STS, 16 de Junio de 1978

SENTENCIA

Excmos. Sres.

Don Pedro Martín de Hijas y Muñoz

Don José Luis Ponce de León Belloso

Don Félix Fernández Tejedor

Don Aurelio Botella Taza

Don Paulino Martín Martín

EN LA VILLA DE MADRID a dieciséis de Junio de mil novecientos setenta y ocho.

Visto el recurso contencioso-administrativo que ante la Sala pende en grado de apelación, entre

Don Eusebio , apelante representado por el Procurador Don Juan Ignacio Avila del

Hierro, bajo la dirección de Letrado; y Don Luis Andrés , apelado, no personado en

esta instancia, contra sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia de

Granada, sobre demolición de unas obras.

RESULTANDO

RESULTANDO Que la Comisión Permanente del Ayuntamiento de Málaga, en sesión de 7 de mayo de 1971, acordó lo siguiente: "Dada cuenta de recurso de reposición interpuesto por D. Eusebio , contra acuerdo municipal resolutorio de su petición de que se diese cumplimiento al Decreto de la Alcaldía de 27 de Mayo de 1969 , por el que se ordenaba al Servicio de Edificaciones que procediese, bajo la dirección del Arquitecto Municipal a la demolición de las obras de cerca realizadas por Don Luis Andrés en finca limítrofe a la casa nº NUM000 de la calle DIRECCION000 vistos que fueron los dictámenes de la Asesoría Jurídica y del Arquitecto Municipal, la Comisión Municipal Permanente resolvió desestimar el recurso de reposición de que se ha dado cuenta, confirmando expresamente el acuerdo recurrido de 26 de Junio de 1970, elle deconformidad con la propuesta de la Comisión de Urbanismo, por entender que se trata de una cuestión de

derecho privado ajena a la Administración Municipal.".

RESULTANDO Que contra el anterior acuerdo y el de 26 de junio de 1970, Don Eusebio interpuso recurso contencioso-administrativo formalizando la demanda con la súplica de que se dicte sentencia por la que se estimen las pretensiones deducidas se declare no ser conformé a derecho los Acuerdos impugnados de 26 de Junio de 1970 y 7 de Mayo de 1971, anulando en su consecuencia, los referidos Acuerdos, y ordenando la demolición y desmonte de las obras efectuadas en la finca propiedad del Sr. Luis Andrés y de su esposa sin licencia o con exceso de las limitaciones contenidas en el Acuerdo de 10 de Noviembre de 1967, y la retirada de las tierras y de los materiales resultantes de demolición en imposición de las costas al Ayuntamiento de Málaga y a cualquier otra persona que se oponga a estas pretensiones. Por medio de otrosí solicitó el recibimiento a prueba.

RESULTANDO Que dado traslado al Ayuntamiento de Málaga y a Don Luis Andrés , partes demandadas en el recurso, contestaron la demanda con la súplica de que se dicte sentencia por la que se declare inadmisible el recurso por no tener carácter de acto administrativo el acuerdo recurrido; en otro caso aceptar a excepción de litis pendencia, o bien desestimar el recurso por ajustarse a derecho el acuerdo impugnado, con expresa condena en costas al actor. Recibidos los autos a prueba y terminada la discusión escrita por la Sala Jurisdiccional, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva dice: FALLAMOS Que rechazando las causas de inadmisibilidad del recurso opuestas de contrario y estimando en parte del recurso interpuesto por el Procurador D. Diego Domínguez Godoy, en nombre y representación de D. Eusebio , debemos anular y Emulamos, por no ser conformes a Derecho los acuerdos recurridos, en cuanto que suponen el incumplimiento de la ejecución ordenada por el Decreto de la Alcaldía de 27 de Mayo de 1969, acordando en su lugar que prosiga la demolición ordenada por tal Decreto municipal, llevándose a la practica la ejecución de las obras recomendadas por el Arquitecto municipal en su último informe de 13 de abril de 1971, si bien habrán de quedar limitadas exclusivamente a las precisas para adaptar el cercado del inmueble propiedad del codemandado a las condiciones establecidas en la licencia de 10 de noviembre de 1967; desestimando el recurso en cuanto respecta a las restantes peticiones que se formulan en la demanda; sin expresa condena en costas."

RESULTANDO. Que Don Eusebio y el Ayuntamiento de málaga interpusieron contra la anterior Sentencia el presente recurso de apelación, y elevadas las actuaciones a este Tribunal, emplazadas que fueron las partes, se personaron dentro de término legal, tenido por desistido al Ayuntamiento de Málaga durante la tramitación de la misma, formula el apelante su escrito de alegaciones, en apoyo de sus pretensiones.

RESULTANDO Que acordado señalar día para el fallo de la presente apelación, cuando por turno correspondiera, fue fijado a tal fin el 6 de los corrientes, en cuya fecha tuvo lugar.

VISTO siendo Ponente el Magistrado, Excmo. Sr. Don Aurelio Botella Taza.

VISTOS los artículos 165, 166, 171 y 215 de la Ley Reguladora del Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 12 de mayo de 1956, 9, 12 y 21 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955; 122, 361, 369 y 374 de la Ley de Régimen Local, Texto Refundido aprobado por Decreto de 24 de junio del mismo año; 1, 47, 48, 94, 100, 101, 109 y 110 de la Ley Reguladora del Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958; y 1 a 5, 28, 29, 37, 40, 41, 42, 52, 55, 80 a 84, 94,100, 102, 105 y 131 de la Ley Reguladora dé la Jurisdicción Contenciosa Administrativa de 27 de diciembre de 1956 .

NO SE ACEPTAN LOS Considerandos de la Sentencia apelada, y

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO: Que según resulta de las actuaciones expedientales la Comisión Permanente del Ayuntamiento de Málaga otorgó a Don Luis Andrés licencia para vallar una parcela en determinadas condiciones de formato y altura de la cerca sobre el nivel del terreno así como de separación de construcciones que el titular no cumplió convirtiendo dicha valla en muro de contención de tierras acumuladas para construir jardín abancalado en ciertos rectores sin autorización administrativa para ello, con notoria alteración del estado afectante a la contigüidad con el actual recurrente sobre cuyo adjunto inmueble venía a recaer el transforman) muro de contención del relleno para jardín y sus aguas residuales; y sobre denuncia del expresado accionante la Alcaldía decretó, el 14 de diciembre de 1968, que se mantuviesen los terrenos por debajo de los niveles del muro y dándose a las susodichas aguas la salida adecuada, sin que el Sr. Luis Andrés lo llevase a efecto, por lo cual, a virtud de nueva denuncia delcolindante, el Ayuntamiento acordó, el 25 de abril de 1969, que se adecuasen las obras referidas a las condiciones de la licencia bajo apercibimiento de Llevarse a cabo por la Administración municipal a costa del requerido, quien tampoco cumplió con lo ordenado motivando, en ejecución del mencionado Acuerdo, el Decreto del Alcalde de 27 de mayo siguiente al objeto de cumplimentar aquel Acuerdo por las brigadas municipales que sólo pudieron actuar desde el exterior de lo cercado pe negarse el titular de la finca a facilitarles acceso, lo que produjo la paralización de estas obras; al par que el Sr. Luis Andrés interponía recursos de reposición y posterior contencioso administrativo contra los expresados actos que fue desestimado en Sentencia de la Audiencia Territorial de Granada de 5 de octubre de 1970 confirmada en apelación por la de esta propia Sala del Tribunal Supremo de 26 de abril de 1977 y, mientras tanto, el hoy actor, mediante escrito de 2 de diciembre de 1969, denunciaba por tercera vez los incumplimientos de su vecino e incompletitud de las obras municipales de acoplamiento instando su terminación, lo que dio lugar al Acuerdo de la Comisión Permanente de 26 de junio de 1970 en el que se integraba Acta de 12 de diciembre anterior extendida por Aparejador municipal y en la que se decía haberse ya demolido la cerca en cuanto contradictoria de la licencia la que quedaba ajustada, con implícita desestimación de la solicitud de última cita, siendo confirmado dicho Acuerdo en trámite de reposición por otro de la misma Comisión Permanente del Ayuntamiento de 7 de mayo de 1971, objeto ambos de este contencioso y respectivamente adoptados cuando el Arquitecto Municipal, según dictámenes de 2 de abril de 1970 y 13 de Abril de 1971, había aclarado y modificado el Acta del Aparejador, haciendo constar lo incompleto de las obras de adecuación a la vez que en el de 13 de abril concretaba las necesarias en orden a conseguir el acoplamiento referido a la licencia.

CONSIDERANDO: Que sobre los antecedentes expuestos no son &e apreciar las causas de inadmisibilidad opuestas al recurso en los escritos de contestación a la demanda, pues fundada la primera de aquellas en un supuesto carácter de acto trámite del Acuerdo municipal de 26 de junio de 1970, obvio es que no participa de esa naturaleza toda vez que vino a resolver, de un modo unívocamente desestimatorio, la petición deducida el anterior. 2 de diciembre sobre total cumplimiento de la demolición y ajuste a la licencia aceptar la Corporación que tales obras se hallaban terminadas con logro de su finalidad, notificándolo así al peticionario e instruyendo de recursos incluido el jurisdiccional, implica la constitución de un acto administrativo que puso fin al asunto con la aunada impugnabilidad en esta vía contenciosa que le atribuye el artículo 37-1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción ; y esa misma índole de acto expreso e impugnable también infiere la desestimación del segundo de los alegados motivos de inadmisión pues, fundamentado en anterior silencio administrativo negativo a la petición de 2 de diciembre carente de impugnación, no tiene en cuenta que el artículo 94 de la Ley Procedimental otorga al solicitante la facultad de optar entre el recurso contra acto presunto o bien esperar para decidirlo a que se dictare resolución expresa como aquí ocurrió, sin posibilidad, por tanto, de asignar eficacia a la causa de inadmisión examinada; suerte desestimatoria en la que también incurre la litis- pendencia invocada frente al actual contencioso al amparo del artículo 533-5º de la Ley de Enjuiciamiento civil en conexión con La disposición adicional sexta de la de 27 de diciembre de 1956 y Sentencia de la Sala Quinta de este Alto Tribunal de 20 de abril de 1970, toda vez que entre el presente asunto y el pendiente entonces de resolución a instancia del Sr. Luis Andrés no se dan los requisitos de identidad necesarios para que dicha excepción pueda prosperar, cuestión sobre la cual debe señalarse que, como pone de relieve la Sentencia de esta Sala Cuarta de 30 de septiembre de 1976. la litispendencia no se incluye entre las taxativas causas de inadmisibilidad enumeradas en el artículo 82 de la Ley Jurisdiccional ; pero la íntima conexión existente entre la excepción referida y la cosa juzgada, a la que cumple añadir la posibilidad de recurso extraordinario de revisión en caso de sentencias contradictorias al tenor del artículo 102-1-b) de la Ley Jurisdiccional , ha inducido; a necesidad ¿e entender comprendida la litis pendencia en la causa d) del artículo 8g de dicha Ley como efecto anticipado de la cosa juzgada o medida cautelar y preventiva de la misma, doctrina a la qué responden las sentencias de la Sala Quinta, además de la ya citada, de 11 de Abril de 1972 y 13 de octubre de 1975 así como les Autos de 31 de marzo de 1967, 21 y 28 de marzo de 1973, 3 de abril de 1974 y 19 de junio de 1976, calificándose en este último aplicable la litispendencia a todas las jurisdicciones en orden a evitar se produzca duplicidad de procesos sobre el mismo asunto y, por ende, actuante en el contencioso-administrativo como también 3o aceptó la Sala Cuarta en Sentencia de 4 de mayo de 1976; conclusión que implica la exigencia de los mismos presupuestos que a la cosa juzgada en cuanto a identidad de sujetos, objeto y causa de pedir de acuerdo con el artículo 1252 del Código Civil siendo evidente que el recurso promovido por el Sr. Luis Andrés , al que se aludió en la exposición de antecedentes hecha al principio, difiere de la actual controversia, sin necesidad de mayor comentario al respecto, en la fundamental circunstancia de versar la segunda sobre impugnación de acto en que resultan calificadas de bastantes las obras subsidiariamente realizadas por la Administración municipal para reputar cumplidas las condiciones de la licencia de 1967, cuestión de hecho y de suyo autónoma en relación con la materia del otro proceso; al par que las pretensiones aquí deducidas, por imposibilidad de desvincularlas de problemas de fondo en función de dicha falta de identidad de asuntos, también configuran un ámbito litigioso inasequible a la litispendencia en cuanto causa de inadmisibilidad.CONSIDERANDO Que el tema de fondo concerniente a si las producidas por las brigadas municipales fueron o no bastantes para fundamentar la declaración impugnada de acoplamiento a las condiciones de la licencia y consiguiente desestimación de la solicitud de obras complementarias, debe resolverse negativamente a virtud dé los elementos probatorios obrantes en las actuaciones ya que los informes del Arquitecto Municipal, de respectivas fechas 2 de abril de 1970 y 13 de abril de 1971, por su concreto contenido y razonadas conclusiones son de prevalente aceptación de acuerdo con los principios acogidos en los artículos 617 párrafo primero y 632 de Ley de Enjuiciamiento Civil , sobre las simples afirmaciones de completo cumplimiento hechas en el Acta del Aparejador Municipal derecha 12 de diciembre de 1969 integrada en el recurridos acto de 26 de junio de 1970; razón suficiente para anular el mismo, así como el que lo confirmó en trámite de reposición, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 83-2 y 84-a) de la Ley Jurisdiccional , desestimar la Corporación, según se ha señalado en anteriores razonamientos, la petición de 2 de diciembre de 1969 de que se completasen las obras, se vino con ello a calificar de existente una Realidad que no lo era con respecto a las condiciones de la licencia de 10 de noviembre de 1967 discordancia que conlleva infracción de los artículos 165 y 171-1 de la Ley del Suelo con la derivada necesidad del pronunciamiento anulatorio establecido en los citados preceptos de la Ley de 27 de diciembre de 1956 ; sin que la motivación dada al Acuerdo desestimatorio de la reposición, en laque se califica de civil o de vecindad la cuestión surgida, pueda comunicar validez a los Acuerdos impugnados teniendo en cuenta que lo por estos resuelto era una solicitud de total ejecución de obras con fundamento en normas urbanísticas y, por tanto, dentro de un típico ámbito de Derecho Administrativo en el que incluso en el acto de revisión jurisdiccional resulta inoperante para el caso la problemática civil aun cuando, se la invocare como cuestión prejudicial al amparo del artículo 4º de la mencionada Ley rectora de La Jurisdicción .

CONSIDERANDO; Que con referencia ahora a la pretensión acumulada en la demanda sobre desmonte del jardín abancalado a virtud de agregaciones de tierras y construido sin previa licencia municipal por el Sr. Luis Andrés , codemandado en el actual litigio, cumple observar que, tal pretensión, se basa en el Decreto de la Alcaldía de 14 de diciembre de 1968 que ordenó demoler dicha obra come clandestina; pero, aparte de que aquel Decreto careció del necesario procedimiento, fue dictado por órgano manifestante incompetente ya que es al Ayuntamiento a quien se asigna la Competencia para tal medida en el artículo 171-2 en relación con 65 y 166-1 de la Ley del Suelo , lo que impide estimar la pretensión Preferencia dada la radical nulidad que en las circunstancias del presente caso debe atribuirse al Decreto referido en cuanto fundante de la causa de pedir; irrelevancia de efectos que, sin embargo, no os posible comunicar al producido hecho de haberse construido la valla incumpliendo las condiciones de la licencia, pues constituyendo ésta autorización normativa urbanística en máximo o último grado de concreción, dentro de un ámbito intrascendente a terceros al tenor del artículo 12-1 del Reglamento de Servicios , forzoso es reconocer en el colindante el derecho a exigir de la Corporación que la cuestionada cerca se ajuste a las condiciones de la licencia, pretensión también incluida en la demanda y a la que procede acceder con la realización de las obras complementarias a tal fin que He concretan en el antes citado informe del Arquitecto Municipal de 13 de abril de 1970 como se acoge en el fallo apelado; si bien debe agregarse al mismo, estimando así en parte si recurso de apelación que con las expresadas obras complementarias habrán de restaurarse los niveles primitivos del terreno para que la cerca se ajustada este modo a las condiciones de altura originariamente señaladas a la susodicha licencia de 10 de noviembre de 1967, cumpliéndose c ello la función de vallado sobre las bases en que fue autorizada con eliminación consecuente del carácter de muro de contención de tierras acumuladas que se le dio inadecuadamente por el titular pronunciamiento que actúa dentro del estricto ámbito de observancia de las condiciones de aquella autorización de manera independiente del Decreto de la Alcaldía de 14 de diciembre de 1968 y que a la nace innecesaria la aclaración del fallo, implícita e irregularmente instada en las alegaciones de apelación.

CONSIDERANDO Que en derivación de los razonamientos expuestos, procede confirmar la Sentencia recurrida en cuanto que recházala: alegadas causas de inadmisibilidad y, estimando en parte el recurro contencioso, anula los conjugados Acuerdos de la Comisión Permanente del Ayuntamiento de 26 de junio de 1970 y 7 de mayo de 1971; por no ser conformes a Derecho, al admitir el; cumplimiento de la ejecución ordenada por el Decreto de la Alcaldía de 27 de mayo de 1969 referido al Acuerdo del Ayuntamiento del anterior 25 de abril y este a las condiciones de la licencia de 10 de noviembre de 1967 disponiéndose en su lugar que prosiga la demolición ordenada por que Decreto municipal para llevar, a la práctica las obras recomendadas por el Arquitecto Municipal en su último informe de 13 de abril de 1971, si bien dichas obras habrán de quedar limitadas exclusivamente a las precisas para adaptar el cercado del inmueble propiedad del codemandado a las condiciones establecidas en la licencia de 10 de noviembre de 1967; con la agregación especificante que en esta apelación se acoge, de que el acoplamiento que en esos pronunciados se señala respecto a las condiciones de altura impuestas a la cerca restaurará para ella los niveles del terreno existentes al tiempo de solicitan de la licencia en cuestión, sin que en modo alguno la valla o cerca referida pueda mantener o adquirir, como consecuencia de las obras que se ordenan elcarácter de muro de contención de tierras acumuladas por ser ello contrario a las condiciones de la licencia; con revocación del fallo recurrido tan sólo en lo necesario para adicionar este último pronunciamiento como único extremo en el que se estima el recurso de apelación.

CONSIDERANDO Que no existen motivos de temeridad o mala fe determinantes de especial imposición de costas en ambas instancias.

FALLAMOS

FALLAMOS

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto a nombre de Don Eusebio centra Sentencia dictada el 15 de junio de 1972 por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Territorial de Granada en autos número 124 de 1971 a instancia de dicho recurrente contra Acuerdos del Ayuntamiento de Málaga, desistido este órgano municipal de su originaria apelación en esta segunda instancia debemos revocar y revocamos la expresada Sentencia en el sólo extremo de agregar a sus pronunciamientos el de que en la prosecución que en ellos se ordena de las obras de acoplamiento a las condiciones de la licencia de 10 de noviembre de 1967 se tomen como base de las precisiones de altura impuestas a la cerca los niveles del terreno existentes al tiempo de solicitarse dicha licencia, sin que en modo alguno la valla o cerca referida pueda resultar, como consecuencia de las expresadas obras de adecuación, muro de contención de tierras acumuladas así como confirmamos, con esta adición a su contenido, los pronunciamientos de la Sentencia impugnada, desestimando en el resto el recurso de apelación y sin expresa condena en cuanto a las costas ocasionadas por la segunda instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en el Boletín Oficial del Estado e insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. Don Aurelio Botella Taza, estando Celebrando audiencia pública en el día de hoy la Sala Cuarta de lo Contencioso-administrativo de que como Secretario, certifico.- Madrid a diez y seis de Junio de mil novecientos setenta y ocho.