STS 61/1979, 26 de Febrero de 1979

Se declare que son nulas las operaciones particiones de la herencia de don Agustín , incluida la previa división de la sociedad de gananciales, otorgadas por su viuda doña Paloma y el contador partidor don Matías , ante el Notario de Villagarcía de Arosa, con fecha 31 de agosto de 1970, y que ' procede se lleven a cabo nuevas operaciones en ejecución- de sentencia, por los trámites del juicio de testamentaría.-Segundo. Que subsidiariamente para el supuesto de que no se declarase la nulidad, se declare la rescisión de tales operaciones, procediendo que se lleve a cabo otra en ejecución de sentencia por los trámites dichos, sin que puedan los demandados hacer uso de la opción que concede el artículo 1.077 del Código Civil. Tercero . Subsidiariamente, en caso de no estimarse los pronunciamientos anteriores, se declare que deben realizarse en tales operaciones particiones las siguientes rectificaciones:

1. Incluir el negocio de farmacia, y ello como bien propio del causante, o otro caso, como ganancial: b) Incluir como ganancial el metálico quedado al fallecimiento del causante, b) Excluir del haber de la viuda la cantidad de 342.500 pesetas que se le han atribuido por supuesta venta de participaciones parafernalia del bien a que se refiere la base segunda, o, en otro caso, excluir de tal haber la mitad de esa cantidad, por ser parafernalia solamente una cuarta parte del dicho bien, d) Excluir del haber de la viuda la cantidad de 600.000 pesetas que se le atribuyó por pago de deuda, y, en todo caso, declarar la nulidad de la adjudicación de bienes hecha a ella para pago de deuda, si se acreditase la existencia de las mismas, e) Proceder a nuevo evalúo de todos los bienes. Y que como consecuencia de tales rectificaciones se han de realizar en las adjudicaciones las modificaciones que resulten con arreglo a la participación que corresponde a cada interesado, lo cual se llevará a cabo en ejecución de sentencia por los trámites del juicio de testamentaría en lo que sean aplicables.-Cuarto. Se declare que, tanto en el caso de nulidad, como en el de rescisión como en el de rectificación los interesados deben abonarse recíprocamente las rentas y frutos percibidos de los bienes hereditarios, impresas útiles y necesarias hechas en los mismos y daños por malicia o negligencia ocasionados en ellos, desde la fecha de la muerte del causante hasta que quede aprobada la nueva partición, o las nuevas adjudicaciones en caso de simple rectificación, todo lo cual se calculará en ejecución de sentencia. Y por todo ello se condene a los demandados a estar y pasar por los pronunciamientos que se acojan y a realizar y consentir los actos idóneos para la efectividad de los mismos, e imponiéndoles el pago de las costas.

   RESULTANDO que admitida la demanda y emplazados los demandados, doña Paloma y don Matías

   , compareció en los autos en su representación el Procurador don Victorino Piñeiro Acosta, que contestó a la demanda, oponiendo a la misma: Primero. Nada hemos de oponer al correlativo. No obstante, en su momento, habremos de matizar si fuera menester, y tan sólo para disipar o desmentir cualquier mal entendido, lo que el testador dispone y literalmente expresa sobre el pago de los derechos a la viuda y legado del tercio de libre disposición, cuando ordena en su testamento (cláusula segunda ) "En pago de sus derechos se aplicará preferentemente cuanto a su herencia pudiera corresponder en la farmacia de la titularidad de su cónyuge (localizada en local ganancial; como créditos o existencias." Segundo. Cierto que doña Paloma y don Matías , a medio de documento público, formalizaron escritura de aprobación yprotocolización de las operaciones particiones de la herencia, previa liquidación de la sociedad de gananciales. Hemos de negar, en cambio, las supuestas irregularidades antijurídicas. Y no es lícito presentar a los otorgasteis del documento de protocolización como involucrados en torpes manejos en perjuicio de los hijos. Tercero. Negamos íntegramente el de la demanda, de hacer pasar la farmacia por un negocio, propiedad exclusiva sobre supuesta propiedad de la farmacia. Es vano el intento del causante, aun cuando no pueda eludir que la titularidad está a nombre de doña Paloma , Licenciada en Farmacia. Igualmente incierto ese supuesto reconocimiento expreso que se dice hecho en la partición. También lo reconoce el propio causante, cuando dispone que, en pago de sus derechos, se aplicará preferentemente cuanto a su herencia pudiere corres poder en la farmacia de la titularidad de su cónyuge, como créditos o existencias. Haciéndose inviables, asimismo, las extrañas e improcedentes elucubraciones del demandante, sobre lo que llama el valor del negocio en sí, frente al valor de las existencias, mobiliario y utensilios. Insistiendo en su intento de presentar la farmacia de doña Paloma -que considera y denomina el negocio-, como bien exclusivo del causante.- Cuarto. No prestamos conformidad alguna a la equivocada exposición contenida bajo igual número del escrito inicial del litigio. El valor de los bienes a efectos de la partición inicial del litigio. El valor de los bienes a efectos de la partición se determina y asigna en términos legales, equitativos y justos. El que tenían al ser adjudicados hace ya más de cuatro años. Siendo evidente la improcedencia de los extremos comparativos con que la adversa juega tardíamente.- Quinto. La repulsa del señalado con el número quinto de la demanda. Con absoluta buena fe y formas de ley se establece y razona en las contradichas operaciones particionales el por qué de la parcelación a ejecutar en la finca nombrada "Maroma", por ser la única finca de posible fraccionamiento, y que el cumple los fines de partición. Sin que sea preciso insistir que los señalados inmuebles pertenecían ya, al menos por su condición de gananciales, a la señora viuda doña Paloma , legataria, además, del íntegro tercio de libre disposición; ni poner énfasis en las dificultades que su división ofrecía.-Sexto. No existen irregularidades. Repudiando asimismo, la insistente y gratuita imputación de cometer irregularidades para engrosar el haber de la viuda. Debemos entender que el bien, que se dice vendido durante el matrimonio ha de ser la finca urbana sita en el inmediato pueblo de Villaiuán El precio de venta real y auténtico ha sido el de 685 000 cierto que el producto fue destinado a la compra del edificio donde actualmente está establecida la farmacia-Séptimo. No pueden alcanzar a mis representados las expresiones: "Para engrosar todavía más el haber de la viuda que se haya quedado prácticamente con todos los bienes" vertidas bajo igual ordinal, como preparación a la duda, que dice tener sobre el crédito de 600.000 pesetas, a favor del "Banco de Crédito e Inversiones", y adjudicación a la viuda de bienes para su pago. La existencia del crédito antedicho es incontrovertible. Así resulta del documento privado de fecha 1 de junio de 1968; y, también, de la letra de cambio librada por el "Banco de Crédito e Inversiones", con igual fecha y suma adeudada -600.000 pesetas-, cantidad, que aceptan solidariamente dona Paloma y su esposo don Agustín . Consta al demandante la certeza de todo ello. Desde luego. Y también que el pago y cancelación del crédito referido lo llevó a cabo la señora viuda. Y para acallar el alarde que supone la afirmación contraria "malamente puede concebirse que el causante tuviese necesidad de deber dinero a nadie", bien podríamos acreditar la existencia de otras deudas, a las que hubo de hacer frente su viuda.-Octavo. Inexacto el unívoco de la demanda, nuestra radical negativa. No hubo omisión alguna. No existía dinero. Y no es serio el material error de cifra Sufrido al consignar como baja por gastos de entierro la suma de 2.349 pesetas, en lugar de las 22.349 pesetas. Carece absolutamente de valor cuanto se expresa en el apartado b) y damos por reproducidos lo ya dicho al respecto de la finca "Maroma".-Noveno. 'No hay tal breve resumen final. La viuda no se queda con los bienes que relaciona. En su mayor parte o porción, insistimos, pertenecían a la misma, como gananciales, y otros, la farmacia, como propios. Y otros, por virtud del legado íntegro del tercio de libre disposición. Lo que fundamentó jurídicamente en la forma que estimó conveniente y terminó suplicando se le absuelva de la demanda con costas a la contraria.

   RESULTANDO que dicho Procurador, en nombre de don Agustín , don Paulino y don Alvaro contestó aja demanda alegando: Primero. Rechazo íntegramente, por su inexactitud e incertidumbre, los que se relacionan en la demanda. Y en evitación de innecesarias repeticiones, hago míos en su plenitud los que en oposición a la misma son establecidas en el escrito de contestación a la demanda formulada por la representación de los demandados doña Paloma y don Matías . Los que suscribo en todas sus partes, sin discriminaciones, y en nombre de mis representados.-Segundo. Rehusamos, de nuestra parte, la acción que el demandante dice ejercitar en beneficio de los demás herederos de don Agustín . Renunciando, desde ahora, al pretendido afán que refiere de beneficiar a mis apoderantes. -Tercero. Es deseo expreso de mis representados dejar patente y de manifiesto su absoluta conformidad y aprobación por los mismos prestada a las operaciones particionales de la herencia de su finado padre, llevadas a cabo por el contador partidor testamentario don Matías , a tal fin nombrado por el causante don Agustín , así como a las de 'previa liquidación de la sociedad de gananciales habida en dicho matrimonio de sus señores padres, y que han sido protocolizadas el día 31 de agosto de 1970, en la Notaría de don José Antonio Medrano y Ruizdel Árbol numero 696 de su protocolo, de Villagarcía de Arosa, sin que tengan nada que oponer a las mismas y en cuya plena y completa aprobación se ratifican Alegó los fundamentos jurídicos que estimo de aplicación y terminó suplicando al Juzgado que dictara sentencia por la que, con desestimación de la misma, seabsuelva a mis representados de los pedimentos contrarios. Con expresa imposición de costas a la parte actora, por su evidente temeridad y mala fe.

   RESULTANDO que se declaró la rebeldía de don Paulino y doña Amanda .

   RESULTANDO que las partes evacuaron los traslados que para réplica y duplica les fueron conferidos, insistiendo en los hechos, fundamentos de Derecho y súplica de sus escritos de demanda y contestación.

   RESULTANDO que recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas.

   RESULTANDO que unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes por su orden para conclusiones, trámite que evacuaron en respectivos escritos en los que solicitaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que tenían interesado en los autos. Y para mejor proveer se acordó ampliación de la prueba pericial farmacéutica.

   RESULTANDO que el señor Juez de Primera Instancia de Cambados dictó sentencia, con fecha 16 de febrero de 1976 , por la que hizo el siguiente pronunciamiento: "Fallo que, estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador don Juan Rivas Silva, en nombre y representación de don Juan Miguel , contra doña Paloma , don Matías y don Agustín , don Paulino , don Alvaro , don Luis Alberto y doña Amanda , representados por el Procurador don Victoriano Piñeiro Acosta, excepto los dos últimos, en rebeldía en las actuaciones, debo declarar y declaro que deben realizarse en las operaciones particiones de la herencia de don Agustín , otorgadas por su viuda doña Paloma y el contador partidor don Matías , ante el Notario de Villagarcía de Arosa don José Antonio Medrano y Ruiz del Árbol, en 31 de agosto de 1970, las siguientes rectificaciones":

1. incluir el negocio de farmacia como ganancial, y que, como tal, son frutos parciales entre los interesados en la sucesión los producidos por la misma desde el fallecimiento del causante hasta la realización de las operaciones complementarias procedentes, previa detracción de los oportunos gastos de explotación;

2. incluir como ganancial el metálico quedado al fallecimiento del causante, teniendo en cuenta las bases fijadas en el cuarto considerando de esta resolución, y c) evaluarse nuevamente los pisos adjudicados a la viuda en la casa número NUM000 de la calle DIRECCION000 , de Villagarcía, las respectivas asignaciones en la finca " DIRECCION001 " y computar el valor del suelo en el que se asentaba el antiguo inmueble sito en la calle DIRECCION002 , de Villagarcía, en lugar de éste, todo ello referido al tiempo de la confección de los trabajos particiones. Y que, como consecuencia de tales rectificaciones, se han de realizar en las adjudicaciones las modificaciones que resulten con arreglo a la participación que corresponde a cada interesado lo cual se llevará a cabo en ejecución de sentencia, por los trámites del juicio de testamentaría en lo que sean aplicables. Condenando a los demandados a estar y pasar por los pronunciamientos que anteceden y a realizar y consentir los actos precisos para la efectividad de los mismos, absolviéndoles del resto de las pretensiones contra ellos deducidas; sin especial pronunciamiento sobre el pago de las costas ocasionadas."

   RESULTANDO que interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de Primera Instancia por la representación de los demandados personados y tramitado el recurso con arreglo a Derecho, la Sala Primera de lo Civil de la Audiencia Territorial de La Coruña dictó sentencia, con fecha 22 de octubre de 1977

   , con la siguiente parte dispositiva: "Que confirmando en general y revocando en lo necesario la sentencia dictada por el señor Juez de Primera Instancia de Cambados, con fecha 16 de febrero de 1976 , objeto de la presente apelación, estimando en parte y en la forma que se expresará a continuación la demanda formulada por don Juan Miguel , debemos declarar y declaramos: Primero. Que el negocio de farmacia discutido en el proceso tiene la calificación de ganancial del matrimonio compuesto en su día por don Agustín y doña Paloma , con las secuelas pertinentes en la partición de los bienes reelectos del hoy finado don Agustín ; previa detracción de los oportunos gastos de explotación.- Segundo. Que debe incluirse como ganancial el metálico quedado al fallecimiento del causante, teniendo en cuenta las bases fijadas en el considerando cuarto de la sentencia recurrida.-Tercero. Que debe llevarse a cabo una nueva valoración de los bienes reelectos del causante, referida la misma a la fecha, de su fallecimiento, y efectuar una partición complementaria de acuerdo con lo que se establece en los considerandos de la presente resolución, en ejecución de sentencia y, en lo aplicable, por los trámites del juicio de testamentaría. Condenamos a los demandados doña Paloma , don Agustín , don Paulino , doña Amanda , don Luis Alberto , don Alvaro y don Matías a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a realizar y consentir los actos precisos para la efectividad de las mismas, absolviéndoles del resto de las pretensiones contra ellos deducidas. No hacemosespecial declaración respecto de las costas causadas en primera y segunda instancias."

   RESULTANDO que el Procurador don Baldomero Isorna Casal, en representación de doña Paloma , don Matías , don Agustín , don Paulino y don Alvaro , ha interpuesto recurso de casación por infracción de ley contra la sentencia pronunciada por la Sala Primera de lo Civil de la Audiencia Territorial de La Coruña, con apoyo en los siguientes motivo*

Se halla comprendido en el párrafo o número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se cita la infracción, en concepto de violación, de los artículos 333 y 1.401, éste en su totalidad, del Código Civil. El primero establece la definición genérica de' bienes y el segundo precisa qué bienes se reputan gananciales., La sentencia recurrida declara: "Que el negocio de farmacia tiene la calificación de ganancial del matrimonio." La cuestión gira en torno al concepto de farmacia y queda excluido de lo que el Código Civil conceptúa como bienes en su artículo 333 , y bienes gananciales en su artículo 1.401 . Una farmacia es una oficina, establecida en un local en la que un profesional expende y elabora medicamentos. Cierto que en la farmacia se integran muebles e instalaciones, e incluso las existencias. Todo esto tiene el concepto civil de bienes a que alude el artículo 333 del Código Civil , y todos estos bienes pueden ser gananciales a tenor del artículo 1.401 del mismo Texto legal. Pero en el concepto de farmacia lo fundamental es la profesionalidad de su titular, el título académico facultativo, que no es un bien ganancial, es de pertenencia exclusiva e inseparable de su titular. La propiedad de una farmacia se regula por disposiciones de carácter administrativo, la Ley de Bases de Sanidad de 25 de noviembre de 1944 preceptúa que "sólo los farmacéuticos podrán ser propietarios de las oficinas de farmacia". Las sentencias de ambas instancias admiten que sólo la esposa era farmacéutica y que ella era la titular de la' farmacia. El esposo consciente de que la propiedad de la farmacia pertenecía a su esposa, en su testamento dispuso: "Lega a su citada cónyuge el íntegro tercio de libre disposición, reconociéndole además su legítima viudal. En pago de sus derechos se aplicará preferentemente cuanto a su herencia pudiera corresponder en la farmacia de la titularidad de su cónyuge (localizada en local ganancial) como créditos y existencias". Conformes mi conferencies con la disposición testamentaria. Conformes en que el local es ganancial; en que las existencias e instalaciones de la farmacia son gananciales. Disconformes en que la titularidad de la farmacia sea ganancial, titularidad, que confiere a la cónyuge supusiste la propiedad única y exclusiva de la farmacia. Por todo ello la sentencia impugnada infringe por violación, al no aplicarlos, los artículos 333 y 1.401, números primero, segundo y tercero, del Código Civil .

Se halla comprendido en el párrafo o número sexto del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se cita la infracción, en concepto de violación, de los artículos 51 y 53 número primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se formula este motivo porque la doctrina jurisprudencial que el recurso de casación no se puede fundamentar en la cita de preceptos de carácter administrativo, y sabido es que la profesión de farmacéutico es materia regulada por disposiciones de carácter administrativo. La jurisdicción ordinaria sólo es competente para conocer los negocios de carácter civil. Pues bien, la base dieciséis de la Ley de Bases de Sanidad de 25 de noviembre de 1944 preceptúa que sólo los farmacéuticos podrán ser propietarios de las oficinas de farmacia. La infracción de este precepto, con rango de Ley, no es válidamente citable para amparar un motivo de casación por infracción de ley, precisamente porque la jurisdicción ordinaria es incompetente para conocer y resolver en asuntos que se fundamentan en preceptos de carácter administrativo. No obstante, todo ello, la sentencia impugnada considera que esta Ley o puede variar la naturaleza jurídica, en el aspecto civil, de la propiedad de la farmacia, con lo que emite juicio sobre una Ley excluida de su competencia por razón de la materia.

Se halla comprendido en el párrafo o número tercero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se cita la infracción, en concepto de violación, del artículo 1.359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La sentencia recurrida declara que: "Debe incluirse como ganancial el metálico quedado al fallecimiento del causante, teniendo en cuenta las bases fijadas en el considerando cuarto de la sentencia recurrida". Y tal considerando expresa: "Que también debe adicionarse la partida correspondiente al remanente en metálico quedado al fallecimiento del esposo, que, al menos, de los resúmenes de las instituciones bancarias aportados, debe fijarse en 226.423,83 pesetas saldo en el que se incluye la suma de 224.000 pesetas del nominal del talón librado al Banco Hispano Americano en 26 de agosto de 1968, pocos días antes de la muerte del causante, pues es presumible que esa retirada de fondos obedeciera a un designio de evasión fiscal y no a la satisfacción de cualquier justificada necesidad de la sociedad conyugal, y de ahí que se imponga el reintegro a la masa." El pedimento de la demanda era del siguiente tenor: "Incluir como ganancial el metálico quedado al fallecimiento del causante. La parte actora no pide ninguna cantidad determinada. Y sin pedirlo el Juzgado fija la cantidad de metálico. Ambas sentencias conceden más de lo pedido. Concretando este motivo se aduce porque la sentencia concede más de lo pedido, determinando una cantidad que nadie ha solicitado' ni fue objeto de discusión en el proceso, lo que da lugar a la infracción, en concepto de violación, del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se halla comprendido en el párrafo o número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se cita la infracción, en concepto de violación, del artículo 1.253 del Código Civil . La sentencia recurrida, establece la cantidad de 226.423,83 pesetas, haciendo uso de la prueba de presunciones. Establece un hecho demostrado que pocos días antes de la muerte del causante se libró un talón contra la cuenta con el Banco Hispano "Americano, por importe de 224.000 pesetas. Pero sin aludir a ninguna otra prueba que la de presunciones, establece o considera presumible que esa retirada de fondos obedeciera a un designio de evasión fiscal, por lo que resuelve que procede su reintegro a la masa. Entre el hecho demostrado y el hecho que se deduce, no existe el enlace preciso y directo, requisito necesario para que las presunciones sean apreciables como medio de prueba. La Jurisprudencia es muy abundante sobre esta cuestión. -Sentencia de 27 de febrero de 1968 -. Todos los herederos salvo el actor, están conformes con las particiones y con lo que a cada uno le ha sido adjudicado. No es presumible que una madre, o unos hermanos, sustraigan y oculten una cantidad tan insignificante como la de autos para eludir una tributación fiscal, y tras esa ocultación perjudicar a un hijo o a un hermano en la despreciable suma de 6.000 pesetas. A mayor abultamiento, la sentencia establece la presunción sin haber debatido en el proceso el destino del talón.

Se halla comprendido en el párrafo o número del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se cita la infracción, en concepto de violación, del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y también infracción por idéntico concepto de la doctrina legal que veda la agravación del fallo en perjuicio del apelante cuando su oponente no apela ni se adhiere a la apelación, y que ofrece la figura de la "reformado in peras" como una faceta o manifestación del principio de la congruencia delimitada en el mencionado artículo 359 , contenida en múltiples sentencias del Tribunal Supremo, entre ellas las de 9 de 1955, 4 de junio de 1958, 18 de noviembre de 1961 y 17 de diciembre de 1964 . El fallo recurrido es incongruente, pues el actor pide tres pronunciamientos: Que se declare la nulidad de las operaciones particionales; que se declaren las rescisiones de tales operaciones particionales y que se lleven a cabo otras nuevas; el tercero contiene diversos apartados, precediendo destacar: que la farmacia se considere bien privativo del causante o en su defecto ganancial, incluir como ganancial el metálico quedado al fallecimiento del causante y proceder a un nuevo evalúo de todos los bienes, realizando en las adjudicaciones las I modificaciones que procedan como resultado de todo ello. La sentencia de primera instancia rechazó en su fallo, tanto la nulidad como la resolución por causa de lesión en la legítima, sin mencionar en absoluto los artículos 1.075 y 1.077 del Código Civil ; antes bien, amparándose en el artículo 1.079 , que no da lugar a que se rescinda la partición por lesión cuando se omite alguno de los objetos o valores. El actor, acató la sentencia de primera, instancia, por lo que el Tribunal de Apelación venía constreñido a respetar los pedimentos desestimados, en debido y obligado acatamiento al principio de la congruencia establecido en el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y a la doctrina legal que veda la agravación del fallo en perjuicio del apelante cuando su oponente no apela ni se adhiere a la apelación. El Tribunal "a quo", violando dichos preceptos y doctrina, dispone en el apartado tercero del fallo, "que debe llevarse a #cabo una nueva valoración de los bienes reelectos del causante, referida a la misma fecha de su fallecimiento, y efectuar una partición complementaria de acuerdo con lo que se establece en los considerandos de la presente resolución...". Aparentemente el fallo de apelación coincide con el de primera instancia, pero a nuestro juicio difiere sustancialmente, agravando la situación en perjuicio de la parte apelante. La razón es bien sencilla. La sentencia de Primera Instancia al rechazar la rescisión por lesión en la legítima, no podía resolver que se llevasen a cabo en las operaciones particiones las rectificaciones concretadas en el apartado c) del fallo, que relacionado con los considerandos, se funda en el artículo 1.079 del Código Civil . Este precepto legal, en contra de lo que se establece en las consideraciones de la sentencia del Juzgado, no autoriza, sino que prohibe, las rectificaciones del apartado c) del fallo. Sobre esto tenía que pronunciarse la sentencia de apelación , en vez de hacerlo, modifica sustancialmente el fallo en perjuicio del apelante, pues su pronunciamiento tercero, al remitirse al razonamiento de los considerandos, está admitiendo la rescisión por lesión en la legítima, con cita expresa de los artículos 1.075 y 1.077 del Código Civil , no admitida por el Juzgado.

Se halla comprendido en el párrafo o número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se cita infracción, en concepto de violación, del artículo 1.079 del Código Civil . La sentencia impugnada no cita este artículo del Código Civil, y la infringe en concepto de violación. Para centrar el tema es necesario sentar ideas claras: una cosa es rescisión de la partición por lesión en la legítima, y otra es adicionar una partición por haber omitido en ella algunos objetos o valores. La rescisión por lesión hace siempre referencia a los bienes comprendidos en la propia partición, no a los omitidos. Por eso el artículo 1.079 del Código preceptúa que la omisión no da lugar a que se rescinda la partición. Si además de los bienes partidos, " aparecen otros, lo que procede es efectuar un reparto. La sentencia recurrida considera que al ser considerada la farmacia como ganancial hay notorio perjuicio de las legítimas, y más adelante añade que deberá llevarse a cabo la tasación de la farmacia, aún sin poner en entredicho la practicada en autos. No se afina conceptualmente, porque en la partición no se llevó a cabo tasación de lafarmacia, por su consideración de gananciales. No se tasó la propiedad de la farmacia por estimar que es bien de la exclusiva pertenencia de la cónyuge. Si la sentencia que en definitiva se dicte resuelve que la farmacia es ganancial, habrá que tasar y partir lo que en las operaciones no fue incluido, tasado y partido. Estamos en el caso de adicionar la partición, no de rescisión. Como se estará en el mismo caso de adición en lo que atañe al debatido metálico quedado al fallecimiento del causante.

Se halla comprendido en el párrafo o número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se cita la infracción, en concepto de violación, de los artículos 1.056 y 1.057 del Código Civil ; infracción, en concepto de interpretación errónea del artículo 1.075 e infracción en concepto de violación, del artículo 1.077, ambos del propio Código Civil . Como acertadamente considera la sentencia recurrida, la partición llevada a cabo por comisario debe respetarse siempre que no vulnere las legítimas. Pero esto no se compagina con el fallo. En eL caso de autos la partición está hecha por comisario, y hay que pasar por ella en tanto no perjudique la legítima, sin perjuicio de que pueda ser adicionada, si aparecen otros bienes o se ha padecido alguna omisión. Es indiferente que las valoraciones efectuadas sean altas o bajas; el comisario no tiene que hacer, ni es usual que se haga, manifestación de los criterios seguidos ni de los datos, asesoramientos o antecedentes que ha tenido en cuenta para realizar las valoraciones. Puede obrar con arreglo a su leal saber y entender. No son motivos de rescisión por causa de lesión hipotéticos aciertos o errores en la valoración de los bienes. La lesión tiene que resultar de las adjudicaciones efectuadas a los herederos, y el que considere lesionada su legítima tiene que demostrar la realidad y alcance de la lesión, para que los demás interesados puedan ejercitar la opción que les confiere el artículo 1.077 del Código Civil, párrafos primero y segundo , que la sentencia recurrida también infringe en concepto de violación. Todos los interesados, menos el actor, han prestado conformidad a la partición, y ha prescrito con relación a ellos la acción rescisoria, a tenor del artículo 1.076 del Código Civil . El único impugnante es el actor, y leídas las sentencias de instancia no hemos visto en ellas ninguna apreciación de que la legítima del demandante haya sido lesionada. Decimos que hay interpretación errónea del artículo 1.075 , porque la sentencia recurrida considera que hay lesión de legitima al reputar la farmacia como bien ganancial o por la omisión de otros bienes. Hemos visto antes que esta interpretación es errónea, ya que quedan fuera de ella. La sentencia combatida incide en las infracciones que en este motivo se citan.

RESULTANDO que admitido el recurso e instruida la parterecurrida se declararon los autos conclusos y so mandaron traer a la vista con las debidas citaciones.

Visto siendo Ponente el excelentísimo señor Magistrado don José Antonio Seijas Martínez.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que razones de orden y sistema imponen la necesidad de comenzar el examen de los distintos motivos que integran el recurso por el segundo de ellos, dado que por alertar a la competencia, por razón de la materia, de los juzgadores de instancia la resolución sobre el mismo -que aun cuando se trate de una cuestión nueva, no planteada en el periodo expositivo del pleito, lía de resolverle de olido por Halarse de cuestión de orden público- adquiere prioridad sobre el que antecede, ya que la jurisdicción es requisito esencial para la validez del proceso, y en este motivo se denuncia, amparado en el número sexto del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción, en concepto de violación, de los artículos 51 y 53, número primero , de la misma, por entender que los juzgadores de instancia se han excedido en el ejercicio de su 'jurisdicción, conociendo y resolviendo un asunto que no es de su competencia cual es el de rechazar la aplicación al caso debatido de los preceptos de carácter administrativo invocados por la demanda, hoy recurrente, en relación con las cocinas de Farmacia, motivo que necesariamente ha de perecer, dado que lo que es objeto de la cuestión debatida no lo constituye la intangibilidad e intransmisibilidad de un título universitario, ni las atribuciones o facultades inherentes al mismo, sino la naturaleza, en el orden civil, del fondo negocial que constituye la base económica de una farmacia y si, en el presente caso, se trata o no de un bien ganancial, sin que por ello haya habido, como la recurrente afirma, interpretación alguna con relación a dichas disposiciones administrativas, limitándose la sentencia impugnada a manifestar la falta de aplicación de las mismas a una cuestión que, como la objeto del pleito, es de carácter marcadamente civil y, por tanto, resulta clara y manifiesta la competencia de la jurisdicción ordinaria para conocer de la cuestión planteada, en aplicación precisamente de los artículos de la Ley Procesal Civil que, como infringidos, se citan y que han sido observados por los juzgadores de instancia, quienes al conocer de dicha cuestión no han incurrido en el exceso de jurisdicción que la parte recurrente les atribuye.

CONSIDERANDO que en el primero de los motivos del recurso, acogido al número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se arguye infracción, por violación, de los artículos 333 y 1.401 del Código Civil , por estimar que el establecimiento farmacéutico objeto de la litis no es un bien patrimonial, comprendido entre los que el primero de dichos artículos señala, sino que se trata solamente deuna Oficina de Farmacia, perteneciente a la recurrente doña Paloma por derivar tal pertenencia del título académico que, como farmacéutica, le acredita para realizar en ella las funciones propias de tal establecimiento farmacéutico, pero al argumentar de esta manera olvida que las farmacias son locales de negocio, como así lo tiene declarado la Jurisprudencia de esta Sala en sentencias de 24 de enero de 1953, 31 de enero de 1962 y 25 de marzo de 1964 , al afirmar que en ellas se realiza, con establecimiento abierto, una actividad comercial, consistente en la preparación y venta de productos medicinales con el lógico deseo de obtener una ganancia, así como en adquirir en los centros productores toda clase de específicos y géneros farmacológicos para igualmente conseguir un lucro en la reventa de los mismos, 1 unción ésta propia del Código de Comercio en cuanto va incluida en el concepto de actos mercantiles que define el articulo 325 del mismo, sin que la circunstancia de estar limitado el ejercicio de esta actividad negocial a las personas que se hallen en posesión del correspondiente título haga perder el carácter de mercantil a la función que las mismas ejercen, por lo que, en aplicación de lo expuesto al caso objeto del presente recurso, es visto que la Sala sentenciadora de instancia no ha violado los artículos que como infringidos se citan, por cuanto en la palabra genérica de bienes a que el artículo 333 del Código Civil se refiere se comprenden todas las cosas o elementos patrimoniales, corporales e incorporales, susceptibles de adquisición y transmisión, y así ha de conceptuarse todo establecimiento farmacéutico, entendido como tal no sólo el local y elementos accesorios del mismo, sino, como la sentencia recuerda expresa al aceptar el considerando de la de primer grado que así lo dice, el negocio o empresa comprensivo de las existencias, clientela, derecho de traspaso y demás que del mismo" deriven, siendo dicho local y elementos accesorios el soporte tísico de esa actividad negocial, no existiendo tampoco violación del artículo 1.401 de mencionado Cuerpo legal, por cuanto en el caso presente lo que la recurrente aportó al negocio de farmacia existente al fallecimiento de su esposo fue el título universitario de farmacéutica, que a ella sólo pertenece y que es intransferible, el cual, obtenido después de cursar los correspondientes estudios durante el matrimonio, la capacita para, como titular de una Oficina de Farmacia, ejercer sus funciones y actividad comercial respecto al negocio que constituye la base económica de la misma y que tiene un indiscutible carácter de bien ganancial, conforme al número primero del artículo 1.401 del Código Civil , y como tal ha de incluirse en las operaciones particionales en litigio, porque, referido a la fecha en que la recurrente obtuvo su título universitario y comenzó a regentar la farmacia -diez años después de contraído el matrimonio -con el causante-, la adquisición de ésta no se produjo con dinero privativo de aquélla, sino que lo fue a costa del caudal común matrimonial, o al menos así hay que deducirlo en base de la presunción legal del artículo 1.407 del Código Civil , que reputa gananciales todos los bienes del matrimonio, mientras no se pruebe que pertenecen privativamente al marido o la mujer, razones éstas que determinan la desestimación del motivo.

CONSIDERANDO que también es des estimable el motivo tercero, basado en el número tercero del ya citado artículo. 1.692 de la Ley de Trámites , a causa de infracción, por violación, del artículo 359 de la misma, al estimar que la sentencia recurrida, en cuanto ordena la inclusión como ganancial del dinero existente a la fecha del fallecimiento del causante, cifrada en la cantidad líquida de 226.423,83 pesetas, incurre en incongruencia por otorgar más de lo pedido, ya que el actor, hoy recurrido, no pidió cantidad alguna determinada, sino que se limitó a solicitar se incluyese como ganancial el metálico quedado al fallecimiento de aquél, con lo que viene a desconocer lo que verdaderamente constituye la incongruencia a que el citado artículo 359 > se refiere, y que en toda sentencia viene determinada por la debida correlación que ha de existir entre la parte dispositiva de la misma y la pretensión o pretensiones oportunamente deducidas en el pleito, guardando sustancial acatamiento a lo solicitado y a los hechos en que tenga su base la pretensión, sin ampliar la decisión a otros extremos no instados ni controvertidos, y estos requisitos se cumplen en la sentencia impugnada, pues' al concretar la cantidad del metálico existente al tiempo del indicado fallecimiento, que desconociendo entonces su cuantía en la demanda se solicitaba, para ser incluida como bien ganancial, no concede más de lo pedido, pues se limitó a especificar lo' que, la prueba a este efecto practicada acredita ser la suma en tal concepto solicitada.

CONSIDERANDO que para que pueda alegarse la infracción del artículo 1.253 del Código Civil , por no existir entre el hecha demostrado y el que se pretende deducir el enlace preciso y directo que las reglas del criterio humano requieren, es de todo punto necesario que en la sentencia impugnada y por el Tribunal "a quo" se haya acudido a la prueba de presunciones que el artículo 1.215 de mencionado Código sustantivo admite, y en el caso objeto del recurso para señalar cuál es la cantidad en metálico existente al fallecimiento del causante de los litigantes, la Sala sentenciadora de instancia no acude a la vía presuncional, sino que lo deduce como probado del conjunto de prueba según declara expresamente en el considerando quinto de su sentencia, por lo que ha de ser desestimado el motivo cuarto que, fundamentado en el número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , acusa infracción, por violación de mencionado artículo 1.253 del Código Civil .

CONSIDERANDO que en el motivo quinto que, al amparo del número segundo del tan citado artículo 1.692 de la Ley Procesal Civil , se formula, alega la parte recurrente la infracción, también por violación como los anteriores, del artículo 359" de dicha Ley y de la doctrina legal contenida en las sentencias de estaSala que cita, por manifestar que la sentencia recurrida agrava, en perjuicio de la recurrente, la dictada en primera instancia, no habiendo recurrido de ésta, ni adherido a la apelación, el actor recurrido, lo que implica vicio de incongruencia, mas' sabido es que ésta ha de existir entre las pretensiones deducidas en el período expositivo del pleito y lo resuelto en la sentencia, y que esa agravación o "reformatio in pejus" que se denuncia ha de resultar del examen comparativo de la parte dispositiva de la sentencia de apelación con la de la de primer grado, pues de esa manera podrá ponerse de manifiesto la existencia' o no de ese exceso en el ejercicio de las facultades decisorias que al Tribunal de apelación competen para resolver, exclusivamente, lo que haya sido objeto del recurso sin entrar a decidir sobre extremos contra los que no se recurrió en tiempo y forma, y de ese examen comparativo claramente se advierte la coincidencia en lo sustancial, de los fallos de ambas sentencias, y así lo reconoce la propia parte recurrente, la que basa únicamente este motivo en la supuesta discordancia que dice existir entre la argumentación y fundamentos de una y otra sentencia, para llegar a una misma conclusión, olvidando así que el recurso de casación se da contra el fallo de las sentencias y no contra los considerandos de las mismas cuando no son premisas determinantes del fallo, lo que obliga a desestimar el motivo.

CONSIDERANDO que, al amparo del número primero del repetidamente mencionado artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia en el sexto de los motivos violación del artículo 1.079 del Código Civil , al no citarse en la sentencia recurrida, motivo que, como los anteriores, ha de ser desestimado, habida cuenta de que, aun cuando ciertamente no se le menciona, sin embargo, no cabe decir haya habido inaplicación de la norma en él contenida, pues no obstante hacer alusión al perjuicio en las legítimas de los hijos del finado don Agustín , claramente se dice en el penúltimo considerando de dicha sentencia -al que el fallo de la misma se remite para llevar a efecto una nueva valoración de los bienes relictos- que "es procedente respetar la partición en sí misma considerada", estableciendo a continuación la forma a realizar las operaciones complementarias para proceder a esa valoración, sin que en ningún momento se diga haya de darse lugar a la rescisión de la partición que, aunque solicitada en la demanda, se declaró por el Juzgado no haber lugar a la misma, pronunciamiento que quedó firme al no haber recurrido en apelación el demandante.

CONSIDERANDO que igual suerte desestimatoria que los anteriores ha de merecer el séptimo y último de los motivos del recurso, formulado, como el anterior, al amparo del ordinal primero del artículo 1.692 de la Ley Procesal Civil , en el que se acusa infracción del artículo 1.075 , por interpretación errónea, y de los artículos 1.077, 1.056 y 1.057, por violación, todos del Código Civil , pues en cuanto al primero de ellos no se cita en la sentencia recurrida, porfío que no ha podido ser interpretado errónea ni acertadamente, haciéndose alusión a él, solamente, en el segundo considerando de la misma para expresar el supuesto en que la partición hecha por el testador puede ser impugnada, que lo es únicamente por causa de lesión, y para con base en él confirmar el pronunciamiento desestimatorio contenido en la sentencia de primer grado, con relación a la solicitud de rescisión deducida en la demanda, y por lo que se refiere al artículo 1.077 , es mencionado por la Sala de Instancia para hacer constar el contenido del mismo, pero sin hacer aplicación de él, por no ser aplicable éste, sino el 1.079, al caso debatido; no siendo tampoco de aplicación el artículo 1.056, que como infringido también se cita, siéndolo únicamente el 1.057 , el cual tampoco ha sido violado, puesto que, en todo caso, le afecta lo dispuesto en el artículo 1.079 , que la sentencia tiene en cuenta para, conforme a él se hagan las operaciones complementarias, no sólo para incluir en la partición los bienes gananciales a que anteriormente se ha hecho mención, sino también para llevar a efecto las rectificaciones necesarias en la valoración de los incluidos, por ser inferiores a los reales, según declara la resolución impugnada, pues, contrariamente a lo que la parte recurrente manifiesta, no sólo procede la partición adicional o complementaria cuando no se han incluido en la primeramente practicada determinados bienes de la herencia, sino también cuando la omisión alcance a valoraciones, o cuando las efectuadas en el cuaderno particiones redunden en perjuicio del principio de igualdad qué debe presidir la formación de los lotes, pues es lógico que toda valoración mal realizada y que por ello ocasionen ese perjuicio supone en sí una falta u omisión de un valor, aunque lo sea parcialmente, y que necesita ser corregida o rectificada, y esta necesidad de corregir la valoración mal hecha la reconoce la doctrina jurisprudencial al interpretar mencionado artículo 1.079 , proclamando, como expresamente declara la sentencia de esta Sala de 17 de marzo de 1955 , la necesidad o conveniencia de mantener las operaciones divisorias en cuanto sea posible, sin perjuicio de llevar a ellas las adiciones o rectificaciones que sean procedentes.

CONSIDERANDO que, por lo expuesto, procede desestimar el recurso con imposición de costas a la parle recurrente, según previene el artículo 1.748 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por doña Paloma , don Matías , don Agustín , don Paulino y don Alvaro , contra la sentenciapronunciada por la Sala Primera de lo Civil de la Audiencia Territorial de La Coruña, en fecha 22 de octubre de 1977 ; condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en este recurso; y a su tiempo, comuniqúese esta resolución a la expresada Audiencia, con devolución a la misma de las actuaciones que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en el "Boletín Oficial del Estado" e insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Julio Calvillo.-José Antonio Seijas Martínez.- Antonio Fernández.-Jaime Castro.-Carlos de la Vega.-Rubricados.

Publicación.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el excelentísimo señor Magistrado don José Antonio Seijas Martínez, Ponente que ha sido en este recurso, estando celebrando audiencia pública la Sala Primera de lo Civil de este Tribunal Supremo, en el mismo día de su fecha; de lo que como Secretario, certifico.

Madrid, a 26 de febrero de 1979.-Antonio Docavo.-Rubricado.