STS 365/1979, 26 de Marzo de 1979

Núm. 365 - Sentencia de 26 de marzo de 1979

PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.

RECURRENTE: El procesado.

FALLO

Declarando no haber lugar al recurso interpuesto contra sentencia de la Audiencia de

Valencia de 29 de noviembre de 1977.

DOCTRINA: Apropiación indebida. Diferencias con estafa.

Aun cuando la apropiación indebida, como modalidad autónoma de la estafa, coincide con ésta en

el resultado, o sea en qué se da un enriquecimiento ilícito a costa de un patrimonio ajeno, sin

embargo, existe entre ambos delitos una diferencia sustancial respecto al dolo específico de los

mismos, puesto que este último consiste en el empleo de maquinaciones engañosas para

sorprender la buena fe y la credulidad del sujeto pasivo, mientras en la apropiación no es el engaño,

sino el abuso de confianza que aquél deposita en el autor del delito o en otras palabras que el matiz

diferenciador entre la apropiación indebida y la estafa radica en que el quebrantamiento patrimonial

se logra en ésta merced al empleo por parte del culpable de medios engañosos, que no son

menester ejercitar en la apropiación indebida, en el que el desplazamiento de los bienes que

produce a virtud de alguno de los títulos enunciativamente relacionados en el texto primitivo que la

tipifica.

En Madrid, a 26 de marzo de 1979; en el recurso de casación por infracción de Ley, que ante nos pende, interpuesto por la representación del procesado Donato , contra sentencia

pronunciada por la Audiencia Provincial de Valencia el día 29 de noviembre de 1977, en causa seguida contra el mismo por delito de estafa, estando representado por el Procurador don Juan Corujo Pérez Villamil y defendido por el Letrado don Julio Ferrer Sama, siendo acusador don Bartolomé , que le representa el Procurador don Juan Luis Pérez-Mulet y Suárez, y defendido por el Letrado don José María Alonso Puig, siendo también parte el Ministerio Fiscal. Y Ponente el excelentísimo señor Magistrado don Benjamín Gil Sáez.

RESULTANDORESULTANDO que el fundamento de hecho de la sentencia recurrida es del tenor siguiente: Primer resultando: Probado y así se declara que el procesado Donato , de veintiocho años de edad, de buena conducta informada y sin antecedentes penales, fundador, gerente, director y prácticamente único socio de la Entidad "Navegación, Aviación y Mercado S. A."(NAMESA), creada en 10 de octubre de 1974, la que no ha celebrado nunca ninguna junta general ordinaria ni extraordinaria ni consta que haya practicado nunca balance alguno de su movimiento social, y cuyo capital nominal constituido por las aportaciones de los socios tampoco consta haya sido ingresado en la Sociedad, pues ninguno de ellos ha desembolsado la cantidad figurada, aparentando que la misma tenía unas perspectivas muy halagüeñas de negocios de gran rendimiento económico, y con el señuelo de aumentar dicho capital, logró que don Bartolomé , súbdito belga, le entregara en 14 de enero de 1975, 500.000 pesetas a título de anticipo del pago del 24 por 100 de las acciones representativas del capital social o que le serían devueltas en el plazo de seis meses con el interés del 10 por 100; que cómo quiera que dicha cantidad le hubiera sido prestada al señor Bartolomé para atender a la urgente demanda dinerada del procesado, por un pariente suyo, pero que no podía servir de base a una transferencia legal de las citadas acciones, ya que tal dinero no había sido facilitado a través del instituto de la Moneda, por tratarse de capital extranjero, en 17 de abril de 1975 el señor Bartolomé remitió al procesado Donato , otras 500.000 pesetas en divisas y con las debidas formalidades legales para la adquisición de las repetidas acciones, sin que el procesado haya devuelto la cantidad que primeramente recibió e ingresó en su cuenta corriente, así como tampoco las acciones ni la cantidad que recibió en segundo lugar, de cuyo total bajo pretexto de invertirlo en la Sociedad, se ha apropiado en su exclusivo beneficio, ya que no ha hecho entrega de cantidad alguna a título de intereses o beneficios al querellante señor Bartolomé , así como tampoco a los socios nominales de la Entidad, que desconocen por completo la marcha de la misma, y que solo alguno de ellos ha percibido sumas pequeñas en concepto de retribución de servicios, y todos los cuales dejaron de pertenecer a la misma cediendo la titularidad de sus acciones sin contraprestación de clase alguna.

RESULTANDO que en la citada sentencia se estimó que los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa comprendido en el artículo 529-1º en relación con el artículo 528-1º ambos del Código Penal , del que es responsable en concepto de autor el procesado, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Y contiene el siguiente pronunciamiento. Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al procesado Donato como responsable en concepto de autor de un delito de estafa de 1.000.000 de pesetas sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años de presidio mayor, a las accesorias de inhabilitación absoluta durante todo el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, así como a que abone a don Bartolomé la cantidad de 1.300.000 pesetas, como indemnización de perjuicios. Y una vez firme la presente pase al Ministerio Fiscal a efectos de que dictamine en orden a la aplicación de los indultos de noviembre de 1975 y de marzo de 1977, reclámese la pieza de responsabilidad civil del Instructor.

RESULTANDO que el presente recurso se apoya en el siguiente motivo de casación único admitido. Primero. Se ampara en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del precepto contenido en el artículo 69 del Código Penal .

RESULTANDO que el Ministerio Fiscal se instruyó del recurso y en el acto de la vista lo impugnó, manteniéndolo el Letrado recurrente don Julio Ferrer Zabala, impugnándolo asimismo el Letrado recurrido don José María Alonso Puig.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que como tan reiteradamente se tiene declarado por esta Sala, el proteico y polifacético delito de estafa, que en síntesis constituye un desplazamiento patrimonial de una a otra persona logrado mediante engaño, surge al ámbito penal siempre que tal expoliación defraudatoria viene determinada por la simulación, falacia o maniobra dolosa que inclina la voluntad del perjudicado á consentir y aceptar el pacto, concierto, acuerdo o negocio propuesto por otro, que aunque externa y aparentemente revista la forma de un convenio o estipulación civil o mercantil, no deja en su fondo de ser una ficción tipificada criminalmente por su ilícito contenido en cuanto una de las partes se encuentra imposibilitada de cumplir o deliberadamente no piensa hacerlo, en aquello que le incumbe y específicamente se obliga, cuya imposibilidad oculta a la otra o mendazmente le da a conocer hallarse en las condiciones requeridas para llevar a efecto su cometido, sin requerir que la conducta engañosa, venga o esté revestida de una especial o calificada entidad, ni que consista en actos o hechos dotados de cierta relevancia suasoria, sino que basta que contenga la suficiente eficacia o idoneidad para la concreta finalidad urdida, pudiendo consistir en hábiles y sutiles promesas o aseveraciones que dada la ocasión, condiciones o circunstancias concurrentes en los sujetos activo y pasivo del delito sean racionalmente susceptibles de infundir credulidad y confianza en la víctima inclinando su ánimo y voluntad ante la errónea representación del resultado, a disponer de loque patrimonialmente se le solicita o pide, de lo que no hubiera dispuesto al no mediar la persuasoria inducción sugerida, sobre la validez y certeza de la contraprestación ofrecida, por el autor del delito con su artificioso y astuto procedimiento, siendo por tanto esencial a la estafa, de una parte el ardid empleado, prometiendo o haciendo creer cosa distinta a lo que constituye y es verdad real, y de otra, la defraudación económica lograda con el correlativo beneficio conseguido o intentado a favor del autor o de un tercero, y siendo así que los hechos probados de la sentencia impugnada sustancialmente acreditan: Primero. Que en 10 de octubre de 1974, en Valencia, el procesado constituyó la Entidad "Navegación, Aviación y Mercado S.

A.", en anagrama (NAMESA), de la que prácticamente era fundador, gerente, director y virtualmente único socio, que en ninguna ocasión celebró juntas, ni practicó balance alguno, ni se llegó a desembolsar el capital nominal escriturado por los que figuraban como socios de la misma, los que posteriormente dejaron de pertenecer a ésta haciendo cesión de la titularidad de sus acciones sin contraprestación alguna. Segundo. Que no obstante la ficción que dicha Empresa constituía en la realidad industrial y mercantil, el procesado la presentó "aparentando unas perspectivas muy halagüeñas de negocios de gran rendimiento", al perjudicado don Bartolomé , súbdito belga del que consiguió con el señuelo de aumentar el capital social, que le entregara el 14 de enero de 1975, la cantidad de 500.000 pesetas, como anticipo del pago del 24 por 100 de las acciones representativas del capital social, que le serían devueltas en el plazo de seis meses con el interés del 10 por 100, al ser la cantidad entregada en moneda española y precisarse legalmente que lo fuera en divisas extranjeras a través del Instituto de la Moneda para la cesión de las correspondientes acciones. Tercero. Que el 17 de abril siguiente, o sea a los tres meses posteriores, el señor Bartolomé remitió al procesado otras 500.000 pesetas en moneda extranjera, divisas y con las debidas formalidades legales para la adquisición de las indicadas acciones, sin que el procesado devolviese la anterior y primera cantidad que recibió e ingresó en su cuenta corriente personal, "así como tampoco las acciones ni la cantidad recibida en segundo lugar, de cuyo total, bajo el pretexto de invertirlo en la Sociedad, se ha aprovechado en su exclusivo beneficio". Cuarto. Que no ha realizado devolución o entrega alguna en dinero, acciones, beneficios o intereses al querellante, ni a ninguno de los que en principio figuraban como socios nominales de la Entidad, que han desconocido por completo la marcha de la misma y la actuación del recurrente; de cuya transcripción se desprende inequívocamente los requisitos esenciales configuradores de la estafa consistentes en el perjuicio patrimonial ocasionado con el correlativo beneficio del recurrente cierto, real y precisado, el engaño previo con la apariencia de Empresa, negocios y actividades industriales altamente lucrativas inexistentes, que se hicieron valer de forma idónea y de manera explícita, con actuación insidiosa y astuta frente al perjudicado, consiguiendo, primero cómo apremio urgente y necesario para la ampliación del capital social en moneda nacional e inmediatamente después en moneda extranjera, con el pretexto de cumplir legalidades indispensables, sin devolución de aquélla, ni cumplimiento alguno de la contraprestación convenida, todo lo que operó como falacia idónea para constituir causa directa, personal y única de la defraudación ideada, perseguida y consumada (sentencias de 25 de febrero de 1974, 20 de enero de 1976, 12 de diciembre de 1977 y 5 de octubre de 1968 ) dando existencia inconcusa al delito por el que fue acusado y condenado en instancia el recurrente.

CONSIDERANDO qué la calificación delictiva decretada en el fallo recurrido y suficientemente razonada en la sentencia respectiva, no aparece rectificada ni desvirtuada en todo, ni en parte por la alegación defensiva sobre la que se sustenta al recurso esencialmente consistente: en que a tenor de la premisa fáctica hubo dos entregas dineradas diferentes y perfectamente identificadas cronológicamente por importe de 500.000 pesetas cada una, cuya naturaleza jurídica era distinta, por lo que al acumularlas indebidamente en un solo delito por importe de su cuantía total se infringió el artículo 69 del Código Penal , qué exigía penarlas separadamente en el supuesto de reputarlas delictivas; que la primera representaba un anticipo que materializó un pariente del querellante residente en España, con la condición que de no llevarse a efecto la cesión de la participación social de un 24 por 100 en favor de aquél, debería ser devuelta en el plazo de seis meses con las intereses correspondientes, por lo que tuvo carácter de préstamo y en forma alguna partió en su origen de un engaño, mientras la segunda entrega sustitutiva de la anterior no se llevó a efecto a requerimiento del procesado, sino de forma espontánea por el querellante a fin de legalizar desde el punto de vista monetario la entrada e inversión en España de la aportación económica convenida; que la mencionada diferenciación entre dichas entregas, una como préstamo y la otra como aportación y adquisición del 24 por 100 de capital de la Empresa y la recepción de ambas, por el recurrente sin contraprestación o devolución, tendrían a efectos dialécticos, unas consecuencias delictivas para el recurrente completamente distintas, puesto que una podría imputarse en el peor de los supuestos como estafa, mientras la otra lo sería a título de apropiación indebida, y en consecuencia la resolución impugnada al considerarlas como un solo delito continuado, englobando tales cantidades por la suma resultante imponía el grado más grave de la pena señalada para el delito de estafa, vulnerando lo dispuesto en el artículo 69 citado, argumentación confusa, ambigua e incongruente con la resultancia fáctica y motivación de la sentencia recurrida, habida cuenta: a) que lo aducido a fines defensivos no responde a lo afirmado en la premisa narratoria, sino a una interpretación y versión personal, subjetiva e interesada del fáctum probatorio vinculante e intangible en este trámite, en el que con convicción, objetividad y correcta precisiónse afirma claramente la ficción y entelequia que significaba la Entidad "NAMESA", Empresa que una vez constituida no llegó a justificar actividad social, conforme se desprendía de la inexistencia de juntas, de su carencia de capital desembolsado y de falta de balance alguno relacionado con su objeto y movimiento social asignado, sobre cuya pura Sociedad de fachada, el procesado desplegó su audaz falacia cerca del perjudicado "aparentando" perspectivas de negocios de gran rendimiento, que de manera virtualmente sorprendente, ya que no pudo presentar realidades alcanzadas, ni demostrar actuaciones lucrativas ya obtenidas con seguridad, indujeron al perjudicado a adquirir parte de la Empresa con la aportación de 500.000 pesetas, que "por la urgente demanda del procesado" le anticipó, para serle después devueltas al ser sustituidas por su equivalente en moneda extranjera, dada la nacionalidad del participante en negocio radicado y explotado en España, como así lo llevó a efecto tres meses después, siendo dichas cantidades recibidas y utilizadas por él procesado en su exclusivo provecho, sin que por su parte efectuase prestación alguna en favor del defraudado, ni por devolución de la inicial cantidad entregada, ni por intereses sobre la misma convenidos, ni por las acciones que le correspondían en un 24 por 100 del capital social, ni por beneficio alguno conseguido del rendimiento de la Empresa, de la que no consta que tuviera actividad negocial alguna, representando toda la maniobra efectuada por el recurrente una completa y total mendacidad elucubrativa con el único y finalístico propósito defraudatorio del perjudicado, plenamente logrado; b) que de los hechos probados no se desprende, ni puede con lógica reflexión deducirse la existencia de que las dos entregas dinerarias aportadas, la primera en moneda nacional y la segunda en divisas extranjeras, tuvieran naturaleza jurídica penal distinta, pues ambas constituyeron parciales fases continuadas de un único propósito delictivo, qué al ser resultado de un engaño previo y único, consistente en aparentar la existencia de una Empresa en completa actividad negocial y con rendimientos lucrativos de notoria importancia, de la que todo era enteramente falso, salvo la constitución y denominación de la misma, dichas entregas cada una por sí y las dos conjuntamente al venir enlazadas y coexionadas por una sola causa, un solo motivo, una sola finalidad y un único sujeto activo y pasivo, o sea, un solo beneficiario y un solo perjudicado por cantidad cierta y determinada aunque fraccionada en dos momentos cronológicos sucesivos, integraba un único delito de estafa, como había sido estimado por el Tribunal de instancia; c) que aun cuando la apropiación indebida, como modalidad autónoma de la estafa, coincide con ésta en el resultado, o sea, en que se da un enriquecimiento ilícito a costa de un patrimonio ajeno, sin embargo, existe entre ambos delitos una diferencia sustancial respecto al dolo específico de los mismos, puesto que en este último consiste en el empleo de maquinaciones engañosas para sorprender la buena fe y la credulidad del sujeto pasivo, mientras en la apropiación no es el engaño, sino el abuso de confianza que aquél deposita en el autor del delito, o en otras palabras, que el matiz diferenciador entre la apropiación indebida y la estafa radica en que el quebranto patrimonial se logra en ésta, merced al empleo por parte del culpable de medios engañosos, que no son menester ejercitar en la apropiación indebida, en el que el desplazamiento de los bienes se produce a virtud de alguno de los títulos enunciativamente relacionados en el texto punitivo que la tipifica; y d) que la cuestión única ahora planteada en el recurso, tiene carácter "ex novo", al no haber sido objeto de formulación, ni en conclusiones provisionales, ni en las definitivas, tras el debate y resultado del juicio oral, lo que impidió ser resuelta en instancia, vetando con ello el ejercicio de la facultad revisora propia de la casación, ante la que resulta procesalmente inviable, por no ser una segunda instancia, alegar nuevas cuestiones que no pudieron resolverse por ei Tribunal "a quo" por no haber sido correcta y debidamente suscitadas, conforme tiene declarado esta Sala (sentencias de 15 de noviembre de 1958, 30 de octubre de 1961 y 24 de marzo de 1962 ), razones que consecuentemente conllevan a rechazar el motivo subsistente del recurso por corriente infracción legal, alegando infringido por inaplicación el artículo 69 de referencia, que apareciendo acertadamente inestimado por la Audiencia Provincial juzgadora, procede ratificar el criterio valorativo mantenido por la misma.

FALLAMOS

Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por la representación del procesado Donato , contra sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Valencia el día 29 de noviembre de 1977 , en causa seguida contra el mismo por delito de estafa; condenándole al pago de las costas de este recurso y en la cantidad importe del depósito dejado de constituir si llegare a mejor fortuna. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes.

Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. - Adolfo de Miguel. - Jesús Sáez. - Fernando Díaz Palos. - Benjamín Gil Sáez. Mariano Gómez de Liaño. - Rubricados.

Publicación. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el excelentísimo señor Magistrado Ponente don Benjamín Gil Sáez, en la audiencia pública que se ha celebrado en el día de hoy en la Sala Segunda de este Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.Madrid, a 26 de marzo de 1979 - Antonio Herreros. - Rubricado.