónima", abreviadamente "Exavisa", el 9 de marzo de 1974, los tractores marca "Ebro", matrícula LU-163 y marca "David Brow", matrícula LU-1347, que por estar entonces ya muy usados, con más de 8.000 horas de trabajo, valorados en 30.000 pesetas el primero y en 70.000 pesetas el segundo, siendo nombrado depositario de los mismos -que se encontraban en las fincas de la explotación sita en Vilane (Antas de Ulla)- el procesado Benjamín , Presidente del Consejo de Administración de la sociedad, quien, desde el primer momento se desentendió por completo de las obligaciones del cargo que había aceptado y jurado desempeñar bien y fielmente, trasladándose incluso a vivir desde esta ciudad de Lugo, donde residía habitualmente, a la de La Coruña, sobre el mes de noviembre de 1975, lo cual dio ocasión a que su hermano, el también procesado Alexander -que era quien en realidad estaba al frente de la explotación como Consejero-Delegado- dispusiese de dichos dos tractores a, pesar de que sabía perfectamente que estaban embargados, vendiendo el primero, el LU-163, y más tarde, el 10 de marzo de 1977, el LU-1.347; '

RESULTANDO que en la expresada sentencia se estimó que los hechos probados constituían un delito continuado 'de malversación del artículo 399 en relación con el 394, número segundo , y otro de malversación del artículo 399 en relación con el 395 del Código Penal, y reputándose autor del primero al procesado Alexander y del segundo al procesado Benjamín , sin circunstancias, se dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos que debemos condenar y condenamos a los procesados Alexander y Benjamín como autores de sendos." delitos de malversación ya definidos, sin el concurso de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, al primero, a la pena de dos años de presidio menor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante igual tiempo, y al pago de la mitad de las costas del juicio; y a Benjamín a la pena de multa de 50.000 pesetas, con arresto sustitutorio de un día por cada 1.000 pesetas que deje de satisfacer, y al pago de la otra mitad de las costas del juicio. Les condenamos finalmente a que pongan a disposición de los Juzgados de Primera Instancia números 1 y 2 de esta capital, a resultas de los juicios ejecutivos 73/1974 del Juzgado número 1 y 70/1973 del número 2, las cantidades de 30.000 y 70.000, pesetas, respectivamente. Se aprueban por sus propios fundamentos los autos que el Instructor dictó y consulta declarándose solventes a los procesados de referencia. Una vez firme esta sentencia, dése cuenta a efectos de aplicación del Real Decreto de Indulto de 14 de marzo de 1977 ."

RESULTANDO que el presente recurso se interpuso por la representación conjunta de los procesados Benjamín y Alexander , basándose en los siguientes motivos: Primero. Se invoca al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por cuanto, dados los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, se ha infringido por aplicación indebida el artículo 399 del Código Penal, en relación con el 395 del mismo Cuerpo legal, conforme a los cuales se condena al procesado Benjamín . El artículo 395 del Código Penal, que la sentencia recurrida aplica en relación con el 399 , requiere que el autor haya incurrido en abandono o negligencia inexcusable y, además, que esta conducta haya sido precisamente la causa de que otra persona efectúe la sustracción y ninguno de estos dos requisitos concurren en el presente caso. Segundo. Se invoca al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por cuanto, dados los hechos que se declaran probados, se infringió por aplicación indebida el artículo 399 del Código Penal . El artículo 399 del Código Penal es una norma extensiva que no puede aplicarse más que a las personas y supuestos taxativamente mencionados en la misma. Por ello, no resulta de aplicación a quien carece de la condición personal de depositario de caudales embargados. Si quien no tiene esa cualidad personal incide en el ámbito de lo punible, habrá de responder, en su caso, conforme al correspondiente delito común.

RESULTANDO que por auto de esta Sala de fecha 5 de julio de 1978 se acordó declarar desierto el recurso del procesado Benjamín , al que hace referencia el motivo primero del recurso de los procesados.

RESULTANDO que el Ministerio Fiscal se instruyó del recurso.

RESULTANDO que en el acto de la vista don Gonzalo Rodríguez Mourullo, Letrado del recurrente, sostuvo su recurso, que fue apoyado en su segundo motivo por el Ministerio Fiscal.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que el segundo motivo del recurso, una vez que fue declarado desierto el recurso integrado por el primer motivo, plantea una vez más el interesante tema de la extensión que deba darse al artículo 399 del Código Penal en el ámbito de la codelincuencia, problema que ha sido abordado por estaSala de acuerdo con la moderna corriente científica, en el sentido de que si bien sólo pueden ser autores directos (del número primero del artículo 14 ) de la malversación impropia contenida en dicho precepto los sujetos activos citados en el mismo: encargados de determinados fondos, administradores o depositarios de caudales sujetos a determinada traba, los cuales son asimilados a los funcionarios públicos (de ahí la impropiedad de esta conducta malversadora), en cambio, sí que pueden ser partícipes (bien del número segundo o tercero del artículo 14 , bien del artículo 16 ), los extraños en quienes no concurran dichas cualidades personales, por tratarse de un delito especial impropio (que presupone un delito común relativo o subsidiario, tal la estafa, la apropiación indebida o el hurto respecto de la malversación) sujeto al normal criterio de la accesoriedad de la participación, y no tratarse de un delito especial propio o estricto (en que el delito del agente es insustituible), ni de un delito de propia mano (que sólo puede ser cometido por una persona a causa de una simple razón material), respecto de los cuales llega también la doctrina más moderna a admitir la participación del "extraneus", a fin de evitar impunidades o desigualdades de trato que pugnan con la justicia material (sentencias de 15 de octubre de 1969, 12 de diciembre de 1975 , entre las recientes).

CONSIDERANDO qué la anterior doctrina jurisprudencial -de acuerdo igualmente con la científicapresupone que el tema de la participación que en ella se aborda tenga lugar dentro del mismo tipo delictivo, de modo que el reenvío que hace el artículo 399 ha de ser al mismo precepto sancionador de la actividad malversadora desplegada tanto por el "intraneus" o calificado (funcionario público o a él asimilado), como por el "extraneus", tal como sucedería en el caso es que ambos quedasen incluidos en el artículo 394 ; pero si hay diversidad de tipos aplicables, como sería el caso de que el funcionario (o asimilado) responda por malversación culposa del artículo 395 , en tanto que el no calificado incurra en la sustracción del artículo 394 , es evidente que entonces se rompería el título de imputación común que ampara a autor y partícipe, para devenir en autores directos de sendos delitos independientes: el de malversación impropia, para el que ostenta la cualidad personal prevista en el artículo 399 , y el correspondiente delito común para el que no reuniendo dicha cualidad no le puede ser extendida o comunicada a virtud de una participación que no existe por causa de aquella dualidad típica, dualismo que en el caso propuesto tampoco puede ser soslayado, pensando en la posibilidad de una participación dolosa en delito culposo ajeno, puesto que una tal hipótesis es denegada casi unánimemente por la doctrina.

CONSIDERANDO que haciendo aplicación de todo el anterior pensamiento al motivo del recurso en examen, éste ha de acogerse, no por el argumento que invoca el recurrente, de ser el artículo 399 del Código Penal una horma extensiva que sólo pueden aplicarse taxativa y terminantemente a los sujetos agentes que en ella se contemplan -lo que impide su comunicación a los partícipes extraños-, pues ya se ha visto que la doctrina de esta Sala permite tal comunicabilidad, sino porque en el caso debatido el procesado no recurrente fue condenado en la instancia como autor de malversación impropia del artículo 399 del Código Penal en relación con el 395 del mismo Código, en tanto que el recurrente fue condenado por el artículo 399 en relación con el 394, número segundo , del propio Código; es decir, que habiéndose aplicado tipos de malversación distintos: culposa en el primero, dolosa en el segundo, el artículo 399 ya no puede invocarse para quien no ostentaba la cualidad de depositario de los caudales embargados, puesto que ya no era partícipe del mismo delito que su correo, sino autor de un delito distinto.

CONSIDERANDO que descartada la posibilidad de cometer el recurrente el delito de malversación impropia apreciado en la instancia, todo se reduce a indagar ahora cuál es el delito común en que - puede subsumirse su conducta, llegados a cuyo punto es preciso apartar igualmente la posible comisión de un delito de hurto o de apropiación indebida, dado que si bien era la sociedad "Exavisa" y no el recurrente la propietaria de los tractores, no es menos cierto que aquél era Consejero- Delegado de la entidad, con poderes de disposición tan amplios que el propio "factum" afirma que era dicho procesado "quien, en realidad, estaba al frente de la explotación"; es decir, que, en principio, podía disponer de los tractores de autos y que la indisponibilidad sobrevenida de los mismos lo fue a virtud de la conocedor el recurrente de tales embargos, según expresa declaración del relato probatorio, al proceder a la enajenación de traba judicial decretada en sendos juicios ejecutivos; por lo que los tractores incidió de lleno en el párrafo segundo del artículo 531 del Código Penal , puesto que dispuso de una cosa como libre sabiendo que estaba gravada; calificación que ya fue aceptada por esta Sala en caso análogo (sentencia de 10 de octubre de 1964 ); todo lo cual lleva a casar la sentencia recurrida en este punto, con las consecuencias punitivas más favorables que ello comporta para el recurrente.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la representación del procesado Alexander , contra la sentencia pronunciada por la Audiencia de Lugo en fecha 13 de febrero de 1978 , en causa seguida al mismo, y otro, por el delito de malversación, cuya sentencia casamos y anulamos, con declaración de las costas de oficio y devolución deldepósito constituido. Comuniqúese esta resolución y la que seguidamente se dicte al Tribunal sentenciador, a los efectos legales oportunos, eon devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Fernando Díaz Palos. Manuel García Miguel. Fernando Cotta. Rubricados.

Publicación.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el excelentísimo señor Magistrado don Fernando Díaz Palos, Ponente que ha sido en este recurso, estando celebrando audiencia pública la Sala Segunda de este Tribunal Supremo, en el mismo día de su fecha, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

Madrid, a 19 de febrero de 1979.-Francisco Murcia.-Rubricado.

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